İstanbul BAM 44. HD 2023/1564 E. 2023/1527 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

44. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

DOSYA NO: 2023/1564

KARAR NO: 2023/1527

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 23/11/2022

NUMARASI: 2020/619 E. - 2022/958 K.

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari İşletmenin Satılması Veya Devrinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 30/11/2023

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin annesi ...'nun 01.11.2011 tarihinde taşınmazın sahibi ... ile düzenlediği 10 yıllık kira sözleşmesini 13.03.2015 tarihinde fesih ederek, kullanmakta olduğu işletmeyi 13.03.2015 tarihinde müvekkilinin annesi ... vekili ... imzaladığı protokolle davalılara devrettiğini, müvekkilinin annesinin vefat ettiğini, eşi ...'nun mirası ret etmesi nedeniyle ...'nun tek mirasçısının müvekkili kaldığını, müvekkilinin annesi adına hareket eden vekili ... sözleşmeden doğan tüm yükümlülükleri yerine getirmesine rağmen, davalıların düzenlenen protokolün 3.5 fıkrasının 3. alt başlığında bulunan yükümlülüğünü yerine getirmediğini, ilgili yükümlülükle davalının 192.400,00-USD tutarı, protokolün yapıldığı 13.03.2015 tarihi tutarak bu dönemde müvekkilin annesinin adına bir ödeme yapması halinde söz konusu ödemeyi düşerek kalan bakiyeyi ödeme yapmakla yükümlülük altına girdiğini, sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmemesi üzerine davalıya Kadıköy ... Noterliğinin 27.02.2020 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin davalıya tebliğ edildiğini, verilen cevapta, müvekkilin teslim yükümlülüğünü yerine getirmediğini bu nedenle taraflar arasındaki protokolün kesin hükümsüz olduğunu, ödeme yapmayacaklarını, yapılan ödemenin de faiziyle birlikte geri ödenmesini talep ettiklerini, sözleşmede belirtilen demirbaşların kendilerine teslim edilmediğini belirttiklerini, davalının ihtarnameye rağmen ödeme yapmamış olmalarından dolayı aleyhlerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlattıklarını, davalının itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptalini, alacağın USD olması nedeniyle tahsil edildiği kur üzerinden faizi ile birlikte tahsilini, davalının alacağın %20' sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin kiralayanın yönlendirmesi ile ...'na müracaat ettiklerini, kira sözleşmesinin fesih ve tahliye için ileri sürdüğü şartları kabul ederek 13.03.2015 tarihinde protokol imzaladıklarını, müvekkilinin mecurun ... tarafından tahliye edilip teslim edilmesi şartına bağlı olarak işyeri sahibiyle 01.07.2015 başlangıç tarihli kira sözleşmesi düzenlediğini, 13.03.2015 tarihli protokolün konusunun ...” nun kiracılık ilişkisini sonlandırması ve mecurun müvekkili şirkete ve/veya kiralayana teslimi olduğunu, protokol de mecurun 30.06.2015 tarihinde kayıtsız şartsız tahliye edilerek demirbaşlarla birlikte müvekkile teslim etmeyi taahhüt ettiğini, müvekkil şirket tarafından ...” nun protokolde yazılı tüm taahhütlerini eksiksiz yerine getirmesi şartına bağlı olarak, 13.03.2015 tarihinde 1.150.000 TL tutarı ödediğini, 1.850.000 TL tutarında senet vererek ödeme yaptığını, protokol tarihinde 500.000 TL karşılığı 192.400 USD, 01.07.2018 tarihine kadar uhdesinde tutarak bu tarihe kadar ... adına ödeme yapmak zorunda kalması halinde bu meblağın mahsup edilerek bakiyenin ...' na ödeneceği, bu protokolün ... ile ... ve ... arasında daha evvel adi yazılı şekilde imzalanmış işletme devir sözleşmesini hükümsüz hale getireceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, davacının fesih protokolüyle iş yerinde bulunan menkulleri teslim alarak müvekkile teslim etmediğini, davacının Kadıköy ... Noterliğinin 27.12.2020 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile müvekkil şirketten 192.400 USD ödeme yapmasını ihtar ettiğini, müvekkilinin Üsküdar ... Noterliğinin 22.05.2020 tarih ... sayı ile davacıya gönderdiği ihtarnamede, ...'nun protokol şartlarına uymadığını, protokolün 3.5 maddesinin