İstanbul BAM 43. HD 2024/703 E. 2024/730 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

43. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2024/703

KARAR NO: 2024/730

KARAR TARİHİ: 16/05/2024

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 07/03/2024 (Ek Karar)

NUMARASI: 2024/31 D.İş - 2024/37 D.İş Karar

TALEP: İhtiyati Tedbir

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 16/05/2024

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün ihtiyati tedbire itiraz eden vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

TALEP: İhtiyati tedbire itiraz eden vekili itiraz dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, ... Madrid, İspanya adresinde mukim, yenilenebilir enerji projelerine ilişkin geliştirme ve hizmetleri sağlayan bir şirket olduğunu, davacının ihtiyati tedbir talep ettiği dilekçesinde de belirtildiği üzere, ... (“Alıcı” ya da “...” olarak anılacaktır.) ile müvekkili şirket ... (“Satıcı”, “Müvekkil” ya da “...” olarak anılacaktır.) arasında, 30.12.2022 tarihinde bir alım-satım sözleşmesi (“Sözleşme” olarak anılacaktır.) akdedildiğini, müvekkili şirketin işbu Sözleşme ile, Sözleşme’nin Başlangıç Hükümleri A bölümünde ..., ..., ..., ..., ... ve ... olarak adlandırılan altı (6) farklı şirketin hisselerini Sözleşme’de öngörülen şartlarla sattığını ve devrettiğini, bu bağlamda Sözleşme, bu altı (6) farklı şirkete ait beş (5) Fotovoltaik Enerji Santrali ve bir ... trafo merkezinden oluşan 250MWp’lik fotovoltaik proje portföyünün alım ve satımına ilişkin olduğunu, sözleşme ile, ilgili fotovoltaik tesislerinin izin ve lisanslarını elinde bulunduran şirketlerin her biri için bir tane ve ... trafo merkezinin izin ve lisanslarını elinde bulunduran şirket için bir tane olmak üzere altı adet Geliştirme Hizmetleri Sözleşmesi (“Geliştirme Hizmetleri Sözleşmesi”) akdedildiğini, alıcı ... tarafından Müvekkili ...’e, ... A.Ş.’nin (“...”)’nin garantör sıfatıyla borçlu olduğunu, ... Bankası Anonim Şirketi’nden 30.12.2022 tarihli, ... referans numaralı ve 31.500.000,00 avro bedelli bir ilk talep garanti/teminat mektubu (“Banka Teminat Mektubu”) verildiğini, banka teminat mektubu’nun 31E maddesi uyarınca vade tarihi 31.12.2023 iken daha sonrasında Banka Teminat Mektubu’nun vadesi tüm koşullar aynı kalmak kaydıyla 31.03.2024 tarihine kadar (bu tarih dahil olmak üzere) uzatıldığını, ..., işbu tedbir talebine konu Banka Teminat Mektubu’na ilişkin olarak Sözleşme’nin 6.1(a) maddesi kapsamında Garantör konumunda olduğunu, Sözleşme’ye konu tüm ödemelerden ... ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, sözleşme tarihinde 7.889.263,99 avro tutarındaki ilk ödeme yapıldığını, Banka Teminat Mektubu’na konu kalan 31.500.000,00 avro tutarındaki meblağın, projelerin her birinin tam olarak geliştirilmesi için gerekli olan ve Satıcı tarafından alınması beklenen izin ve ruhsatların Satıcı tarafından alınması ölçüsünde tahakkuk edeceğinin kararlaştırıldığını, bu kapsamda müvekkili şirket borcunu, aşağıda detaylı olarak açıklandığı üzere, özenle ve gereği gibi ifa ettiğini, ... Projesi’ne ilişkin olanlar dışında, Sözleşme’den kaynaklı diğer tüm borçlarını gereği gibi ifa eden Müvekkilinin, Alıcı’dan borcunu ifa etmesini birkaç kez talep etmiş olmakla, söz konusu taleplerinin sonuçsuz bırakılmasını takiben, Alıcı’dan alacağını temin edememesi sebebiyle Banka Teminat Mektubu’nu kısmen nakde çevirmek üzere ilk olarak 29.01.2024 tarihinde, ... aracılığı ile ... Bankası Anonim Şirketi ile iletişime geçmeye çalıştığını, iki banka swift mesajları üzerinden haberleştiğini, Müvekkili şirket’in talebi ilgili Banka Teminat Mektubu üzerinde ihtiyati tedbir kararı olduğu gerekçesi ile reddedildiğini, Müvekkil şirket’in daha sonraki 05.02.2024 tarihinde iletmiş olduğu kısmi talebinin yine ... Bankası Anonim Şirketi tarafından reddedildiğini, Mahkememizin ... Bankası Anonim Şirketi’ne iletmiş olduğu tedbir kararının uygulanmasına ilişkin müzekkere ve ekinde mevcut olan ihtiyati tedbire ilişkin karar metninin Müvekkili şirkete iletilmek üzere ... Bankası Anonim Şirketi’nce ... ile paylaşılmış olduğunu, müvekkili şirketin, söz konusu