İstanbul BAM 44. HD 2021/1448 E. 2024/1066 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

44. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I

DOSYA NO: 2021/1448 Esas

KARAR NO: 2024/1066

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

TARİHİ: 14/11/2019

NUMARASI: 2018/206 E. - 2019/436 K.

DAVANIN KONUSU: Marka (Maddi Tazminat İstemli)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 06/06/2024

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :DAVA DİLEKÇESİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının TPMK nezdinde "..." ibareli, 25. Sınıfta ... tescil nolu, ... tescil nolu ve "..." ibareli, 25, 35.Sınıfta tescilli, ...tescil nolu markalarının bulunduğunu, davalı aleyhine İstanbul Anadolu Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2018/23 D.iş sayılı tespit dosyasında; zemin katta mağaza girişinde "..." tabelalı bir iş yeri olduğu, dış cephesinde herkesin görebileceği şekilde "..." ve "..." tabelalarının yer aldığı, Mağazanın 2. Katında "..." ibarelerinin tabelada yer aldığını, Mağaza içerisinde teşhiri ve satışı gerçekleştirilen ürünlerin üzerinde "..." fiyat etiketinin yer aldığının tespit edildiğini, Tespit esnasında davalı tarafından sunulan ve davalıya ait "..." ibareli, ... tescil numaralı 35.Sınıfa ait, tescil belgesi kapsamındaki sınai hakların değerlendirilmesi neticesinde ise davalının 25.sınıf için tescilli markasının bulunmadığını, gerçek hak sahibinin davacı olduğunu, .151/2 deki seçimlik haklardan (a) fıkrasının seçimi ile "Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir"in belirlenerek şimdilik 5.000,00-TL maddi tazminata, 5.000,00-TL manevi tazminata hükmedilmesini, eylemin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet yarattığının tespit ve önlenmesini, Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınmasını, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere ele geçirilen tabela ve sair ürünlerin imhasını, hükmün özet olarak ilan edilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.

CEVAP DİLEKÇESİ:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 22.09.2010 tarihinde, şahıs firması olarak kurulduğunu, o tarihten beri de, ... moda ad ve markası ile gelinlik perakende ticareti yapmakta olduğunu,. Bu ad ve markayı da, mevzuatın öngördüğü şekilde TPE nezdinde; "..." olarak ... no ile 25.04.2012 koruma tarihine sahip, 11.03.2014 tarihinde tescil ettirdiğini,davacının ise "..." ibareli 25. Sınıfta tescilli, ... tescil nolu ve 35. Sınıfta tescilli ...tescil nolu ve "..." ibareli, 25.,35. Sınıfta tescilli, ... tescil nolu markaların sahibi olduğunu, oysa davalının 2012 yılında tescil ettirdikleri ... markasının, davacıya ait 2016 yılında tescil ettikleri ... markası ile birebir aynı olduğunu, kendilerince bir kullanım hakkı ya da lisans verilmeden haksız ve hukuka aykırı bir kullanım olduğunu, tüketici nezdinde karışıklığa yol açarak haksız rekabet teşkil ettiğini iddia ettiğini, davalının işe başladığı tarihin 2010'dan beri bu markasını kullanması karşısında, davacının kötü niyetli olduğunu, davacının bayan dış giyim üzerine üretim ve toptan satış faaliyeti gerçekleştirmekte davalının ise işe başladığı günden beri sadece gelinlik