kamu düzeni açısından butlan olduğunu, bu kapsamda yapılan ödemelerin faiziyle birlikte talep olunduğunu, taraflar arasındaki protokolün işletme devrine yönelik olmadığını, söz konusu protokolün ...'nun kiracılık ilişkisinin sonlandırılması ve mecurun müvekkil şirkete teslimi olduğunu, müvekkil ile ... arasında Kadıköy ... Noterliği 05.06.2015 tarihli ... yevmiye sayılı yapılan sözleşme ile ... müvekkilin işletme devri ile herhangi bir borcunun kalmadığını noter huzurunda kabul ettiğini, taraflar arsındaki protokolün, müvekkile satılacağı belirtilen demirbaşların bedelinin kısmen hava parasıyla tahsiline yönelik olup hükümsüz olduğunu, davacının protokol ile üstlendiği edimleri ifa etmediğini, demirbaşları teslim etmediğini, davacının icra inkar tazminatı ve USD bazında talepte bulunmasının haksız olduğunu beyanla, davanın reddini, davacı aleyhine % 20 tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI; İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/11/2022 tarihli 2020/619 E- 2022/958 K sayılı kararıyla;"Açılan davanın KISMEN KABULÜ İLE;İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyası yönünden 192.400,00 USD ana para ve 4.195,90 USD işlemiş faiz yönünden takibin devamına , asıl alacak olan 192.400,00 USD için takip tarihinden tahsil tarihine kadar 3095 sayılı kanununun 4/a maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası tarafından USD için 1 yıllık vadeli hesaba uygulanan en yüksek faizi ile avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Alacak likit olduğundan % 20 İcra İnkar Tazminatının KABULÜNE" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU; Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkemenin sunulan uzman görüşünü yok saydığını, uzman görüşü ile bilirkişi raporu arasındaki mübayeneti gidermeden karar verdiğini, Yargıtay ve BAM emsal kararlarına göre bu hususun bozma/istinaf sebebi olduğunu.-Mahallinde keşif yapılarak 13/03/2015 tarihli protokole konu edilen ve müvekkiline teslim edilmeyen demirbaşların, işletmenin niteliklerine uygun düşecek evsafta olup olmayacağının değerlendirilerek, kadri maruf kıymetinin tespiti taleplerinin mahkemece değerlendirilmeyerek eksik inceleme ile karar verildiğini.-Kısmen kabul gerekçesindeki hukuki tespitler ve hüküm fıkrasının çeliştiğini, müvekkiline devredileceği ancak devredilmediği/teslim edilmediği sabit olan demirbaşların, devredildiğinin çekişmesiz olduğuna dair maddi vakıa tespitinin hatalı olduğunu, TBK 97. Maddeye göre edimini ifa etmeyen davacının karşı edimin ifasını talep edemeyeceğinin göz ardı edildiğini.-Muhalefet şerhinde belirtildiği üzere, takibe konu protokolden sonraki tarihte Noter huzurunda imzalanmış ibra içerikli sözleşmenin aksine alacak iddiasının aynı kuvvette belge ile ispatlanmaksızın alacağa hükmedilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu.-Davaya konu icra takibinde kamu düzenine aykırılık bulunduğu nazara alınmadan hukuka aykırı olarak kabul kararı verildiğini, icra takibinde alacağın Türk Lirası karşılığının gösterilmediğini, resen itirazın iptali talebinin reddi gerektiğini beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesine cevabında; ileri sürülen istinaf sebeplerinin yerinde olmadığını ileri sürerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekilinin 25/10/2023 tarihli dilekçesinde; mahkemenin itirazın iptaline karar verdikten sonra, davalı tarafından İstanbul Anadolu 16. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2023/70 Esas sayılı dosyasında takibin iptali davası açıldığını ve takibin iptaline karar verilerek kararın kesinleştiğini, kararın dilekçe ekinde sunulduğunu, takip iptal edildiğinden verilen kararın istinaf konusu yapılmasında davalının hukuki yararının bulunmaması nedeniyle, dosya incelemesinin öne alınarak hukuki yarar yokluğundan davalı istinaf sebepleri incelenmeden, hukuki yarar yokluğundan başvurunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekilinin dilekçesi davalı vekiline tebliğ edilmiş beyanda bulunmamıştır.