ihtiyati tedbir kararını ancak 06.02.2024 tarihinde ve haricen öğrendiğini, taraflar arasındaki sözleşmede uyuşmazlık çözümüne ilişkin olarak bir tahkim kaydı bulunduğunu, dolayısıyla esasen bu uyuşmazlığın tahkimde görülmesi gerektiğini, nitekim Davacı tarafından, 02.02.2024 tarihinde Uluslararası Ticaret Odası / Milletlerarası Tahkim Divanı nezdinde ... numarası ile dava ikame edildiğini, Mahkememiz tahkim yargılaması açısından istisnai bir düzenleme olan Milletlerarası Tahkim Kanunu m.6 kapsamında ihtiyati tedbir kararı vermiş olmakla beraber anılan madde tedbire itiraza ilişkin olarak devlet mahkemelerinin yetkisine ilişkin herhangi bir düzenleme içermediğini, Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.394/2 uyarınca, esas hakkında dava açıldıktan sonra itiraz hakkında, bu davaya bakan mahkemece karar verilebileceğini, Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin E. 2022/2276, K. 2022/1997 numaralı, 29.12.2022 tarihli kararında mahkeme, hakem yargılamasının ihtiyati tedbir konusu teminat mektubuyla ilişkili olması durumunda, ilk derece mahkemesinin itirazı incelemek üzere hakeme göndermemesini isabetsiz bulduğunu, ihtiyati tedbire yapılan itirazın süresinde olduğunu, teminat mektubunun yetersiz olduğunu, %120 oranında teminatın depo edilmesi gerektiğini, davacı taraf müvekkiline ilk talepte ödeme kayıtlı bir banka teminat mektubu verdiğini, banka teminat mektubuna ilişkin olarak, banka teminat mektubu hükümlerinde belirtildiği üzere İspanya Hukukunun uygulanacağını, davacı taraf, teminatta açıkça teminatın bu gibi esasa ilişkin uyuşmazlıklardan bağımsız olduğu kararlaştırılmışken haksız bir şekilde tahkim yargılamasında görülmesi gereken konulara dikkat çekerek ilk talep garantisini askıya almaya çalıştığını, İspanya Yüksek Mahkemesinin ilk talep garantileri hakkındaki yerleşik içtihatlarını dilekçede belirttiklerini, davacı taraf, ilk talep garantisinin İspanya Hukukuna tabi olmasına rağmen Türkiye'de ihtiyati tedbir başvurusunda bulunduğunu, Alıcı taraf, müvekkili şirkete genel bir teminat mektubu vermediğini, müvekkili şirkete çok özel şartları olan bir talep garantisi verdiğini, ... Bankası A.Ş, taraflar arasındaki ihtilaflardan bağımsız, alıcının itirazına bakılmaksızın icra edilebilen, bankanın icraya itiraz etme hakkından feragat ettiği ve İspanya Hukukuna ve Mahkemelerine tabi olan bir ilk talep garantisi verdiğini, sonuç olarak, taraflar ve ... Bankası Anonim Şirketi, taraflar arasında bir ihtilaf olup olmadığına bakılmaksızın garantinin her durumda uygulanabilir olacağı konusunda anlaştıklarını, bu nedenle ihtiyati tedbir kararı alınması ve Banka Teminat Mektubu’na tedbir uygulanmasının taraflar arasındaki anlaşmaya aykırı nitelikte olduğunu, ... Projesi hariç, geri kalan dört (4) proje ve Colectora’nın inşaata hazır duruma gelmesini takiben 400 kV Ortak Altyapı için Kamu Yararı Beyanları 9 Ekim 2023 tarihinde alındığını, yetkili Makam tarafından bu Kamu Beyanları 31.12.2023 tarihinden önce onaylandığını, Proje Şirketi, Kamu Yararı Beyanlarında öngörülen etkilenen arazi sahipleriyle mutabakata vardığı için “Önceki İşgal Tutanakları” nihai olarak gerekli olmadığını, bu durum 11 Aralık 2023 tarihinde yetkili makama bildirildiğini, bu bağlamda, taraflar arasında akdedilmiş Sözleşme, “Kamu Yararı Beyanlarına” atıfta bulunduğundan, yalnızca bu beyanların alınmasının zaruri olduğu durumlara ilişkin atıfta bulunduğunu yani, ilgili arazi sahipleriyle anlaşmaya varılması durumları bu beyanların alınması gerekliliğini ortadan kaldırdığını, Projelerin hiçbirinin inşaata hazır durumda olmadığına yönelik çıkarımın, sadece “Kamu Yararı Beyanları” gerekli olmasına rağmen alınmadıkları duruma ilişkin olduğunu, Sözleşme’nin 3.2 (b) maddesine ve Sözleşmenin D Çizelgesi altında bu durumun sabit olduğunu, Müvekkili ..., Alıcı’ya kendisinin Sözleşme’den kaynaklanan borçlarını ifa ettiğini bildirerek Alıcı’nın da borcunu ifa etmesini istediğini, ödeme talebinde bulunduğunu, aksine, kötü niyetle hareket eden tarafın, bankalar arasındaki swift mesajlarının da gösterdiği üzere, 5 Ocak tarihinde Müvekkili ...’e haber vermeksizin Banka