İstanbul BAM 43. HD 2021/1811 E. 2024/490 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

43. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/1811

KARAR NO: 2024/490

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 21/06/2021

NUMARASI: 2020/549 Esas - 2021/494 Karar

DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 28/03/2024

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; HMK 6. Maddesine göre ilamsız icrada genel yetkili icra dairesinin borçlunun yerleşim yerindeki icra dairesi iken, para borçlarının takibi için başlatılan takipte sözleşmenin ifa edileceği yer icra dairelerinin yetkili kılındığı, bu nedenle davalının icra dosyasındaki yetki itirazının yerinde olmadığını, borçlu şirket ile davacı şirket arasında faturadan kaynaklı ticari ilişkinin mevcut olduğunu, borçlu ile yapılan son işlem tarihi itibarı ile borçlu şirketin davacıya 289.252,56 TL borcu bulunmaktayken, borçlu şirketin borcunu ödemekten imtina ettiği ve aleyhine takip başlatılmasına sebebiyet verdiğini, borçlu tarafın aleyhine başlatılan icra takibine başkaca bir sebep göstermeksizin "borcun tamamına ve ferilerine itiraz ediyoruz" şeklinde itirazı ile takibi durdurduğunu, yine takip tarihi olan 07/07/2020 tarihinde aradaki ticari ilişki ve borç inkâr edilmeyerek davacı şirkete kısmi 230.000,00- Tl ödeme yapıldığını, borçlunun itirazının yerinde olmadığını, davalı tarafın tamamen kötü niyetli olarak davacının alacağına geç kavuşması amacı ile itiraz ettiğinin anlaşıldığını, icra dosyasından görüleceği üzere 07/07/2020 tarihinde takip başlatıldığı ve aynı gün borçlu tarafından şirket hesaplarına kısmi ödeme yapıldığını, icra takibine itirazda ise ne kadar ödeme yapıldığına dair bildirimde bulunulmadığını, takip konusu borcun takipten sonra fakat ödeme emrinden önce ödenmesinin borçluyu temerrütten kurtarmakla birlikte, takibe sebebiyet verdiğinden İİK 15/1 ve 59/1 madde hükümleri gereğince takip masrafları ve ücreti vekâlet yönünden borçlunun sorumlu olduğunu, bu kalemler yönünden de BK 100 madde hükümleri gereği İtirazın iptali ve takibin devamını isteme hakları olduğunu, alacak miktarının likit olduğundan davalı şirket tarafından icra dosyasına yapılan itirazın borcun tamamına yönelik olarak kötü niyetli olması sebebiyle borçlu taraf aleyhine %20 den aşağı olmamak üzer icra İnkar tazminatına hükmedilmesini talep ettikleri belirterek icra dosyasına 289.252,56 TL asıl alacak yönünden tüm borca itiraz edildiği, fakat takip tarihinden sonra, davadan önce 230.000,- TL ödemenin haricen yapılmış olduğundan, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla asıl alacağın 59.252,56 TL lık kısmı için tüm ferileri yönünden itirazın iptali, takibin devamı, davacı tarafın aleyhine asıl alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yine davalı borçlu tarafından takibe sebebiyet verildiğinden İİK 15/1 ve 59/1 TBK 100. Maddeleri dikkate alınarak icra takibine konu 289.252,56 TL asıl alacağın ferileri olan takip masrafları ve vekâlet ücreti yönünden itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekâletin karşı taraf yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Hukuk Mahkemeleri Kanunun 119. Maddesinde dava dilekçesinin içeriği başlığı altında dava dilekçesinde neler bulunması gerektiği hususunun düzenlendiği, ilgili madde gereği davacı ve davalının adı soyadı, adresleri, iddia edilen her bir vakıanın hangi