İstanbul BAM 43. HD 2023/964 E. 2024/889 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

43. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/964

KARAR NO: 2024/889

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 15/03/2023

NUMARASI: 2020/543 Esas - 2023/202 Karar

DAVA: Tazminat (Ölüm VeCismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 06/06/2024

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'in ...'in annesi olduğunu ve gebelik takibinin dava dışı Dr. ... tarafından yapıldığını, Dr. ...'nin Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin davalı ... tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktorun gebelik takibinde müvekkili anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmadığını, küçük ...'in down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, down sendromunun gebelikte tespitinin mümkün olduğunu, tespiti halinde 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin veren bir özür olduğunu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul ettiğini ileri sürerek müvekkili ... için 430.000,00 TL iş göremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminat, 40.000,00 TL manevi tazminat, ... için 20.000,00 TL manevi tazminat, ... için 20.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın süresi içinde açılmadığını ve zaman aşımına uğradığını, davanın Dr. ...'ye ihbar edilmesi gerektiğini, dava dışı Dr....'nin 08/09/2020-08/09/2021 tarihleri arasında müvekkili tarafından sigortalı olup zararın meydana gelmesinde hekimin sorumlu olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini, bunun için riziko tarihinin doğru olarak tespitinin yapılması gerektiğini, yasal düzenlemeler uyarınca hekimlik uygulamasının gerçekleştirildiği tarihin değil, hekimin kendisine yahut sigorta şirketine yönelik tazminat talebinde bulunulduğu tarihteki poliçe ile sorumluluğun teminat altına alındığını, bu hususun da araştırılması gerektiğini,müvekkilinin hukuki sorumluluğundan bahsedilebilmesi için tıbbi uygulama hatası niteliğinde bir kusur bulunması gerektiğini, dava konusu olayda tıbbi uygulama hatası bulunmadığını, günümüz koşullarında down sendromunun anne karnında iken tarama testleri ile kesin olarak tespitinin mümkün olmadığını, down sendromunun anne karnındayken tespitindeki zorluğun hastalığın bir kromozom hastalığı olmasından kaynaklandığını, kromozomların anne karnındayken görüntülenmesinin günümüz koşullarındaki tıbbi imkanlarla mümkün olmadığını, tarama testi pozitif olan tüm olgularda dahi hastalığın kesin olarak var olduğunun söylenemeyeceğini, anne karnında down sendromunun tespit edilmesi halinde dahi fetüse müdahale imkanı bulunmadığını, hekimin gerekli testlerin yapılmasını önermiş ve sonuçlar negatif çıkmış ise davacıların çocuklarının down sendromlu olarak dünyaya gelmesinde hekime atfedilecek bir kusur olmayacağının açık olduğunu, bunun yanı sıra davacı yanın anne babanın gebeliğin sonlandırılması imkanının elinden alındığından bahsettiğini ancak anne babanın çocuğun down sendromlu olarak dünyaya geleceğini bilselerdi gebeliğe son verecek olup olmadıkları konusu üzerinde durulması gerektiğini, ikili testin hamileliğin 11-14.haftalarında, üçlü ve dörtlü testin ise 16-20.haftalar arasında yapılabildiğini, tanı konulabilir olsa da TCK 100.maddesinde belirtilen gebelik süresi geçtiğinden bebeğin aldırılmasının mümkün olmadığını, meydana gelen zarara hekimin sebebiyet verip vermediği, zarar ile uygulanan işlem arasında illiyet bağı olup olmadığı hususlarında Adli Tıp 7.