İstanbul BAM 44. HD 2021/1047 E. 2024/883 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

44. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I

DOSYA NO: 2021/1047

KARAR NO: 2024/883

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İstanbul 1.fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

TARİHİ: 02/06/2021

NUMARASI: 2018/556 E. - 2021/246 K.

DAVANIN KONUSU: Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 13/05/2024

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA DİLEKÇESİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin fotoğraf sanatçısı olduğunu ve yeni doğan bebek fotoğrafları, doğum anı ile hamilelik dönemine ait fotoğraflar çektiğini, müşterisi ...'ın da doğum fotoğraflarını çektiğini, bu fotoğraflardan 5 tanesinin izni ve bilgisi olmaksızın fotoğraflardaki imzasının silinerek davalı tarafından ... Dergisinin Temmuz sayısının 60, 61, 62 ve 63.sayfalarında yer alan Dr.... ile yapılan röportajda kullanıldığını, davalıya Kartal ...Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek fotoğrafların müvekkiline ait olduğu bildirilmiş ve derginin tarafına tebliği talep edilmiş ise de talebin yerine getirilmediğini, müvekkilinin eser üzerindeki mali ve manevi haklarının davalı tarafından ihlal edildiğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; müvekilinin FSEK Kanunu kapsamındaki mali hakları ihlal edildiğinden şimdilik 1.000 TL maddi tazminatın ...Dergisinin Temmuz sayısının yayınlandığı tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, 5.000,00 TL manevi tazminatın ...Dergisinin Temmuz sayısının yayınlandığı tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davacı 3.2.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 3.750 TL olarak talep etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİ: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu fotoğrafların sahibinin hususiyetini taşıyan, estetik değere sahip, gözün gördüğünden farklı özellikler içeren FSEK anlamında eser olarak nitelendirilebilecek fotoğraflar olmadığını, fotoğraflar üzerinde yer alan imzanın silinmesi iddiasının da doğru olmadığını, müvekkilinin fotoğraflar üzerinde değişiklik yapmadığını, fotoğrafların kendisine bu şekilde iletildiğini, kimin tarafından çekildiğini tespit etme imkanının teknik olarak mümkün olmadığını iddia ederek haksız ve mesnetsiz davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk Derece Mahkemesince; " Davaya konu olayda, fotoğrafın davalıya ait dergide davacının izni olmadan yayınlandığı dolayısıyla davacının FSEK 84. Madde kapsamında haklarının ihlal edildiği anlaşılmıştır. Bilindiği üzere toplumsal hayata mal olmuş veya bir haberin konusu haline gelin iş bulunanlar hariç, herhangi bir şahsın fotoğrafı karakalem, renkli veya yağlıboya portresi yalnız başına iken veya bir topluluk içinde bulunurken, ya da birkaç kişi ile birlikte çekilmiş resimleri onun izni olmaksızın teşhir veya diğer bir şekilde umuma arz edilemez ve herhangi bir tarzda kullanılamaz. Burada korunan resmin ya da portrenin ya da fotoğrafın eser niteliği olmayıp tasvir ulunan kimsenin kişilik hakkıdır. Çünkü, kişinin fotoğrafı, resmi ve portresi FSEK. anlamında eser olmasa bile korunur. Davacı FSEK m.84.maddeden kaynaklanan haklarını davalı yana karşı ileri sürebilir. Somut olayda, maddi tazminatın şartları olan hukuka aykırı fiil, zarar, uygun nedensellik bağı ve kusur gibi şartlar yerine gelmiştir.