GEREKÇE;İtirazın iptali talepli davada, ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verildiği, davalı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.Davacı vekilinin 25/10/2023 tarihli dilekçesinde; mahkemenin itirazın iptaline karar verdikten sonra, davalı tarafından İstanbul Anadolu 16. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2023/70 Esas sayılı dosyasında takibin iptali davası açıldığını ve takibin iptaline karar verilerek kararın kesinleştiğini, kararın dilekçe ekinde sunulduğunu, takip iptal edildiğinden verilen kararın istinaf konusu yapılmasında davalının hukuki yararının bulunmaması nedeniyle, dosya incelemesinin öne alınarak hukuki yarar yokluğundan davalı istinaf sebepleri incelenmeden, hukuki yarar yokluğundan başvurunun reddine karar verilmesini talep etmiş, ileri sürülen sebep göz önüne alınarak öne alım talebi kabul edilmiştir. İstanbul Anadolu 16. İcra Hukuk Mahkemesi'ne müzekkere yazılmış cevabi yazı ekinde gönderilen ilam örneğinden, davacı ... Anonim Şirketi tarafından, davalı ... aleyhine, takibin iptali talepli şikayet davası açıldığı, mahkemenin 13/04/2023 tarihli, 2023/70 Esas-2023/235 Karar sayılı kararıyla, takip talepnamesinde İİK 58/3 maddesi gereğince, yabancı para alacağının gösterilmemesinin kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası üzerinden başlatılan takibin iptaline karar verildiği, kararın taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmaması üzerine 25/04/2023 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. İstinaf başvurusuna konu davanın dayanağının İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı (yenilenmeden önce ... Esas sayılı) icra dosyası olduğu, itirazın iptali davasının görülebilmesi için geçerli ve derdest bir icra takibi bulunması gerektiği, davaya konu icra takibinin taraflar arasında İstanbul Anadolu 16. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2023/70 Esas sayılı dosyasında görülen şikayet davasında iptaline karar verildiği ve davanın konusuz kaldığı anlaşılmakla, takibin mahkemenin karar tarihinden sonra iptal edildiği anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunda bulunmakta hukuki yararının bulunduğu kanaatine varılmakla, davalı vekilinin esasa yönelik istinaf sebepleri incelenmeksizin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, takibin davalı vekilinin açtığı davada iptaline karar verilmekle, davalının haklılık durumu dikkate alınarak yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, geçerli bir icra takibi bulunması dava şartı olduğundan davalı yararına maktu vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun esasa yönelik sebepler incelenmeksizin KABULÜ ile;2- İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/11/2022 tarih, 2020/619 E. 2022/958 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,3- Dava konusuz kaldığından KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,4-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;4/a- Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 269,85-TL maktu karar ve ilam harcının dava açılırken peşin alınan 18.742,55-TL harçtan mahsubu ile bakiye 18.472,70-TL harcın, karar kesinleştiğinde ve talep üzerine davacıya ödenmesine, 4/b- Davacı tarafça yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,4/c- Davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu konuda karar vermeye yer olmadığına,4/d- TTK 5/A maddesi ve 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A fıkrası ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,4/e- Karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T. uyarınca davalı lehine 17.900,00-TL maktu vekâlet ücreti taktirine, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,4/f- Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, 5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;5/a- İstinaf talebi kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,5/b- İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 738,00 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 323,60 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 1.061,60 TL yargılama giderinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 5/c- İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,6- 6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 30/11/2023