İhtisas Dairesinden rapor alınmasını gerektiğini belirterek davanın reddini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Tüm bu açıklamalar ışığında toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ile davacı annenin 27/03/2017 tarihinde down sendromlu olarak ...'i dünyaya getirdiği, hamilelik sürecinin sigortalı doktor ... tarafından takip edilerek doğumun gerçekleştirildiği, davacı annenin hekimin kusurlu davranışı nedeniyle anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürdüğü, doktorun gebelik takibi sırasında düzenlediği incelenen hastane evraklarına göre annenin ikili tarama testini yaptırmak istemediğinin not düşüldüğü, dörtlü tarama testinin istendiği, down sendromu tarama testine ilişkin sonuç evrakında risksiz bölgede olduğu tespitinin yapıldığı, bu belgede sonuçların teşhis değeri olmadığının da yazılı olduğu görülmüştür. Ancak doktorun bebeğin down sendromlu olabileceği, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemlerin olduğu, bu yöntemlerin risklerinin bulunduğu hususlarında mevzuat hükümleri doğrultusunda anne ve babaya açıklama yaptığı, bilgilendirip aydınlattığı hususlarında hiçbir delil sunmadığı, aksine tarama testlerinde risk oranı yüksek belirlenen gebelerde ileri tetkik yöntemi olarak amniyosentez önerildiğini, Tarama testlerinden farklı olarak ileri basamak tetkik yöntemi olan amniyosentez işleminde, bebeğin bulunduğu ortama müdahale edildiğinden bebeğin ve annenin hayatı açısından büyük oranda risk içerdiğini amniyosentez uygulaması neticesinde düşük doğum, bebek ölümü gibi neticeler meydana gelebildiğinden amniyosentezin her hastaya önerilmeyip, yalnızca endikasyon mevcutsa (risk durumu tespit edilmişse) önerildiğini beyan ederken dinlenen tanık tarafından ise doktor ... tarafından bebeğin riskli bir bebek olduğunun anlaşılması ile hastaya amniosentez denilen kesin tanı testi önerildiği ancak hastanın bu testi yaptırmak istemediği, bu testi yaptırmamasının risklerinin kendisine anlatıldığı ancak test istemediği bunun üzerine kendisine yazılı onam formu verilerek imzalattırıldığı, doktor ... 'nin gerek yazılı gerek sözlü aydınlatma görevini yerine getirildiğinin ifade edilmesi karşısında tanık ve doktor ifadelerinin birbiriyle çeliştiği bebeğin tarama testinde riskli bölgede çıkmadığı raporla belli olup bu yüzden hastaya amniyosentez ve ileri tetkik yöntemlerinin önerilmediğinin doktorun kabulünde olduğu ve dosyaya herhangi bir yazılı belgede sunulmadığı anlaşılmış bu nedenle tanığın ifadesine itibar edilmemiştir. Sağlık hizmetinin tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu ancak tüm bu hususların ispatlanamadığı sonucuna varılmıştır. Maluliyet ve tazminat hesabına ilişkin alınan raporlar gerekçeli ve denetlenebilir nitelikte olduğundan mahkememizce hükme esas alınmış ...'in down sendromlu olması nedeniyle %100 oranında maluliyetinin oluştuğu ve bu nedenle hayat boyu bakıcıya ihtiyacının olup davalı ... şirketinin sorumluluğunun poliçe limiti ile sınırlı olduğu gözetilerek talep arttırım dilekçesindeki talep uyarınca 720.000 TL.maddi tazminatın davalı taraftan tahsiline karar verilmesi gerektiği kanaati oluşmuştur. Davacıların bir diğer talebi ise manevi tazminata ilişkin olup, çocuk ile anne ve baba için manevi tazminata hükmedilmesi talep edilmiştir. Davacıların ekonomik ve sosyal durumları araştırılarak dosya içine konulmuştur. TBK 56.maddesinde manevi tazminat düzenlenmiş olup, bir kişinin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda olayın özellikleri göz önünde bulundurularak zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verilebilir. Aynı maddenin 2.fıkrasında ağır bedensel zarar veya ölüm halinde zarar gören yahut ölenin yakınlarına da uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenebileceği kabul edilmiştir. Manevi tazminat takdir edilirken bu bedelin taraflar açısından bir ceza ve zenginleşme aracı olmadığı, her olaya özel olarak değerlendirilmesi gerektiği dikkate alınmıştır. Somut olayda ...'in down sendromlu olarak dünyaya geldiği ve %100 oranında malul olduğunun belirlendiği, yaşı ve maluliyet durumuna göre hayat boyu bakıcıya ihtiyaç duyacağı, dolayısıyla davacı anne ve babanın da çocukla birlikte ömür boyu bu sendromun getirdiği zorlukları birlikte yaşayacakları, sürecin ağır ve meşakkatli bir süreç olduğu bu durumun çocuk yanı sıra anne ve babada da ciddi bir travma yarattığı, sigortalı hekimin ağır kusurlu olduğu, davalının sigortalısının kusurundan kaynaklı bu zarardan da poliçe limitleri dahilinde sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılarak davacıların manevi tazminat istemlerinin de kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. İstanbul BAM 12.Hukuk Dairesinin 2021/60 E.2022/350 K.sayılı kararı uyarınca hükmedilen tutarlara avans faizi yürütülmesi talebi de uygun bulunarak davanın arttırılan hali ile kabulüne, davacı ... için 720.000,00 TL maddi tazminat, 40.000,00 TL manevi tazminat, davacı ... için 20.000,00 TL manevi tazminat ve davacı ... için 20.