Teminat Mektubu’nu iptal etmeye çalışan Alıcı olduğunu ve bu konuda başarısız olan Alıcının, akabinde ihtiyati tedbir talebinde bulunduğunu Davacı taraf, ödenmemiş tutarları ödemeyi reddettiğini ve ...’in ifa edilmeyen tutarları tahsil etmesini engellemek için mümkün olan her şeyi yaptığını, taraflar arasında Sözleşme ve ilgili Geliştirme Hizmet Sözleşmesi koşullarına uyulup uyulmadığı konusunda bir anlaşmazlık mevcut olduğunu ancak bu husus tahkim davasında tartışılacak bir konu olduğunu ve daha da önemlisi banka tarafından verilen ilk talep garantisinde açıkça belirtildiği gibi garantinin uygulanmasını etkileyemeyeceğini, Sözleşme’nin inşaata hazır durum tanımı kapsamında gerekli olan izinlerin (... Projesi’ne ilişkin olanlar hariç) 31.12.2023 tarihine kadar alındığını bu da Satıcı’nın Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerinin gereği gibi ifa edilmiş olduğu anlamına geldiğini, müvekkilinin Sözleşme’nin D Çizelgesi uyarınca tek yükümlülüğünün Sözleşme tahtında projelerin inşaata hazır duruma” (RTB) gelmesi olduğunu, alınmış olan izinlere ilişkin olarak herhangi bir itirazda bulunulmamış olması şeklinde bir taahhütte bulunma zorunluluğunun mevcut olmadığını, Satıcı, ... Projesine ilişkin olanlar hariç olmak üzere, Sözleşme’den kaynaklanan tüm borçlarını gereği gibi ifa ettiğini, kendi borcunu ifadan kaçınan, ödenmemiş tutarları ödemeyi reddeden tarafın Alıcı olduğunu, 29.12.2023 tarihinde daha önce bildirilen dört projenin inşaata hazır durumuna geldiğini Alıcı’ya bildirildiğini, davacının, Satıcı’nın tamamen gerçek dışı ve hayali bir şekilde son gün böyle bir bildirimi yaparak teminatı paraya çevirmeyi amaçladığına ilişkin iddiasının haksız olduğunu, Kaldı ki, Müvekkilinin, ... Bankası Anonim Şirketi’ne Banka Teminat Mektubu’na ilişkin ilk kısmi tahsil talebini 29.01.2024 tarihinde yaptığını, davacıların, söz konusu ihtiyati tedbir için 24.01.2024 tarihinde Mahkememize başvurduğunu, Sözleşme altında bağımsız uzman görüşü alınacak hallerin düzenlendiğini ancak, Davacı, bağımsız uzman görüşü alınmasına ilişkin konular haricinde, bunları aşacak nitelikteki konularda bağımsız uzmana gitmeye çalıştığını, ancak Müvekkili tarafından bu konuda uzman görüşü alınmasına ilişkin bir düzenleme olmadığının Alıcı’ya iletildiğini ve Alıcı da bu hususu bizzat teyit ettiğini, daha sonrasında ise, herhangi bir şekilde bağımsız uzman görüşüne başvurmadan / bağımsız bir uzman atamadan direkt olarak tahkim yargılaması sürecini başlattığını belirterek Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.394/2 uyarınca, esas hakkında Uluslararası Ticaret Odası / Milletlerarası Tahkim Divanı nezdinde dava açılması sebebiyle, ihtiyati tedbir kararına yönelik itirazlarının değerlendirilmek ... numaralı tahkim dosyasına tahtında ilgili hakem heyetine gönderilmesine; yukarıdaki talebin kabul görmemesi ve ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına ilişkin itirazlarının değerlendirmenin Mahkememizce yapılması halinde, itiraz incelemesi sonucunda Mahkememizin 29.01.2024 tarihli ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına; İhtiyati tebdir kararını hiçbir suretle kabul anlamına gelmemekle birlikte; diğer ilk iki taleplerinin de reddi halinde, yukarıda detaylıca açıklandığı üzere teminat mektubunun vade tarihinin 31.03.2024 olması ve bu bağlamda Müvekkili şirketin olası bir hak kaybının önlenmesi amacıyla, Davacılar ... Anonim Şirketi ve ... tarafından 30.12.2022 tarihli, ... referans numaralı Banka Teminat Mektubu tutarının %120’si oranında teminat yatırılmasına; ve eksik kısmın bu bağlamda mahkememize depo edilmesine; ilgili teminatın verilecek süre içerisinde tamamlanmaması durumunda tedbirin kendiliğinden kalkacağı yönünde karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: İhtiyati tedbir isteyen vekili itiraza karşı cevap dilekçesinde özetle: ihtiyati tedbir kararına itiraz HMK MD. 394 kapsamında süresi içerisinde yapılmadığını, uyuşmazlığın esasına ilişkin taraflarınca tahkim davası açılmış olduğunu, HMK M. 394/2 kapsamında tüm itirazların tahkim heyetince değerlendirilmesi gerektiğini, karşı tarafın beyanları da aynı