deliller ile ispat edileceğinin dava dilekçesinde yer alması gerektiği, bunların bulunmaması halinde davanın açılmamış sayılacağını, dava dilekçesindeki eksikliklerin tamamlanması için 1 haftalık süre verilmesi, eksikliklerin tamamlanmaması halinde davanın açılmamış sayılmasını talep ettikleri, Mahkeme'nin yetkisine itiraz ettiklerini, şirketlerinin Kadıköy /İstanbul adresinde faaliyet gösterdiğini, davanın İstanbul Anadolu Mahkemelerinde görülmesi gerektiğini, davalı şirketin davacıya davacının talep ettiği miktarda borcunun bulunmadığını, davacıya teslim edilmesi gereken malzemelerin zamanında ve eksiksiz olarak teslim edilmediğini, kendilerinin ihtiyaçları doğrultusunda birçok sipariş formu gönderdiğini, davacının da bu formları imzalayarak onayladığını, anılan sipariş formlarında her bir sipariş için teslim süresi belirlendiğini, malzemelerin zamanında teslim edilmemesi durumunun cezaya bağlandığını, davacının imzalayarak teyit ettiği sipariş formlarının 4. Maddesinin "Muhatap teslimde gecikilen her gün için sipariş tutarının 962,5 + KDV tutarında gecikme cezasını, teslim tarihînden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte ödeyecektir. Muhatap iş bu siparişi teyit etmekle anılan gecikme cezasını hiçbir ihtirazı kayıt aranmaksızın kayıtsız şartsız ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt etmiştir. ... A.Ş geç teslim edilen malları teslim alırken gecikme cezası ile ilgili herhangi bir ihtirazı kayıt koymamış olsa dahi, gecikme cezası talebinden vaz geçmiş sayılmaz. ... A.Ş. anılan gecikme cezasını faizi ile birlikte her zaman talep edebilir." dendiğini, davacının geç teslim etmiş olduğu siparişlere ilişkin sipariş formları, sevk İrsaliyeleri ve faturaların dilekçeleri ekinde sabit olduğunu, davalı şirket ile davacı arasında onaylı sipariş formları gereği tesis edilmiş ticari ilişki kapsamında davacının ödemesi gereken ceza bedelleri mevcut iken davacının davalı aleyhine icra takibi başlatmasının haksız olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an için davalı şirketin davacıya borçlu olduğu düşünülse dahi davacının davalı şirkete gecikmeler nedeniyle olan borcunun alacağı olduğu bedelden takas/mahsup edilmesi gerektiğini, davalı şirketin sipariş formları kapsamında gecikme cezası alacağı olduğunun sabit olduğunu, bu halde davalı şirketin 6098 sayılı kanun mucibince alacaklı olduğu tutarın davacının alacaklı olduğunu iddia ettiği tutardan mahsup edilmesi gerektiğini, davalı şirketin davacıya işbu dava tarihi öncesinde ödeme yapmış olduğundan, davacının alacak talebine itiraz ettikleri, davalı şirket tarafından davacı hesaplarına 07/07/2020 tarihinde 230.000,00- TL ödediğini, bu kapsamda davalının davacıya 289.262,56 TL borcu olduğu yönündeki iddiaların yerinde olmadığını, haksız olduğunu belirtmek istediklerini, davacı tarafından davalı adına ilamsız takibe ilişkin gönderilen ödeme emrinin davalıya 10/07/2020 tarihinde tebliğ edildiğini, ödeme emri tebellüğ edilmeden 07/07/2020 tarihinde ödeme yapıldığı açık olmakla birlikte davacının kendilerinden alacaklı olduğu tutarı kabul etmediklerini, bu tutara itiraz ettiklerini, davacı tarafça talep edilen alacağın likit ve muayyen bir alacak olmadığını, iş bu sebeple inkar tazminatının reddinin gerektiğini, davacının dilekçesinde ticari kayıtlardan dolayı davalı şirketten alacaklı olduğunu belirttiğini ancak belirtildiği gibi davalı