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 800.000,00 TL'nin davalı taraftan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, davanın arttırılan hali ile " karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yasal mevzuatta da açıkça yer aldığı gibi; hastaya tıbbi müdahale uygulanmadığı durumda, hekimin herhangi bir belge imzalatma zorunluluğu olmadığını, ancak tıbbi müdahalede bulunulacak ise ve tıbbi müdahaleyi yapan hekim, hastanın rızasını almasını, aydınlatılmış onam hastanelerin sorumluluğu olduğunu ve hastanenin organizasyon sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesini, hekim hastasını, Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, Hekim Etiği Yönetmeliği ve Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi uyarınca sözlü olarak aydınlattığını, ülkemizde hızla artan malpraktis ceza ve tazminat davalarında hekimlik mesleğinin var olmasından bu yana var olan hekimin hastasını aydınlatma kavramı sözlü bir eylem olduğunu, işbu yasal düzenlemeleri destekler nitelikte güncel Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararında da görüleceği üzere aydınlatmanın yazılı olmak zorunda olmadığı hükme bağlandığını, davacının dosyaya sunmuş olduğu Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2018/5309 E., 2019/760 K nolu kararı ve benzer yöndeki kararları emsal alınmadığını, zira Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 28.11.2019 tarihli ve 2018/5309 E., 2019/7607 K. sayılı BOZMA kararına karşı, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi 08.07.2020 tarih ve 2020/332 E., 2020/901 K. sayılı direnme kararı neticesinde konu yargıtay hukuk genel kurulu'na taşındığını, sigortalı hekim ...'nin sözlü aydınlatmada bulunduğu tanık beyanı ile kanıtlanmış olmasına rağmen ilk derece mahkemesince hiç bir somut delili olmamasına rağmen davacının tek taraflı beyanının kabul edilerek tanık beyanının kabul edilmemesi, sadece davacı yanın sunduğu güncel olmayan yargıtay kararlarının esas alınmasını, dilekçede yer alan güncel yargıtay hukuk genel kurul kararının değerlendirmeye dahi alınmaması eksik ve yetersiz inceleme yapıldığını göstermekte, bu durum hakka ve hukuka aykırılık teşkil ettiğini, son olarak kesinlikle davacı ve ıslah talebini kabul anlamına gelmemek kaydıyla, ıslah edilen miktara uygulanacak faiz, dava tarihiden değil, ıslah talep dilekçesinin karşı tarafa tebliğ edildiği tarihten itibaren işlemesini, açıklanan tüm nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kabul kararının kaldırılarak haksız davanın müvekkil şirket yönünden reddine karar verilmesi gerekmektiğini ve tarafa talep edilmesini, öncelikle ve ivedilikle tehiri icra kararı verilmesini, İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2020/543 E. 2023/202 K. Sayılı 15/03/2023 tarihli usule ve yasaya aykırı ilamının kaldırılarak haksız davanın reddine karar verilmesini, yargılama harç ve giderleri ile vekâlet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; faiz ve masrafların teminat limitine dahil olmayıp limit dışında ayrıca belirlenmesi gerektiğini, tıbbı kötü uygulama ZMS poliçesinde ferilerin sigorta teminat limitinden düşüleceğine dair hüküm bulunmadığını, ıslah edilen kısım için dava açılmakla sigortacı temerrüde düşeceğinden dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin yerinde olduğunu, tanık beyanı ile sözlü aydınlatmanın ispat edilmediğini, ilk derece mahkemesince verilen kararın gerek istinaf mahkemesi gerekse yargıtay HGK'nın son kararı ile uyumlu olduğunu, yargıtay 11. Hukuk dairesinin özürlü küçüğün dava hakkı bulunduğuna dair kötüleşmiş kararı bulunduğunu, tıbbı kusuru olmasa da aydınlatılmış onamın alındığını ispat edemeyen davalının davacıların zararından sorumlu bulunduğunu, yerel mahkemenin hukuka uygun karar verdiğini, davalının yasal sürede ve sonrasında aydınlatılmış onay savunmasında bulunmadığından taraflarca ileri sürülmeyen bir hususun araştırılarak hükme esas alınmasının HMK 25, 141, 357 maddelerine aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesince zarar belirlenmiş olmakla TTK 1427/3 maddesi hükmü tahtında 800.000,00 TL'nin masraf, faiz ve vekalet ücreti ile birlikte avans olarak davalıdan tahsiline ve istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE:Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur.Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, hekimin kamu hastanesinde çalışan kamu görevlisi olması da hukuki ilişkinin vekalet sözleşmesi niteliğinde bulunduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 28/11/2019 tarih ve E:2018/1849 -K: 2019/7606 Karar ).Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/11-592 Esas 2022/356 Karar sayılı ilamında; Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı, dolayısıyla hastanın aydınlatılmasının sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebileceği, başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisinin söz konusu olduğu, o hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim tarafından her türlü delille ispatlanabileceği belirtilmiştir.Somut olayda; davacıyı muayene eden ve gebelik sürecini takibini yapan doktorun feri müdahil Dr. ... olduğu, 08/10/2016 tarihli muayenesinde ikili tarama önerildiği, 03.11.2016 tarihli muayenede yine ikili tarama önerildiği ancak hastanın yaptırmak istemediği, dörtlü tarama istendiği hususunun yazılı olduğu, 03/11/2016 tarihli ... labaratuvarlarının tetkikinde down sendromu hesaplanmış trisomy 21 riski cut off değerinin altındadır ve bu değer risksiz bölgede bulunmaktadır. Bundan sonraki rutin muayenelerde de ikili taramanın önerildiği hastanın yaptırmak istemediği, dörtlü taramanın istendiği yönünde kayıtların bulunduğu anlaşılmaktadır.Her ne kadar ihbar olunan hekim tarafından davacının gebeliği sonlandırmak istemediği için 2 li testi yaptırmak istemediği, amniyosentezin her hastaya önerilmesinin gerekmediği beyan edilmiş ise de hasta kayıtlarının incelenmesinde tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formu yer almadığı, dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın Down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği görülmektedir.Feri müdahil doktor tarafından bebeğin down sendromlu olabileceği, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemlerin olduğu, bu yöntemlerin risklerinin bulunduğu hususlarında mevzuat hükümleri doğrultusunda anneye açıklama yaptığı, bilgilendirip aydınlattığı hususlarında yazılı bir delil sunmadığı, aksine tarama testlerinde risk oranı yüksek belirlenen gebelerde ileri tetkik yöntemi olarak amniyosentez önerildiğini, Tarama testlerinden farklı olarak ileri basamak tetkik yöntemi olan amniyosentez işleminde, bebeğin bulunduğu ortama müdahale edildiğinden bebeğin ve annenin hayatı açısından büyük oranda risk içerdiğini amniyosentez uygulaması neticesinde düşük doğum, bebek ölümü gibi neticeler meydana gelebildiğinden amniyosentezin her hastaya önerilmeyip, yalnızca endikasyon mevcutsa (risk durumu tespit edilmişse) önerildiğini beyan edildiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunda dinlenilen tanık beyanında doktor ... tarafından bebeğin riskli bir bebek olduğunun anlaşılması ile hastaya amniosentez denilen kesin tanı testi önerildiği ancak hastanın bu testi yaptırmak istemediği, bu testi yaptırmamasının risklerinin kendisine anlatıldığı ancak test istemediği bunun üzerine kendisine yazılı onam formu verilerek imzalattırıldığı, doktor ... 