doğrultuda olduğunu, itirazların hakem heyeti yerine Mahkememize sunulması nedeniyle itirazın reddine karar verilmesi gerektiğini, karşı tarafın itirazın değerlendirilmesi bakımından hakem heyetinin yetkili olduğunu beyan etmesini kabul etmekle birlikte, itirazın değerlendirilmesi bakımından dosyanın hakem heyetine gönderilmesine ilişkin taleplerin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Mahkemece ihtiyati tedbir için takdir edilen %20 teminat genel uygulamadaki üst bir sınır olup, karşı tarafça %120 oranında teminat yatırılması talebinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, karşı taraf sözleşmede öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, edimlerini ifa etmediğini, karşı tarafça sözleşme görüşmeleri esnasında sözleşmeye konu arazilere ilişkin dava ve idari itirazlara ilişkin süreçleri kasıtlı bir şekilde müvekkiline bildirilmediğini, karşı tarafın ilk aşamalardan itibaren iyi niyetli bir şekilde hareket etmediğini, karşı tarafça ihtiyati tedbir kararının haksız olduğuna dair tek bir delil dahi sunulamadığını, tüm hususların tahkim davasında tartışılacağının ifade edildiğini, teminat mektubunun çok özel şartlara sahip olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, uygulamada teminat mektupları en çok ilk talep garantisi niteliğinde görülmekte olduğunu, tazmin talebinin hakkın kötüye kullanılması oluşturduğu durumlarda ihtiyati tedbir kararı verildiğini belirterek karşı tarafça ihtiyati tedbir kararına yapılan itirazın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu ek kararı veren ilk derece Mahkemesi tarafından ihtiyati tedbire itiraz hakkında yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda, "İtiraz eden tarafından teminat miktarına itiraz edilmiş ise de, genel uygulama %15 oranında teminat alınması olup Mahkememizce %20 oranında teminat alındığından buna karşı yapılan itirazın reddi gerekmiştir. İtiraz eden tarafın ihtiyati tedbire yönelik itirazın değerlendirilmesi için dosyanın ... numaralı tahkim dosyası tahtında ilgili hakem heyetine gönderilmesi talebinin; benzer konuda Mahkememize ait 2020/291 D.iş sayılı dosyasında teminat mektubuna tedbir konulması talep edildiği, mahkememizce ihtiyati tedbirin kabulüne karar verildiği, Mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararına itiraz edilmesi üzerine itirazın mahkememizce bakılması gerektiği sonucuna varılmıştır. ... (“Alıcı” “...”) ile ... (“Satıcı” “...”) arasında, 30 Aralık 2022 Tarihinde bir alım-satım sözleşmesi (“SPA” “Sözleşme”) akdedildiği, Luminous işbu sözleşme ile, Sözleşme’nin Başlangıç Hükümleri A bölümünde ..., ..., ..., ..., ... ve ... olarak adlandırılan 6 farklı şirketin hisselerini sözleşmedeki şartlarla satın ve devraldığı, bu bağlamda Sözleşmenin, işbu 6 farklı şirketin mülkiyetinde bulunan 5 (beş) adet Fotovoltaik Enerji Tesisi ve bir ... trafo merkezinden oluşan 250MWp'lik bir fotovoltaik proje portföyünün alım satımına ilişkin olduğu, ... ile birlikte, ilgili fotovoltaik tesislerinin izin ve lisanslarını elinde bulunduran şirketlerin her biri için bir tane ve ... trafo merkezinin izin ve lisanslarını elinde bulunduran şirket için bir tane olmak üzere altı adet Geliştirme Hizmetleri Anlaşması (DSA) da yapıldığı, Sözleşme’nin 6/3-a hükmü uyarınca, sözleşmeye konu ödemelerin tamamı bakımından ... Bankası A.Ş. 30.12.2022 tarihli, ... referans nolu ve 31.500.000,00 Euro bedelli teminat mektubu verildiği, Teminat mektubunun 31E maddesi uyarınca, bu mektubun vade tarihi 31.12.2023 olduğu ancak teminat mektubunun vade tarihi 05.12.2023 tarihinde tüm şartları aynı kalmak kaydı ile 31 Mart 2024 tarihine kadar (işbu tarih dahil) uzatıldığı, işbu ihtiyati tedbir talebine konu teminat mektubu bakımından SPA Madde 6.1(a) kapsamında ..., Garantör konumunda olup; Sözleşme’ye konu bütün ödemeler bakımından ... ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, Sözleşme’nin İmza tarihinde ..., ilk ödeme olarak toplam 7.889.263,99 EURO tutarında bir ödeme yaptığı, Sözleşme kapsamında öngörülen satım bedelinin geri kalanı olan ve teminat mektubuna da konu edilen 31.500.000 Euro’luk tutarın ise, Satıcı’nın tüm projelerin tam olarak geliştirilmesi için gerekli olan ve Satıcı tarafından alınması beklenen izin ve lisansları aldığı ölçüde tahakkuk edeceği kararlaştırıldığı, bu bağlamda taraflar arasındaki Sözleşme bakımından satıcının en önemli yükümlülüğü Sözleşme’ye konu tüm bu projelerin, en geç 31.12.2023 tarihine kadar Sözleşme kapsamında belirlenen RTB statüsüne ulaştırması hususu olduğu, Sözleşme’nin 10.9.1 maddesinde Satıcı bakımından, Sözleşme’ye konu projelerin Alıcı’ya gerekli tüm izin ve belgelerin alındığı, inşaata hazır bir şekilde teslim edilmesi gerektiği öngörüldüğü, bu bağlamda, tüm projelerin en geç 31 Aralık 2023 tarihi itibariyle inşaata hazır (“ready to build” – “RTB”) Statüsünü elde etmiş olması gerektiği, Satıcı 04.12.2023 tarihinde, Sözleşme’ye konu üç projenin SPA'nın 3.2.1.(b) Maddesinde ve ilgili DSA'nın 3.1.(a) Maddesinde belirtilen izin ve lisansları aldığını ve bu nedenle bildirilen projelerin her biri için ödenmemiş bedelin %80'inin ödenmesini talep ettiği bir bildirim gönderdiği, 12.12.2023 tarihinde Satıcı, Alıcı’ya, yukarıda belirtilen aynı üç projenin SPA’nın 3.2.1.(c) Maddesinde ve ilgili DSA'nın 3.1.(b) Maddesinde belirtilen gerekli idari belgeleri aldığını ve bu nedenle, bildirilen projelerin her biri için kalan bedelin %20'sinin ödenmesini talep ettiği resmi bir bildirim daha gönderdiği, 12.12.2023 tarihinde, ihtiyati tedbir talep eden Alıcı, Satıcı’ya, işbu bildirimleri reddeden bildirimler gönderdiği, zira Satıcı’nın iddialarının aksine, işbu projeler için SPA'nın 3.2.1(b) Maddesinde ve ilgili DSA'nın 3.1(a) Maddesinde belirtilen izin ve ruhsatlar alınmadığı, yasal itirazların yapıldığı, itirazların halen derdest olduğu, ... ile ... arasında imzalanan sözleşme gereği ...'un bir kısım ödeme yaptığı ayrıca ... ve ... İnşaat tarafından 31.500.000,00 Euro bedelli teminat mektubu verildiği, taraflar arasındaki sözleşme icrasıyla ilgili yetkili makamlardan alınan izinlerle ilgili birtakım yasal itirazların yapıldığı, söz konusu itirazların incelemesinin devam ettiği, söz konusu itirazlar nedeniyle ihtiyati tedbir isteyen tarafından söz konusu izinlerin hükümsüz ve geçersiz ilan edebilme riskini taşıdığını ve bu durum müvekkili açısından büyük zararlara neden olacağını iddia ederek buna ilişkin delillerini sunup söz konusu teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlenmesini talep ettiğinden ihtiyati tedbir isteyen tarafından dosyaya sunulan deliller itibariyle yaklaşık ispat koşulu dikkate alınarak HMK 389. Maddesi kapsamında mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından verilen ihtiyati tedbir kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan ihtiyati tedbire yapılan itirazın reddine" karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: İhtiyati tedbire itiraz eden vekili istinaf dilekçesinde özetle; ihtiyati tedbir kararı tesis edilmesi için HMK'nın 389. maddesi uyarınca aranan şartların somut olayda mevcut olmadığını, taraflar arasındaki hisse devir sözleşmesi uyarınca ihtiyati tedbir talep edenlerin menfaati, proje şirketleri'nin hisselerinin devir alınması olup ihtiyati tedbir talep edenlerin başvuru dilekçelerinde de ikrar edildiği üzere, hisse devir sözleşmesi'nin imzalanması ile eş zamanlı olarak proje şirketleri'nin tüm hisseleri luminous tarafından devralındığını, yine ihtiyati tedbir talep edenlerin de kabulünde olduğu üzere, toplam altı (6) adet olan proje şirketleri'nin beş (5) tanesi için gerekli izin ve lisanslar alınmış ve hisse devir sözleşmesi uyarınca, inşaata hazır (ready to built) statüsünü kazandığını, bu lisans ve izinler hakkında üçüncü kişilerce itirazlarda bulunulmuş olması, izin ve lisansların yürütmesini durdurmamakta ve luminous tarafından inşaata devam edilmesinin önünde herhangi bir engel bulunmadığını, diğer bir deyişle proje şirketleri'nden beş (5) tanesi inşaata hazır (ready to built) statüsünü hâlen sürdürdüğünü, hiçbir suretle ihtiyati tedbir talep edenlerin iddialarını kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bir an için ihtiyati tedbir talep edenlerin asılsız iddialarına itibar edilse dâhi, ihtiyati tedbir talep edenlerin her zaman