tarafından icra takibine konu edilen borcun büyük bir kısmının ödeme emri tebellüğ edilmeden önce ödendiğinden ve gecikme cezası nedeniyle davalının davacıdan alacaklı olduğu tutarın yargılanmayı gerektirdiğinden davalının takibe itiraz ettiğini, hal böyle iken davalının itirazında haklı olduğunu, alacağın muayyen bir alacak olmadığını belirterek davacının huzurda açtığı davanın reddine, davacının talep ettiği faiz oranının reddine, davacı aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve ücreti vekâletin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Davacının iddiaları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı alınan bilirkişi raporu ile birlikte değerlendirildiğinde; öncelikle davalı taraf icra dairesinin ve mahkememiz yetkisine itiraz etmekle, İİK.nın 50.maddesi, HMK.nın 10.maddesi, 6098 Sayılı Tür Borçlar Kanunu'nun 89.maddesi uyarınca para alacağına ilişkin davalarda aksi kararlaştırılmadıkça para borcu alacaklının yerleşim yerinde ödenmesi gerektiğinden alacaklının bulunduğu yer mahkemesi de yetkili olduğundan davalı tarafın icra dairesinin ve mahkememiz yetkisine ilişkin itirazlarının reddine karar verilmiştir. Taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ilâ 85 maddeleri uyarınca ticari defter ve belgeler nezdinde mali yönden bilirkişi incelemesi yapılması yoluna gidilmiştir. Yapılan bilirkişi incelemesi ile tarafların usulüne uygun olarak tutulan HMK 222. Maddesi uyarınca delil vasfına haiz ticari kayıtlarını sunduğu anlaşılmıştır. Sunulan ticari defter ve kayıtların incelenmesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporundaki tespitlerden; davacının davalıdan faturalardan kaynaklanan toplam 59.252,56 TL alacağı olduğu, bu tutarın her iki tarafın ticari defterlerinde de kayıtlı olduğu, tarafların vergi dairelerinde bildirdikleri alış ve satış tutarlarının da birbirini doğruladığı, davalı tarafça faturalara süresi içinde herhangi bir itirazda bulunulmadığı, borcun ödendiğine ilişkin herhangi bir bilgi veya belge sunulmadığı, davalı taraf geç teslimden kaynaklı cezai şart bulunduğunu beyan etmekle birlikte bu hususta davacı tarafa çekilen herhangi bir ihtarname ve iade faturası yoktur. Bu nedenle davacının işbu alacağı yönünden başlatılan icra takibinde davalının itirazının haksız olduğu anlaşılmakla, davacının davasının kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin 59.252,56 TL asıl alacak üzerinden devamına, alacak belirlenebilir olduğundan İİK 67/2 mad gereğince alacağın %20si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının 289.252,56 TL asıl alacağın ferileri olan takip masrafları ve vekalet ücreti yönünden itirazın iptali talebinin harçlandırılmamış olduğundan harçlandırılmayan tutar yönünden karar verilmesine yer olmadığına ve davanın kabulüne" karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; borçlu şirket ile müvekkil şirket arasında faturadan kaynaklı ticari ilişkinin mevcut olduğunu, borçlu ile yapılan son işlem tarihi itibari ile borçlu şirketin müvekkili şirkete 289.252.56 TL borcu bulunmaktayken borçlu şirketin borcunu ödemekten imtina ettiğini, aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'ne ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatılmasına sebebiyet verdiğini, borçlu tarafın aleyhine başlatılmış olan icra takibinde başkaca hiçbir sebep belirtmeksizin “borcun tamamına ve ferilerine itiraz ediyoruz” şeklinde