'nin gerek yazılı gerek sözlü aydınlatma görevini yerine getirildiğinin ifade edildiği, tanık ve doktor ifadelerinin birbiriyle çeliştiği bebeğin tarama testinde riskli bölgede çıkmadığı raporla belli olup bu yüzden hastaya amniyosentez ve ileri tetkik yöntemlerinin önerilmediğinin doktorun kabulünde olduğu ve dosyaya herhangi bir yazılı belgede sunulmadığı gerekçesiyle tanık ifadesine itibar edilmemesinde bir isabetsizlik yoktur. Yargıtay 11. HD.nin E:2018/1849 - K:2019/7606 sayılı 28.11.2019 tarihli kararında da belirtildiği üzere üçlü tarama testi sonucunda oranın çok düşük çıkmış olması (risksiz bölgede) halinde dahi bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte , ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye ve babaya açıklamalı, onları aydınlatmalıdır. Dosya içeriğinde, hastane kayıtları ile muayenehane kayıtlarında, teşhis ve tedavi işlemleri ile ilgili herhangi bir bilgilendirme kaydı ve onam formu yer almamaktadır. Diğer bir ifade ile dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan, hastanın sigortalı hekim tarafından down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Somut olayda down sendromu kapsamında davacının sözlü olarak bilgilendirildiğine ilişkin tanık beyanı bulunsa da tanık ile doktorun beyanları arasındaki çelişki bulunması nedeniyle aydınlatma yükümlülüğünü mevzuata uygun olarak yerine getirildiği hususun ispatlandığı kabul edilmemiştir.Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından dolayı sorumludur. 20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ZMMS Sigortası Genel Şartlarında; "bu sigorta poliçesinin 1219 sayılı kanunun Ek 12. maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak, sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargı gideri ile faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçe limiti dahilinde teminat sağlayacağı, ancak on yıllık dönemin başlangıcının 30.07.2009’u geçemeyeceği ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta korumasının bulunmadığı" düzenlenmiş olup, poliçe kapsamında teminat altına alınan tazminat türleri bakımından herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Uyuşmazlık konusu sigorta poliçelerinde de aynı hüküm yer almakla birlikte maddi ve manevi tazminatın teminata dahil olduğu yazılıdır. Poliçede sigorta teminatı olay başına ayrı ayrı 800.000 TL ile sınırlıdır. Ancak genel şartların B.3.3 maddesinde, sigortacının temerrüt faizi ödeme borcundan kurtulmasını öngören sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu, B.3.4 maddesinde ise sigortacının, dava sonucuna göre yargılama giderlerini ve avukatlık ücretlerini genel hükümler çerçevesinde ödemekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Söz konusu hükümler gereğince, hükmedilecek maddi ve manevi tazminat dışında yargılama giderleri, işleyecek faiz ve avukatlık ücreti tutarının poliçe limitinden düşülmesi mümkün değildir. Yine davalıyı sorumlu tutan poliçe 3. Kişilerin zararını karşılayan sorumluluk sigorta poliçesi olup sigortalısına "hukuki yardım" klozundan yaptığı ödemenin 3. Kişiye yapılacak ödemeyi teminat altına alan poliçe limitinden düşülme imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı ... vekilinin, teminat limiti dışında ayrıca yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilemeyeceği yönündeki istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. Davalı sigortalısı doktorun bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından dolayı sorumlu tutulmuş olmakla, mahkemece hekimin sigortacısı olan davalı ... şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulması isabetli olmuştur. Yine uyuşmazlık haksız fiilden kaynaklanmakta olup, haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda yani haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüte düşmüş sayılır. Bu nedenle zarar gören davacılar tarafından dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi talep edilmiş olmakla, mahkemece ıslahla artırılan kısım yönünden dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesinde bir isabetsizlik yoktur.Açıklanan nedenlerle; HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine, koşulları bulunmadığından davacılar vekilinin avans ödemesi talebinin reddine dair aşağıdaki şeklide hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Koşulları bulunmadığından davacılar vekilinin avans ödemesi talebinin reddine, 3-Davalı tarafından başvuru sırasında peşin olarak yatırılan 13.779,90 TL harcın, alınması gerekli olan 54.648,00- TL harçtan mahsubu ile bakiye 40.868,10 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,4-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,5-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 06/06/2024