İstanbul BAM 43. HD 2023/1739 E. 2024/270 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

43. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/1739

KARAR NO: 2024/270

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 10/05/2023

NUMARASI: 2021/288 Esas - 2023/447 Karar

DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 27/02/2024

Taraflar arasındaki Tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili ..., küçük ... annesi olduğunu, gebelik takibini dava dışı Dr. ... tarafından yapıldığını, Dr. ... Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi 01/09/2020-01/09/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere ... no. ile davalı ... Sigorta Şirketi tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktor gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ...'ın down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, oysa down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, davalarının, sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayandığını, arz edilen nedenlerle fazlaya dair talep ve dava hakkı mahfuz kalmak kaydıyla: müvekkili küçük ... için: 430.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000 TL manevi tazminat, müvekkili ... (anne) için 20.000 TL manevi tazminat, müvekkili ... (baba) için 20.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın davalıya başvuru (05/04/2021) tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, HMK md.121 vd. gereği, dava dilekçesinde dayanılan delillerin birer nüsha fazlası mahkemeye sunulması ve davalı yana bir nüshasının tebliğ edilmesi gerektiğini, deliller taraflarına tebliğ edilmediğini, dava dilekçesinde dayanılan delillerin birinci trimester kombine tarama testi (ikili tarama testi), dörtlü tarama testi, doğum raporu ve diğer delillerin taraflarına tebliğini talep ettiklerini, ilk tazminat talep tarihinde hekimin sigortasının hangi şirket nezdinde bulunduğunun tespiti ayrıca olay tarihinde hekimin herhangi bir sigorta şirketinde Zorunlu TKU poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti gerektiğini, zira 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemlerde yapılan mesleki faaliyetler yönünden ileride poliçe düzenlense dahi TKU ZMM genel şartları gereği poliçe kapsam ve koruması bulunmadığını, dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiği, davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğü, doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilgi dava dilekçesinde verilmediğini, davacı yan tarafından, müvekkili şirketçe sigortalı bulunduğu iddia edilen hekim Dr. ... tarafından takip edildiği iddia edilen kısma yönelik itham ve iddialarda bulunulmuş olup, HMK md.64 vd. uyarınca işbu davanın sonuçları kendisini de etkileyebileceğinden, davanın, sigortalı hekime ihbarını talep ettiklerini, davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkikler eksiksiz yaptırıldığını, kaldı ki, mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu vb. anomalilerin %100 tespiti mümkün olmadığı gibi, eğer test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmesi mümkün olmadığını, zira testlerin tespit oranları değişkenlik gösterdiği gibi her doğum öncesi anomalinin doğumu sonlandırma endikasyonu da bulunmadığını, üstelik, hastanın ikili tarama testi vb. yöntemlerle yüksek risk grubunda bulunmadığı durumlarda, amniyosentez, kordosentez ve CVS gibi invazif işlemlerin yapılması tıbbi açıdan mümkün olmadığını, zira bahsi geçen invazif tanı yöntemleri yüksek oranda risk içerdiğinden, bu tür invazif girişimlerin yapılabilmesi için hastanın endikasyonlarının bu testlerin yapılmasına uygun olması diğer bir deyişle yüksek risk grubunda yer alması gerektiğini, o halde dahi, hastanın, hekimin yönlendirmelerine uygun şekilde işlem yapması (söz gelimi, amniyosentez için sevk edildi ise gönderildiği hastanede tetkiklerini yaptırması) gerektiğini, arz ve izah edilen sebeplerle; öncelikle zamanaşımı itirazımız gereği davanın reddini talep ettiklerini, öte yandan, HMK md.121 gereği davacı yan tarafından davaya dayanak edilen tetkik ve sair delillerin taraflarına tebliğine, bu deliller tebliğ edilene kadar cevap hakkının saklı tutulmasına, HMK md.64 vd. gereği davanın ... ihbarına, HMK md.119/2 gereği dava dilçesinde dayanılan olay ve maddi vakıalar ile talep sonucun açıklatılması için davacıya 1 haftalık kesin süre verilmesine; celp edilmesi gereken delil ve kayıtların; medula kayıtları ile bu kayıtlardan tespit