borca ve ferilerine kötü niyetle itiraz ettiğini, icra takibinin durduğunu, yine takip tarihi olan 07.07.2020 tarihinde aradaki ticari ilişki ve borç inkar edilmeyerek müvekkili şirket hesabına kısmi 230.000,00 TL ödeme yapıldığını, ancak borçlunun itirazı yerinde olmayıp, davalı tarafın tamamen kötüniyetli olarak müvekkilinin alacağına geç kavuşması amacıyla takibin tamamına itiraz ettiğinin anlaşılmakta olduğunu, kaldı ki borçlu tarafın aradaki ticari ilişkiyi de inkar etmediğini, yasal düzenlemeler çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde davacının taşınmazın aynına yönelik bir dava açtığını, dava dilekçesinde değer gösterilmediğini, cevaba cevap dilekçesinde taşınmazın ve muhtesatın değerlerinin belirtildiğini, dava açılırken başvuru harcı ve peşin harcının yatırıldığının anlaşılmakta olduğunu, bu durumda dava taşınmazın aynına yönelik bulunduğundan taşınmazın dava tarihindeki gerçek bedelinin belirlenmesi ancak mahallinde yapılacak keşif sonucu alınacak bilirkişi kurulu raporu ile mümkün olacağını, diğer taraftan dava açılırken başvuru harcı ve peşin harç yatırdığına göre, asgari miktar üzerinden dava açıldığının kabulünün gerekeceğini, yerel mahkemece yapılacak işin 6100 sayılı HMK`dan daha özel olan Harçlar Kanunu 16. maddesi uyarınca dava değerinin tespit ettirilmesi, eksik harcın yatırılması için sonucuna göre işlem yapmak olması gerektiğini, ayrıca harç için süre verilmesine rağmen yatırılmaması halinde bile karar verilmesine yer olmadığına değil davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin aşikar olduğunu, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi durumunda duruşmalı olarak görülecek yargılama neticesinde davalı-borçlu tarafından takibe sebebiyet verilmiş olduğundan; İ.İ.K.nun 15/1, 59/1, TBK. m.100 dikkate alınarak icra takibine konu 289,252.56 TL asıl alacağın fer'ileri olan - takip masrafları ve vekalet ücreti yönünden itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılması gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin gerekçeli kararında müvekkili şirketin davacı tarafın imzalayarak teyit ettiği sipariş formlarında yer alan düzenleme ile hak etmiş olduğu cezai şart alacaklarına yönelik olarak bir değerlendirmede bulunmadığını, yerel mahkemenin her ne kadar müvekkili şirket tarafından davacı tarafa ihtarname gönderilmediği veya iade faturası kesilmediğine dayanarak davanın kabulü yönünde bir karar ittihaz etmiş olsa da bu kararın hukuken korunabilir bir yönünün bulunmadığını, müvekkili şirketin davacı tarafa ihtarname göndermesi, iade faturası veya ceza faturası kesme zorunluluğunun bulunmadığını, bu nedenle kararın bozulması gerektiğini, yerel mahkemenin müvekkili şirket tarafından ileri sürülen takas mahsup define yönelik olarak bir inceleme yapmadığını, sırf bu durumun dahi mahkeme kararının bozulması gerektirdiğini, sipariş formlarının davacı yetkilisi tarafından imzalandığını, cezai şart hükmünün davacı tarafından kabul edilmişken gerek yasal mevzuat gerekse takas mahsup defi karşısında cezai şart alacaklarının davacı alacağından mahsup edilmesi gerektiğinin açıkça ortada olduğunu, yerel mahkeme tarafından hükmedilen icra inkar tazminat tutarını ve faiz oranını kabul edemeyeceklerini, belirtilen sebepler neticesinde tehir-i icra kararı verilmesini, yerel mahkeme kararının bozulmasını veya ortadan kaldırılması gerektiğini ileri sürmüştür.