itiraz eden şirkete hisse devir sözleşmesi uyarınca dava açarak haksız şekilde tahsil edildiğini iddia ettiği hisse devir bedellerinin tazminini isteme hakkının da olduğunu, bir para veya tazminat alacağı doğmasının, bir gayrimenkulün iyi niyetli üçüncü kişiye devri veya bir taşınmazın yıkılması gibi telafisi imkânsız veya çok güç bir zarar olarak kabul edilebilmesi hukuken mümkün olmadığını, ihtiyati tedbir kararı bakımından bir diğer gereklilik ise, talep edilen tedbirin uyuşmazlık konusu üzerinde olması gerekliliğidir. belirtmek isteriz ki, taraflar arasındaki temel uyuşmazlık hisse devir sözleşmesi uyarınca müvekkil şirketin tarafların edimlerini yerine getirip getirmediği ve dolayısıyla bir alacağın mevcut olup olmadığına ilişkin olduğunu, hâl böyleyken, yerel mahkeme tarafından 6100 sayılı kanun'un 389, maddesi uyarınca, telafisi imkânsız veya çok güç bir zarar bulunmamasına rağmen, salt bir alacak veya tazminat talebi doğabileceği bir durumda, uyuşmazlık (dava) konusu olmayan kesin teminat mektubu üzerinde paraya çevrilmesini önleyecek şekilde tedbir kararı tesis edilmiş olması usul ve yasaya aykırılık ihtiva etmekte olup, yargıtay içtihatları uyarınca, kesin teminat mektubu hakkında tedbir kararı tesis edilebilmesi için aranması gereken seviyesi yükseltilmiş yaklaşık ispat şartının somut olayda sağlanamadığını, somut olayda gerek kesin teminat mektubu gerekse uyuşmazlığın kaynağı hisse devir sözleşmesi ispanya hukuku'na tabi olup buna ek olarak, ihtiyati tedbir talep edenlerin itiraz eden şirket tarafından alınan izin ve lisanslar hakkında yapıldığını iddia ettiği itirazlar ve bunların hukuki sonuçları ispanya idare hukuku'nun konusu olduğunu, ihtiyati tedbir talep edenler tarafından dosyaya sunulan deliller incelendiğinde İspanyol hukuku kapsamında bir resmi görüş sunulduğu tespit edilemeyeceğini ve yerel mahkemenin bu yönde bir bilirkişiden rapor almadığını, ihtiyati tedbir talep edenler tarafından dosyaya herhangi bir şekilde İspanyol idarelerinden alınan ret kararı veya itiraz başvurularına ilişkin herhangi bir kayıt ibraz edilmediğini, yine yerel mahkeme tarafından tesis edilen kararın gerekçesi tetkik edildiğinde, yerel mahkeme tarafından tedbir kararı'na karşı yapılan itirazın reddi gerekçeleri arasında yaklaşık ispat şartının sağlandığı kanaatine varıldığı belirtilmişse de yukarıda alıntılanan ve itiraz dilekçemiz içerisinde de yer alan içtihat uyarınca, tedbir kararı'nın konusu olan kesin teminat mektubu bakımından seviyesi yükseltilmiş ispat şartına veya bu şartın hangi deliller ile yerine getirildiğine yer verilmediğini, yine gerekçede, ispanya'da yapılan itirazların sonuçlarının telafisi güç zararlara sebebiyet verebileceği kanaatine varıldığı iddia edilmişse de ispanya'da yapılan ve ispanya idare hukuku'nun konusunu oluşturan itirazların hukuki sonuçları hakkında ne şekilde bilgi sahibi olunduğu, yerel mahkeme hâkimlerinin ne şekilde ispanya hukuku'na tabi idari süreçlerin sonuçları hakkında öngörüde bulunabildiği hususuna kararın gerekçesinde yer verilmediğini, ihtiyati tedbir talep edenlerin tedbir gerekçeleri, ispanya hukuku altında yargılamayı gerektirdiğinden, tedbir kararı usul ve yasaya aykırılık ihtiva etmekte olup tedbir kararı ile yerel mahkeme tarafından hisse devir sözleşmesi'nin kurulduğu esnadaki tarafların iradesinin yerine geçilerek, sözleşme dengesi ihtiyati tedbir talep edenler lehine aşırı derecede bozulduğunu, tedbir kararı'na konu kesin teminat mektubu niteliği gereği bir ilk talep teminat mektubu olup, tarafların arasındaki uyuşmazlıklardan etkilenmeyeceğini, kesin teminat mektubu'nun metni tetkik edildiğinde, “sadece/ otuzmilyonbeşyüzbin avro) (“azami tutar”) tutarına kadar olan her türlü talep, alıcı ile lehtar ve/veya ilgili şirket ile lehtar arasında ortaya çıkabilecek her türlü ihtilaftan bağımsız olarak (...) lehtarın, alıcının ve veya ilgili ü'âlerini hangi açıdan ihlal iğini belirten içerisinde banka tarafından ödenecektir.” şeklindeki ifade ile sabit olduğu üzere, kesin teminat mektubunun taraflar arasındaki ihtilaflardan bağımsız olduğunu, bu sebeple, yargılamayı gerektiren bir konuda yerel