perakende ticareti faaliyeti ile iştigal etmekte olduğunu, karıştırılma ihtimali dahi bulunmadığını, gerçek hak sahibinin davalı olduğunu, davacının sessiz kaldığını ve kötüniyetli olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyan etmişlerdir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk Derece Mahkemesince; Toplanan deliller ve hükme dayanak alınan dosyadaki deliler ile uyumlu bilirkişi raporu kapsamıne göre davalı kullanımı haksız rekabet ve marka hakkını ihlal teşkil ettiğinden, tarafların dosyaya yansıyan mali drumları, davacı markasının tescil tarihi, markanın tanınmış bir marka olmaması, davalının kullandığı süre ve markanın satışlara etkisi hususunun her zaman denetlenmeye müsait bir olgu olmadığı gerçeğinden hareket ile davalının yıllık ödediği kurumlar vergisi, kar zarar oranına göre tazminat BK hükümlerine göre mahkememizce takdir edilmiştir. Davalı tarafın eylemi, davacının marka hakkına tecavüz olarak kabul edildiğinden ve davalı taraf bu eyleminde kusurlu olduğundan 6769 sayılı SMK’nun 29, 149,163. maddeleri gereğince davacı talepleri yani tecavüzün tespiti, men'i, durdurulması ve ilan talepleri yerinde görülmüştür. Borçlar kanununun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği", Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de "Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği" belirtilmiştir. Davanın açıldığı tarihdeki günün ekonomik koşulları, tarafların tacir sıfatları, bilirkişi raporu, mali kayıtlar, markanın tannımış marka olmaması, ancak davalı yanca markasal olarak kullanılmış olması, verilecek hükmün tecavüz edeni mükaflandırır, haksız rekabeti özendirir nitelikte olmaması gerçeği ile bu kapsamında hakkaniyet ilkelerine göre maddi tazminat miktarı 5000 TL olarak belirlenmiş yine ihlalin niteliği , manevi tazminatın sebapsız zenginleşme aracı olamayacağı, davacının talep ettiği manevi tazminatın mutad sınırlar içinde kalan bir talep olması gözetilirek; Davalının davacıya ait marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, Marka hakkını ihlal nedeniyle somut olayın özellikleri ve BK hükümlerine göre 5.000- TL maddi, 5000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, hükmün ilanında davacının hukuki yararı gözetilirek karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan tahsiline, davanın etkinliğinin temini açısından HMK 389 vd maddelerine göre masrafları davalıdan alınmak suretiyle değişik iş dosyası kapsamında tespit edilen ihlal teşkil eden tabela ve ürünler üzerinde davalının markasal kullanımın ihtiyati tedbir yoluyla önlenmesine..." şeklindeki gerekçeleri ile;"1-Davalının davacıya ait marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, 2-Marka hakkını ihlal nedeniyle somut olayın özellikleri ve BK hükümlerine göre 5000- TL maddi, 5000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline,3-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan tahsiline,4-Davanın etkinliğinin temini açısından HMK 389 vd maddelerine göre masrafları davalıdan alınmak suretiyle değişik iş dosyası kapsamında tespit edilen ihlal teşkil eden tabela ve ürünler üzerinde davalının markasal kullanımın ihtiyati tedbir yoluyla önlenmesine,..." şeklinde hüküm kurulmuştur.