GEREKÇE: Dava; fatura ve cari(açık) hesaba dayalı alacağın tahsili istemi ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince istinaf yasa yoluna başvurmuştur.Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçlusu hakkında, İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında 289.252,56 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte tahsili istemiyle ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuş olup dava hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde; davalının cezai şart alacağına dayalı takas/mahsup talebi ile davalının takipten sonra ödeme emrinin tebliğden önce yaptığı kısmi ödeme yönünden mahkeme kararının yerinde olup olmadığı noktasındadır.Davalı taraf, davacının davalıya teslim etmesi gereken malzemeleri zamanında teslim etmediğini savunmuş, sipariş formlarının 4. maddesi gereğince gecikme cezası talep hakları olduğunu belirtmiş, takas/mahsup talebinde bulunmuştur. Davalı taraf, sipariş formları, ceza tablosunu ve davacı tarafından düzenlenen sevk irsaliyeleri ve faturaları sunmuştur.Davalı tarafın sunduğu 09/04/2020, 17/04/2020, 21/04/2020, 30/04/2020 ve 05/06/2020 tarihlerinde düzenlenen sipariş formlarında teslim edilecek malzemelerin cinsi, miktarı, fiyatı ve teslim tarihinin belirtildiği, sözleşmenin altında davacı şirketin kaşe ve imzasının olduğu görülmüştür.Her ne kadar davacı vekilince sipariş formları ve sözleşme altındaki imza kabul edilmemiş ise de davacı tarafça inkar edilmeyen ve davalı tarafça 21/12/2020 tarihli dilekçe ekinde sunulan mail yazışmalarının içeriğinde davacı tarafın sipariş formlarını onayladığı görüldüğünden davacı tarafın imza itirazı dinlenebilir bulunmamıştır.Kural olarak TBK'nın 179/1 maddesi uyarınca bir sözleşme hiç veya gereği gibi ifa edilmez ise aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı taraf ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. TBK'nın 179/2 maddesinde borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için cezai şart kararlaştırılması halinde alacaklı hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre hem ceza bedelinin hem de asıl borcun birlikte istenmesi mümkündür. Düzenleme emredici nitelikte olmadığından aksi kararlaştırılabilir.Sipariş sözleşmesinin 4. maddesinde cezai şart istemine ilişkin olarak, ''Muhatap teslimde geciken her gün için sipariş tutarının %2,5+KDV tutarında gecikme cezasını, teslim tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte ödeyecektir. Muhatap işbu siparişi teyit etmekle anılan gecikme cezasını hiçbir ihtirazi kayıt aranmaksızın kayıtsız şartsız ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt etmiştir. ... A.Ş. Geç teslim edilen malları teslim alırken gecikme cezası ile ilgili herhangi bir ihtirazi kayıt koymamış olsa dahi gecikme cezası talebinden vazgeçmiş sayılmaz. ... A.Ş., anılan gecikme cezasını faizi ile birlikte her zaman talep edebilir. '' düzenlemesi bulunmaktadır. Davalı tarafça dosyaya sunulan sipariş formları, sevk irsaliyeleri ve faturalar incelendiğinde davacı tarafın malzemeleri zamanında teslim etmediği, sipariş formları gereğini edimini süresinde yerine getirmediği anlaşılmıştır. Bu durumda davalının sözleşmenin 4. maddesi gereğince cezai şart talebinde bulunma hak kı bulunmaktadır. Ancak işin verilen süre içerisinde tamamlanmaması, sözleşmenin feshedilmesi gibi nedenlerle tazminat, cayma bedeli vb. adlarla yapılan cezai şart mahiyetindeki ödemeler herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığı olmadığından KDV'nin konusuna girmediğinden ceza tablosundaki hesaplama sözleşme şartlarına uygun olmakla birlikte KDV miktarı düşüldüğünde 26.422,81 TL davalının davacıdan gecikme cezası alacağının olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla Mahkemenin davalı tarafın geç teslimden kaynaklı cezai şart talebinin davacı tarafa ihtarname çekilmemesi ve iade faturası düzenlenmemesi nedeniyle değerlendirmeye almadığı gerekçesi yerinde değildir. Zira davalının cezai şart talebinde bulunması için iade faturası düzenleme yada cezai şart faturası kesme zorunluluğu bulunmamaktadır. Yine davalının cezai şart istemen hakkından feragat ettiğine dair dosyaya yansıyan beyanı da bulunmamaktadır. Dolayısıyla davalı vekilinin istinaf istemleri yerindedir.Bu durumda alınan bilirkişi raporundaki tespitler de gözönüne alındığında tarafların ticari defter ve kayıtlarına göre; her iki tarafın resmi kayıtlarında mutabakat olduğu, takip tarihinde davalının davacıya 289.252,56 TL borçlu olduğu, ancak bu tarih itibariyle davacının asıl alacağının davalının ispatladığı cezai şart alacağı