HMK 266 madde kapsamında hükme dayanak alınan son rapor kapsamına göre izinsiz kullanılan her bir fotoğraf için 250 TL değer biçildiği dolayısıyla 5 adet eser niteliği bulunmayan fotoğrafların davalı yanca izinsiz kullanması nedeniyle toplamda 1250 TL maddi tazminatın tahsiline karar verilmesi gerekmiştir. Eser sahibinin manevi haklarının ihlali halinde manevi tazminat talebinin şartlarını düzenleyen FSEK m.70/1. BK m.56 nın özel bir görünümüdür. FSEK m.70/1 manevi haklan ihlal edilen kişilere, uğranılan manevi zarara karşılık manevi tazminat verilebileceğini düzenlemektedir. Burada maddede söz edilen manevi haklar FSEK'te eser sahibine tanınan manevi haklardır. Somut olayda davacının ismi belirtilmeksizin bir kullanım söz konusu olduğundan keza 5 adet fotoğrafın yayın yolu ile davalının sorumlu olduğu dergide yayınlanmış olması, dolayısıyla ihlalin niteliği gözetilerek davacının duyduğu elem ve üzüntünün boyutları göz önüne alındığı," şeklinde gerekçeleriyle Davalının davacıya ait 5 adet eser niteliği bulunmayan fotoğrafları izinsiz kullanması nedeniyle toplamda 1.250,00 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminatın 1 temmuz 2018 tarihinden itibaren ( dergi yayın tarihi) işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline, ıslah ile talep edilen maddi tazminatta fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir.