İSTİNAF:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Avukatlık asgari ücret tarifesinin Manevi tazminat davalarında ücret başlıklı madde 10(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden bu tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenecek olduğunu, tarifelerin üçüncü kısmına göre ücretin madde 13 (1) Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7. maddenin ikinci fıkrası, 10. maddenin üçüncü fıkrası ile 12. maddenin birinci fıkrası, 16. maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu tarifenin üçüncü kısmına göre belirlendiğini, işbu maddeden de görüleceği üzere vekalet ücretinin maktu olarak hesaplanmasının gerekli olduğunu, ayrıca Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2006/7934 E. , 2007/10510 K. Kararından da görüleceği üzere özet: Mahkemece markaya tecavüzün varlığı kabul edildiğini, bu durumda mahkemece manevi tazminata hükmedilmesinin gerekli olduğunu, ayrıca karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca, Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemeleri için belirlenen makro vekalet ücretine hükmedilmesinin gerekli olduğunu, bunun yanında, Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi sıfatıyla karar veren mahkemece, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca, anılan mahkemeler için belirlenen maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmasının doğru olmadığını, bu hale göre maddi ve manevi tazminat taleplerinde vekalet ücretlerinin maktu ücrete hükmedilmesi gerektiğini, verilen karar usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle ilk derece mahkemesince kurulan kararda vekalet ücreti yönünden hatalı verilen kararın (maktu olması gerektiğini) istinafen incelenerek kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkilinin faaliyetlerinden haberdar olan davacının, TPE kayıtlarında tespit edilen itirazının, davacının iş bu kadar süre müvekkilinin markasına sessiz kaldığının en bariz kanıtı olduğunu, davacının bu süre zarfında hiçbir tedbir almamasını ve ancak 2018 yılında dava açmış olmasını, 2010 yılından beri müvekkilinin markasının tanıtımı için harcadığı emek ve sermaye göz önüne alındığında, artık hakkın kötüye kullanılması olarak görülmesi gerektiğini, davacının müvekkilinin markasından haberdar olduğu halde uzun süre müdahalede bulunmayarak, bir hakkı varsa da bunu müvekkiline karşı ileri sürme yetkisini sessiz kalma suretiyle kaybettiğini, müvekkilinin 2010 yıllından itibaren fiilen gelinlik sattığını ve iyiniyetli olarak markasını kullandığını, davacının 2012 yılında müvekkilinin tescil başvurusuna, TPE'den gelen cevapla sabit olmakla, yapmış olduğu itirazın; 27.07.2018 tarihli cevaba cevap dilekçesinde belirttiği müvekkilinin faaliyetinden müşterileri vasıtasıyla haberdar olduğu iddiası ile örtüşmemekte olduğunu, müvekkilinin söz konusu markayı kullanımından ve gelinlik ticareti faaliyetinde bulunduğundan başından beri haberdar olduğunu gösterdiğini, müvekkiline ait söz konusu markanın piyasada tanınmasının, önemli bir yer edinmesiyle, davacının da harekete geçmiş ve hiçbir hukuki dayanağı olmadan işbu davayı açtığını, bu dava ile, müvekkilinin yıllardır emek verdiği markasını elde etmeye çalıştığını, davacının ilk tecavüz davasını 2018 yılında açtığını, davacı tarafın basiretli bir tacir gibi davranma ilkesi gereği kendi deyişleri ile, İstanbul'da, kendi sektörleri ile aynı yani giyim sektöründe faaliyet gösteren müvekkilinin söz konusu markayı kullanımdan başından beri haberdar olduğunu, davacının uzun süre bekledikten ve müvekkilinin söz konusu markasını piyasada tanınmış hale getirdikten sonra işbu davayı açmasının bunun en açık göstergesi olduğunu, yerel mahkemece davacının huzurdaki dava yönünden sessiz kalma yoluyla bir hak kaybının bulunmadığı yönündeki kanaatinin haksız ve hatalı olduğunu ileri sürerek, ilk derece mahkemesince kurulan hükümde; ayrıntılı gerekçeli, karşılaştırmalı ve denetime elverişli teknik bir rapor tanzim etmeleri için dosyanın yeni bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek yeniden yargılama yapılmasını, markayı uzun yıllar iyi niyetiyle kullanan, marka altında pek çok iş yapan, markanın tanıtımı için reklam harcamaları yapan, büyük bir emek ve sermaye yatırımı yapan müvekkili tarafından ... markası ayırt edici hale getirildiğini, kullanım yolu ile ayırt edici hale getirilmiş markaların ayırt edici olmadığı gerekçesiyle reddedilemeyeceğini düzenleyen SMK kapsamında, markanın gerçek sahibinin müvekkili olduğunu, atrıca sessiz kalma ilkesi uyarınca davacının hukuki dayanaktan yoksun, haksız ve kötü niyetli davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davanın konusu davacı adına tescilli ... ibareli 25. Sınfta tescilli ... tescil numaralı, ... ibareli 35. Sınıfta tescilli ... tescil numaralı ... ibareli 25, 35. Sınıfta tescilli ... tescil numaralı markalara davalının tecavüz ettiği iddiası ile markaya tecavüzün olup olmadığının tespiti, davacı markasına yönelik tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, muhtemel tecavüzlerin önlenmesi, durdurulması, şimdilik 5.000 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline ilişkindir. İstanbul Anadolu Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2018/23 D. İş sayılı tespit dosyasında aldırılan 15/02/2018 tarihli raporda; karşı tarafa ait işyerinde çekilen fotoğraflarda tabele üzerinde, "..." gelinlikler üzerinden "... " olarak kullanıldığı belirtilmiştir. Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, 26/09/2019 tarihli Bilirkişiler ..., ... ve ... raporlarında özetle; taraf markalarının işaretsel açıdan benzer olduğu, davalı markasının tescile aykırı kullanımı sebebiyle fiili kullanımına bakılması gerektiği ve “giyim sektörü” bağlamında davacı markasının tescilli olduğu mal ve hizmetler ile davalının markayı kullandığı mal ve hizmetlerin benzer olduğu,davalı tarafın tescilli markasının, davacı tarafın tescilli markası İle benzer olması ve benzer ürünleri kapsayan faaliyetlerde bulunması sebebiyle hitap edilen tüketici nezdinde taraf markaları/işletmeleri arasında bağlantı bulunduğu yönünde iltibas yaratıldığı; bu kapsamda davalı kullanımlarının, davacının markasına tecavüz teşkil ettiği,tecavüz davaları kapsamında da sessiz kalma suretiyle hak kaybının gündeme gelebileceği, buna karşın somut olay çerçevesinde davacının “bilme veya bilmesi gerekme” şartını taşıdığı ispat edilemediği için sessiz kalma suretiyle hak kaybı definin kabul edilemeyeceği, taraf markalarının tescilli olması sebebiyle özel hükümlerden yararlanacağı ve bu sebeple genel hükümlerden olan haksız rekabet değerlendirmesinde bulunmaya luzüm olmadığı, bununla birlikte Mahkemenin kümülatif uygulamaya yönelik bu görüşü benimsemesi durumunda haksız rekabetin de var olduğu, her iki tarafın ticari defterlerinin de usulüne uygun olarak tutulduğu, birbirini teyit eder nitelikte olduğu ve bu kapsamda işbu ticari defterlerin sahipleri lehine delil vasfım haiz olduğu, davacının tazminatın hesaplanma yöntemi noktasında yoksun kalınan kazancın tazminini tercih ettiği, davacı tarafın mali tablolarında Faaliyet Kârında artış olduğunun tespit edilmesi ile yoksun kalınan kazancın hesaplanamadığı belirtilmiştir. TPMK kaydına göre; ... tescil numaralı ... markasının 25. Sınıfta 21/09/2010 tarihinde tescil edildiği, ... tescil numaralı ... şekil markasının 35. Sınıfta 02/11/2016 tarihinde tescil edildiği, ... tescil numaralı ... şekil markasının 25. ve 35. Sınıflarda 08/09/2016 tarihinde davacı adına tescil edildiği görülmüştür.TPMK kaydına göre, "... " şekil ... tescil numaralı şekil markasının 35.sınıfta 25.04.2012 tarihinde davalı adına tescil edildiği, 10 yıl müddet ile yenilendiği, 10/03/2014 tarihinde tescil edilen markanın 30/05/2014 tarihinde resmi marka gazetesinde yayınlandığı belirtilmiştir. Dosyaya sunulan işletme defteri ve faturalardan gelinlik ve abiye giysilerin satışı hizmetlerinin de 35. Sınıfta işletme adı olarak ... Moda ibaresini markasal olarak kullandığını davalının ispat ettiği, TPMK'da celp edilen 15/02/2019 tarihli yazı cevabında davalının 2012/38731 sayılı ... ibareli 35. Sınıftaki marka başvurusuna davacı tarafça itiraz edildiği, itirazın TPMK tarafından kısmen kabul edilerek başvurulan 25. sınıfın tamamı ve 35. sınıfın 6. Bendinin çıkartıldığının tespit edildiği, bu durumda davacı tarafın basiretli tacir olarak davalı kullanımından haberdar olduğunun kabulü gerektiği, dava tarihi 07/05/2018 tarihine kadar davalı kullanımlarına sessiz kaldığı anlaşılmakla, TMK 2. maddesine göre davanın sessiz kalma nedeni ile reddi gerektiğinden davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK 353/1/b/2 maddesi uyarınca kabulüne, Davacının istinaf başvurusunun incelenmesine yer olmadığına, karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davacı vekilinin istinaf isteminin, İncelenmesine Yer Olmadığına,2-Davalı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile,3-İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 14/11/2019 tarih, 2018/206 E., 2019/436 K. Sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına,3-Davanın REDDİNE,4-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;4/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken maddi tazminat davası yönünden 427,60 TL, manevi tazminat davası yönünden 427,60 TL ve markaya tecavüz davası yönünden 427,60 TL olmak üzere toplam 1.282,8‬0 TL karar harcından peşin alınan 170,78 TL harcın mahsubu ile 1.112,02‬ TL harcın davacıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 4/b-Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4/c-Davalı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,4/ç-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre markaya tecavüz davası yönünden 25.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine,4/d-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maddi tazminat davası yönünden 5.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine,4/e-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre manevi tazminat davası yönünden 5.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine,5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;5/a-İstinaf talebi kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,5/bDavacının istinaf istemi incelenmediğinden davacı tarafça yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,5/c-İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 162,10 TL istinaf yoluna başvurma harcının davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine,5/ç-İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,5/d-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,6-6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 06/06/2024