olan 26.422,81 TL düşüldüğünde 262.829,75 TL olacağı anlaşılmıştır. İcra takibine konu 230.000,00 TL alacağın 07/07/2020 yani takip tarihinde ödendiği taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Bu durumda 262.829,75 TL asıl alacaktan 230.000,00 TL ödeme düşüldüğünde 32.829,75 TL asıl alacak yönünden takibin aynen devamına karar vermek gerektiği anlaşılmıştır.Davacı vekilinin kısmi ödeme yapılan alacak yönünden istinaf başvurusu bakımından ise; somut olayda davalı tarafça yapılan kısmi ödeme yönünden takip günü yapılan ödemenin takipten önce yapılan ödeme olarak kabul edilemeyeceği ve alacaklının takipte haklı olduğu gözetilerek, borçlunun icra vekalet ücreti ve takip masraflarından sorumlu olacağı kabul edilmelidir. Bu durumda mahkemece 230.000,00 TL'lik alacak yönünden talebin harçlandırılmadığından karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermesi yerinde değildir. Bu miktar yönünden takip harç ve masrafları ile vekalet ücreti yönünden takibin devamına kararı verilmelidir.İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Eldeki davada, dava konusu edilen alacak tutarı likit (belirlenebilir) olup, kabul edilen miktar üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinin şartları oluşmuş bulunmaktadır. Buna karşın davanın reddedilen kısmı üzerinden davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için davacının takibinde kötüniyetli olması şart olduğundan her ne kadar reddedilen kısım yönünden davalı aleyhine yapılan takip haksız ise de davacının takibinde kötü niyetli olduğu ispatlanamamıştır. Bu haliyle davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin koşulları oluşmamıştır. Açıklanan nedenlerle HMK 'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulüne, mahkemece cezai şartın değerlendirilmemesi ve TBK 100. madde gereğince hesaplama yapılmaksızın hüküm kurulması isabetli görülmemiş, bu nedenle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davalının cezai şart alacağı ile asıl alacaktan düşürülmek suretiyle davanının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle;Davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurularının KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA;Davanın KISMEN KABULÜ ile, 1-İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davalı borçlu tarafından yapılan itirazın İPTALİ ile, takibin 32.829,75 TL asıl alacak üzerinden aynen devamına, 2-Takip tarihinde yapılan 230.000,00 TL'lik ödeme yönünden takip harç ve masrafları ile vekalet ücreti yönünden takibin devamına, 3-İtirazın iptaline karar verilen 32.829,75 TL asıl alacağın %20'si olan 6.565,95 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 4-Reddedilen kısım yönünden davalının kötüniyet tazminat isteminin reddine, 5-Alınması gerekli 2.242,60 TL harçtan başlangıçta peşin olarak alınan 54,40 TL + 1.446,26 TL icra veznesine yatan olmak üzere toplam 1.500,66 TL harcın mahsubu ile eksik 741,94 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına, 6-Davacı tarafından yatırılan 1.500,66 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 7-Davacı tarafın yargılama sırasında yapmış olduğu başvuru harcı 54,40 TL, posta ve tebligat gideri 122,50 TL, bilirkişi ücreti 900,00 TL, olmak üzere toplam 1.076,90 TL yargılama masrafının, davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak 596,67 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 8-Davalı tarafından yapılan 50,00 TL yargılama masrafından kabul-ret oranına göre 8,50 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmsına, 9-Davacı taraf yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 17.900,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, 10-Davalı taraf yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 17.900,00 TL avukatlık ücretinin davacı taraftan alınarak davalıya verilmesine, 11-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi uyarınca artan gider avansının davacı tarafa; davalı tarafından yatırılan ve artan delil avansının kendisine iadesine, 12-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(11)-(13) maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsiliyle Hazine adına gelir kaydına, 13-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak; a-Davacı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, b-Davalı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, c-Davacı ve davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama masraflarının kendi üzerlerinde bırakılmasına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)a maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.28/03/2024