İSTİNAF: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacının mali ve manevi haklarını ihlal eden bir eylemi bulunmadığını, uyuşmazlık konusu fotoğraflar FSEK anlamında eser olarak nitelendirilebilecek fotoğraflar olmadığını, olayın gelişim süreci itibariyle müvekkilinin herhangi bir kusuru ve hukuka aykırı bir fiili, davacı tarafın da zararı bulunmadığını, müvekkilinin haksız rekabet teşkil eden bir eylemi bulunmadığını, davacı taraf dava konusu fotoğrafların eser niteliğinde bulunduğu iddiası ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunduğunu, davacının FSEK 84 hükmüne ve haksız rekabete dayalı tazminat talebi bulunmamasına rağmen Yerel Mahkemece bu yönde karar verilmesinin hatalı olduğunu, ...Dergisin müvekkili şirket tarafından kâr veya ticari ana amacı ile çıkartılan bir dergi olmadığını, satış rakamları incelendiğinde anlaşılacağı üzere baskısının neredeyse tamamı hastanelerin kadın doğum ve pediatri polikliniklerine, doktor muayenehanelerine ücretsiz dağıtılan bir dergi olduğunu, söz konusu fotoğrafları kullanmada kar amacı güdülmediğini, söz konusu olayda müvekkilin ticari kullanımı olmadığı gibi aldatıcı veya objektif iyiniyet kurallarına aykırı bir davranışı ve kusuru da bulunmadığını, dava konusu fotoğraflar, fotoğraflarda yer alan ve doğumu gerçekleştiren Dr....'ın basın işlerini yürüttüğünü beyan eden ... tarafından "...@gmail.com" mail adresinden, derginin genel yayın yönetmeni ...'un "...@....com" mail adresine, "Dr. ... açıklama yazısı için görseller" başlığı altında, fotoğrafların üzerinde fotoğrafçı adı veya logosu bulunmaksızın müvekkiline gönderildiğini, Müvekkili tarafından maili gönderen kişiye ait olduğu düşünülen fotoğraflar, dergide yazısı yayınlanan doktorun hastasına ait rutin ve sıradan anı fotoğrafları olarak görüldüğünü, fotoğraflarda yer alan kişinin mali ve manevi hakları yönünden de gerekli araştırma yapılarak tüm dikkat ve özen yükümlülüğü yerine getirildiğini, mahkemenin kararında gerekçesinin çelişkili, eksik ve hatalı olduğunu, söz konusu fotoğraflar eser vasfına haiz olmadığı gibi davacının da eser sahibi olmadığını, eser niteliğinde olmayan bir fotoğrafın izinsiz kullanımı dışında ismi belirtilmeksizin kullanılması hakkında bir koruma bulunmadığını, mahkemece hükmedilen maddi tazminat tutarının yüksek olduğunu, yerleşik uygulama gereğince bedel belirlenirken; yayın yapılan derginin niteliği, tirajı, muhtemel baskı sayısı, fotoğrafların dergide kullanım süresi/kapsamı, fotoğrafların veriliş şekli, fotoğrafı çekilen kişi dışındaki diğer kişiler açısından görsellik değeri nazara alınması gerektiğini, bilirkişiler tarafından, davacıdan izin alınıp sözleşme yapılması halinde davacının talep edebileceği bedelin tespit edildiği bildirildiğini, Dr. ...'ın, anılan fotoğraflar için davacıya eft yoluyla 03.07.2018 tarihinde toplam 500,00 TL ücret ödediğini, mahkemenin mevcut kabulüne göre hükmedilen manevi tazminat tutarı, uğranıldığı iddia edilen manevi zararı giderme amacına uygun olmadığını, hükmedilen manevi tazminat miktarı fahiş olduğunu, hükmedilen manevi tazminata ilişkin gerekçede; eser sahibinden ve davacının ismi belirtilmeksizin kullanımından bahsedilerek çelişkiye düşüldüğünü, müvekkilinin hangi eylemi nedeniyle manevi tazminata hükmedildiği, davacının ne şekilde manevi zarara uğradığı anlaşılamadığını, mahkeme hükmü, kısmen kabul kısmen red mahiyetinde olmasına rağmen yargılama giderlerinin tamamından müvekkilin sorumlu tutulması hatalı olduğunu, tüm bu nedenlerle istinaf isteminin kabulü ile müvekkilinin eyleminin FSEK'ndan kaynaklı haklara tecavüz ve haksız rekabet teşkil etmediğinden mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAFA CEVAP: Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin, basiretli tacir vasfından uzak bir şekilde "..fotoğrafların mucizevi anlar prodüksiyon firması sahibi burcu şahiner dışında başka bir firma/kişi tarafından çekildiği düşünülmemiştir." diyerek sorumluluğunu savmaya çalıştığını, fotoğrafların kime ait olduğu sorulmaksızın ve öğrenilmeksizin bir varsayım ile hareket edildiğini davalı şirketin istinaf dilekçesiyle kabul etmiş sayıldığını, davalı şirketin bu davranışıyla dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini ve bu hareketin sonucunda kusurlu sayılacağını, davalının bir diğer istinaf nedenin fotoğrafların kamuya arz edildiği iddiasına ilişkin olduğunu, müvekkilinin çekmiş olduğu fotoğraflarda bulunan ismi ve logonun silindiğini ve kendisini izni, bilgisi olmaksızın yayınladığını, bu noktada, fotoğrafların kamuya arz edildiğinden bahsetmenin anlamının bulunamayacağını, müvekkilinin kendi Instagram hesabından fotoğrafları paylaşmış olması, fotoğrafların izinsiz bir şekilde, isim ve logonun silinerek kullanılması hakkını davalıya veremeyeceğinden bahisle müvekkilinin manevi haklarını zedelediğinden davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun haksız ve yersiz olduğunu, başvurusunun esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davanın konusu, davacı tarafından dava dışı müşterisinin doğum fotoğraflarını çektiğini, çekmiş olduğu bu fotoğraflardan 5 tanesinin izni ve bilgisi olmaksızın, fotoğraflardaki imzasının silinerek davalı şirketin ...dergisinin Temmuz ayı sayısında Dr.... ile yapılan röportajda kullanıldığını belirterek FSEK Kanunu kapsamındaki mali hakları ihlal edildiği iddiası ile maddi ve manevi tazminatın davalıdan tahsili talebidir. Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, 03/01/2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda; davaya konu fotoğrafların FSEK anlamında eser vasfını haiz olmadığını, ancak FSEK 84 çerçevesinde alelade fotoğraf olduğunu, dosyada mübrez delillere göre davaya konu fotoğrafların hak sahibinin davacı olabileceğini, davalı tarafın ...adlı derginin Temmuz 2018 sayısında Dr. ...'ın hamilelikte egzersiz hakkındaki görüşlerinin yayınlandığını, mail ile gönderilen fotoğrafların incelenmesinden de anlaşılacağı üzere söz konusu fotoğrafların üzerinde fotoğrafçı adı veya logosunun bulunmadığını, davalının sorumluğunun bulunmadığı şeklindeki savunmasının TTK 18/2 kapsamında basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü kapsamında geçerli olup olmadığı hususunda takdirin mahkemeye ait olduğunu, sorumlu olduğuna kanaat getirilmesi ihtimalinde vaki kullanımın FSEK 84 atfı gereğince TTK m.55/1-c-3 bendi kapsamında haksız rekabet sayılacağını, davaya konu fotoğrafların alelade fotoğraf olması, kullanımın dergide ticari amaçlı olması ve kullanımın süresi dikkate alındığında sektörel uygulama da dikkate alındığında davacının dergide kullanılan tüm fotoğraflar için talep edebileceği bedelin fotoğraf başına 250 TL'den 6 fotoğraf için toplam 1.500 TL olabileceğini, somut uyuşmazlıkta davacıdan izin alınmayarak "izinsiz "iş ürünleri"nin kullanılmasının, basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüne aykırılık teşkil edip etmeyeceğinin ve davacının manevi tazminat talep hakkının mevcut olup olmadığının takdirinin mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir. 26/11/2020 tarihli bilirkişi Ek raporunda; kök rapordaki fotoğrafların eser olmadığı yönündeki görüşlerinin aynen korunduğunu, TTK 18/2 hükmü çerçevesinde davalının sorumlu olduğuna kanaat getirilmesi ihtimalinde vaki kullanımın FSEK 84 atfı gereğince TTK m.55/1-c-3 bendi kapsamında haksız rekabet sayılacağını, davaya konu fotoğrafların alelade fotoğraf olması, kullanımın dergide ticari amaçlı olması ve kullanımın süresi dikkate alındığında sektörel uygulama da dikkate alındığında davacının dergide kullanılan tüm fotoğraflar için talep edebileceği bedelin fotoğraf başına 250 TL olduğunu, 5 fotoğraf için toplam 1.250,00 TL olabileceğini, somut uyuşmazlıkta davacıdan izin alınmayarak "izinsiz "iş ürünleri"nin kullanılmasının, basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüne aykırılık teşkil edip etmeyeceğinin ve davacının manevi tazminat talep hakkının mevcut olup olmadığını belirtilmiştir. FSEK 84.mad.göre, bir işaretin resmi veya sesi bunların nakle yarayan bir alet üzerine tespit eden veya ticari maksatlarla haklı olarak çoğaltan yahut yayan kimse aynı işaretin resmin veya sesin 3.bir kişi tarafından aynı vasıtadan faydalanılmak suretiyle çoğaltılmasının veya yayınlanmasını men edebilir. Tecavüz eden tacir olmasa bile 1. Fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında haksız rekabete mütalık hükümler uygulanır. Eser mahiyetinde olmayan her nevi fotoğraflar benzer usullerle tespit edilen resimler ve sinema mahsulleri hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Somut olayda davacı tarafından çekilen fotoğrafların, davacının ismi belirtilmeksizin, davalı şirketin ...dergisinin Temmuz ayı sayısında Dr. ... ile yapılan röportajda kullanıldığı, davacı fotoğraflarının bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere eser vasfına haiz olmadığı, FSEK 84.mad.göre alelade fotoğraf olduğu, FSEK 84.mad.kapsamında davacının haklarının ihlal edildiği anlaşıldığından mahkemece manevi tazminatın kabulüne dair verilen karar olayın oluş şekli, kusur durumuna göre dosya kapsamına uygundur. Maddi tazminat yönünden yapılan incelemede; karar tarihi itibariyle 2021 yılında istinaf kanun yoluna başvuru miktarının 5.880,00 TL olduğu, mahkemece hükmedilen maddi tazminat miktarının 1.200,00 TL olduğu, miktar itibariyle kesin olduğu, anlaşılmıştır. Saptanan ve hukuksal durum bu olunca; tarafların dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla yapılan inceleme neticesinde; Davalı vekilinin Maddi tazminat yönünden yapmış olduğu istinaf başvurusu kesinlik sınırında kaldığından 6100 sayılı HMK.nın 346-352 maddeleri gereğince Usulden Reddine, Davalı vekilinin Manevi Tazminata yönelik istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Usûl ve yasaya uygun İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 02/06/2021 tarih ve 2018/556 E., 2021/246 K. sayılı sayılı kararına karşı davalı vekilinin maddi tazminat yönünden yapmış olduğu istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK.nın 346-352 maddeleri gereğince USULDEN REDDİNE 2-Davalı vekilinin manevi tazminat yönünden yapmış olduğu istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 3-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 106,73 TL harcın mahsubu ile bakiye 320,87‬ TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 4-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,5-İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,5-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, 6-Karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesi, harç ve avans iadesi işlemlerinin İlk derece Mahkemesince yerine getirilmesine, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince, miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 13/05/2024