mahkeme tarafından ihtiyati tedbir kararı tesis edilmiş olması kesin teminat mektubunun niteliğine aykırı olup ihtiyati tedbir talep edenlerin diğer bir iddiası ise sözleşmesel haklarının kullandırılmadığı yönünde olup bu beyanların kesinlikle gerçeği yansıtmadığını, zira ..., ...'a kendisinin hizmet sözleşmesi'nden kaynaklanan borçlarını ifa ettiğini bildirerek luminous'un da hisse devir sözleşmesi'nden kaynaklanan borcunu ifa etmesini isteyerek ödeme talebinde bulunduğunu aksine, kötü niyetle hareket eden taraf, bankalar arasındaki swift mesajlarının da gösterdiği üzere, 05.01.2024 tarihinde müvekkil ...'e haber vermeksizin kesin teminat mektubu'nu iptal etmeye çalışan ihtiyati tedbir talep edenler olmuş (tedbir kararı'na karşı itiraz dilekçemiz ek-i). bu denemesinde başarısız olan luminous, akabinde yerel mahkeme nezdinde ihtiyati tedbir talebinde bulunmuş, ihtiyati tedbir talep edenler, bakiye hisse devir bedellerini ödemeyi reddetmiş ve solarig'in alacaklarını tahsil etmesini engellemek için mümkün olan her girişimde bulunduğunu, solarig'in hiçbir zaman ...'u kesin teminat mektubu'nun paraya çevrilmesi ile tehdit etmemiş, yalnızca karşı taraftan borcunu yerine getirmesini talep etmiş ve hatta ihtiyati tedbir talep edenlerin de ifade ettiği üzere, 28.12.2023 tarihinde itiraz eden şirket, gerekli izin ve ruhsatları ve idari belgeleri aldığını ve bu nedenle bildirilen projelere ilişkin ödenmemiş bedelin tamamını talep ettiğini belirten resmi bir bildirim göndermiş olup itiraz eden şirket solarig davacının iddia ettiği şekilde kötü niyetli ve salt kesin teminat mektubu'nun nakde çevrilmesini amaçlasaydı, ...'a bu yönde bir talep iletmeksizin doğrudan bankaya yapacağı başvuru ile kesin teminat mektubunu nakde çevirebileceğini, kesin teminat mektubu'nun bir ilk talep teminat mektubu olduğu dikkate alındığında, itiraz eden şirketin kesin teminat mektubunun nakde çevrilmesi için ...'a sunması gereken bir belge veya karar bulunmadığını, dairenin aksi kanaate olması hâlinde, kesin teminat mektubu vadeli olup, vade tarihinden sonra ...'ın kesin teminat mektubunu ödememe riski de nazara alındığında, teminat tutarının tüm teminat mektubu tutarına ek olarak, tutarın geç tahsili nedeniyle doğacak muhtemel zararları da kapsar şekilde, %20'den %120'ye yükselmesini ve ilk talep teminat mektupları üzerinde tesis edilen tedbir kararları, ülke ve ülkemiz bankaların uluslararası itibarını zedelediğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen ihtiyati tedbir kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE: Talep, banka teminat mektubunun nakde çevrilmesinin durdurulması yönünde verilen ihtiyati tedbirin itirazen kaldırılması, istemidir.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, ihtiyati tedbirin şartlarının bulunup bulunmadığı noktasındadır. İhtiyati tedbir isteyen tarafça, sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmediğinden bahisle hisse devir sözleşmeleri kapsamında verilen teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi için tedbir verilmesi talep edilmiş ve mahkemece talep kabul edilmiştir. Bunun üzerine ihtiyati tedbire itiraz eden tarafından, ihtiyati tedbir kararı verilmesinin şartlarının bulunmadığı iddiasıyla ihtiyati tedbirin kaldırılması istemiyle incelemeye konu itiraz yapılmıştır.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)'nun 389/1. Maddesine göre, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Ayrıca bu kapsamda ihtiyati tedbir talebinin somutlaştırılması gerekir.Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Yaklaşık ispattan anlaşılması gereken ise usul hukuku kurallarına göre kesin veya tam olarak ispat edilmesi değildir. Buradaki amaç davaya ilişkin yargılamadan farklı olarak, maddi hukuka dayanan hak bakımından nihai bir karar verip, uyuşmazlığı esastan sona erdirmek değildir. Yani ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için tam ispat gerekmez. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın, bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir. Tam ispatın arandığı durumlarda, bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumunda ise hâkim o iddianın ağırlıklı/kuvvetli ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı etmez.HMK'nın 394/1. Maddesine göre, karşı taraf dinlenmeden verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilebilir. İtiraz dilekçeyle yapılır. İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. Mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet edip, gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. İtiraz üzerine mahkeme, tedbir kararını değiştirebilir veya kaldırabilir. Taraflar arasında, temelinde 5 adet Fotovoltaik Enerji Tesisi ve bir adet ... Trafo Merkezinden oluşan projenin devrine ilişkin 6 farklı şirketin hisse devir sözleşmesi yapıldığı ihtilaf konusu değildir. İspanya'nın La Rioja bölgesine kurulması planlanan güneş fotovoltaik projeleriyle ilgili geliştirme hizmetleri sözleşmesi de imzalanmıştır. Sözleşmelerde satıcının gerekli izin ve lisansları almış olarak en geç 31/12/2023 tarihine kadar inşaata hazır şekilde alıcıya teslimi öngörülmüştür. Devir bedeli olarak 38.856.754,86 € kararlaştırılmış ve bunun 7.889.263,99 €'su ödenmiştir. Bu satın alma için ... Bankası A.Ş. Tarafından ... Lehine 31.500.000,00 Euro kesin teminat mektubu verilmiştir. Teminat mektubunda alıcının sözleşme ve/veya geliştirme hizmetleri sözleşmesi tahtındaki yükümlülüklerini ne açıdan ihlal ettiğini ve talep edilen tutara ilişkin beyanını içeren ilk geçerli yazılı talep üzerine lehtara(satıcı) ödeneceği belirtilmiştir. Bankalar, teminat mektupları ile asıl sözleşmenin alacaklısı olan muhataba, borçlu konumunda olan lehdarın edimini hiç veya gereği yerine getirmediği takdirde ortaya çıkabilecek zararları karşılamayı taahhüt etmektedirler. Banka teminat mektupları, genellikle herhangi bir mahkeme kararına veya borçlunun rızasının alınmasına gerek olmaksızın, garanti alan muhatabın ilk yazılı talebinde derhal ve gecikmeksizin paraya çevrilebilmektedir. Ancak bu durum, ihtiyati tedbir yoluyla teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesine engel değildir. Bu halde ihtiyati tedbir koşullarının somut olayda gerçekleşmesi gerekir.Taraflar arasındaki sözleşmelere göre, satıcının gerekli izin ve lisansları almış olarak en geç 31/12/2023 tarihine kadar inşaata hazır şekilde alıcıya teslimi gerekli olup, bu hususun sözleşmenin asli unsuru olduğu anlaşılmaktadır. İhtiyati tedbire itiraz eden satıcı bir tanesi hariç diğer projeler için gerekli izinlerin alındığını ve bu projelerin inşaata hazır halde olduklarını, ihtiyati tedbir isteyen ise ÇED raporuna ve izinlere itirazlar yapılarak davalar açıldığını projelerin inşaata hazır halde teslim edilmediğini iddia etmektedir. Taraflar arasındaki uyuşmazlıkla ilgili olarak ayrıca ICC Tahkim Divanı nezdinde ... numarası ile tahkim davası açılmış durumdadır. Projelerle ilgili olarak gerekli izinlerin alınmaması veya izinlerin iptal edilmesi durumunda teminatın nakde çevrilmesiyle ihtiyati tedbir isteyen ciddi bir zarara uğrama tehlikesiyle karşı karşıya kalacağından HMK'nın 389 vd. Maddeleri uyarınca ihtiyati tedbirin şartları oluşmuş bulunmaktadır. Bu nedenle, ilk derece mahkemesince ihtiyati tedbire itirazın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. İhtiyati tedbir talep eden tarafça uyuşmazlığa İspanya Hukukunun uygulanması gerektiği ileri sürülmüş ise de ihtiyati tedbir şartları mahkemenin hukukunda olup, bu hususta bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ayrıca ilk derece mahkemesince %20 teminat karşılığında ihtiyati tedbir verilmiş olup, mahkemenin teminata ilişkin takdirinde de bir isabetsizlik görülmemiştir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından ihtiyati tedbire itiraz eden vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.

KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle; 1-İhtiyati tedbire itiraz eden vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-İstinaf karar harcı İhtiyati tedbire itiraz eden tarafından peşin olarak yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, 3-İhtiyati tedbire itiraz eden tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)f maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 16/05/2024