edilecek hasta dosyaları, test ve tetkik sonuçları ile belgelerin celbine; medula kayıtları ve ilgili tüm hasta dosyaları geldiğinde, dosyanın Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesine gönderilmesine; aksi halde üniversitelerden üç kişilik heyet oluşturularak Perinatoloji - Tıbbi Genetik Deontoloji bölümlerinden tercihen öğretim görevlisi-Prof.Dr. bilirkişilere dosyanın tevdii edilmesine; Her halükarda haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda "..Somut olayda davalının sigortalısı hekim tarafından, davacı hastanın down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Hastane belgelerinde bu yönde bilgilendirme yapıldığına dair kayıtlar bulunsa da, hastane ve hekim tarafından tek taraflı olarak düzenlenen bu kayıtlar, davacının bu konuda yeterince aydınlatıldığını kabule elverişli değildir. Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur. (benzer nitelikte İstanbul BAM 12 HD 2022-808 E-2022-879 K )Dosya içerisine Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 09.06.2022 tarihli raporu alınmış olup yapılan değerlendirme sonucu, 20.03.2013 tarihli Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği uyarınca davacı küçük ...'ın %100 oranında meslekte kazanma gücü kaybına sebep olduğu, 20.02.2019 tarihli Çocuklar İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre %90 - 99 oranında engelin olduğu tespit edilmiştir.Davacı annenin dosya içine gelen ... şubesinden gelen kayıtlarının incelenmesi sonucu gebelik takiplerinin dava dışı doktor ... tarafından 10 aylık süre boyunca yapıldığı, 22.05.2020 tarihinde doğumun meydana geldiği tespit edilmiştir.Dosya içerisine 02.12.2022 tarihli aktüerya bilirkişi raporu alınmış olup davacı küçük ...'ın yapılan hesaplama uyarınca sürekli bakıcı masrafı olarak %100 malul olduğu ve iş göremezlik tazminat bedelinin 4.684.827,29 TL olduğu hesap edilmiştir.20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında bu sigorta poliçesinin 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlayacağı düzenlenmiş olup, poliçe kapsamında teminat altına alınan tazminat türleri bakımından herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Bu nedenle davacının maddi tazminat talebinin yanında manevi tazminat talebi de poliçe ile teminat altına alınmıştır. Yapılan yargılama sonucu; dosya içerisine sunulan 01.09.2020- 01.09.2021 tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi kapsamında dava dışı doktorun sigorta kapsamına alındığı, her bir olay için 800.000,00 TL limit belirlendiği, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbi gereklere uygun teşhis ve tedavinin hekime ait olduğu, her bir hastayı meydana gelecek fayda ve riskler konusunda hastanın anlayabileceği şekilde aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu, kabul veya reddedilmesi durumunda meydana gelebilecek durumların hastanın sosyal ve kültürel yapısına göre uygun bir şekilde kendisine anlatılması gerektiği, hekimlerin hastalarına uyguladıkları tedavi, yöntem ve bunun sonucu olarak doğacak sonuçları aydınlatmakla yükümlü bulundukları, hekimlerin üzerilerine düşen aydınlatma yükümlülükleri kanunlara uygun olarak yerine getirdiğini ispat etmesi gerektiği ancak gebe olan davacı annenin hekim tarafından yeterli derecede aydınlatılmadığı ve davacıların bundan dolayı maddi zararlarının meydana geldiği, dava dışı doktorun davalı sigorta şirketi tarafından 800.000,00 TL ile sınırlı olmak üzere poliçe kapsamına alındığı anlaşılmakla davacı küçük ... için açılan davanın kabulü ile 720.000,00 TL iş göremezlik maddi tazminatının dava tarihi olan 27.04.2021 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı sigorta şirketinden alınarak davacıya ödenmenine, manevi tazminat talebi yönünden davacı küçük ... için 40.000,00 TL , anne ... için 20.000,00 TL ,baba ... için 20.000,00 TL olmak üzere toplam 80.000,00 TL manevi tazminatının dava tarihi olan 27.04.2021 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı sigorta şirketinden alınarak davacılara ödenmesine" karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; öncelikle dosyada mahkeme nezdinde alınan ve taraflarına tebliğ edilen bir kusur raporu bulunmadığını, özellikle hastanın hangi haftalarda hekim tarafından görüldüğü, yapılan işlem ve uygulanan tedavilerin tıbbi standartlara uygunluğu ve somut olayda down sendromunun gebelik takibinde ortaya çıkmamış olması halinde bu durumda hekimin kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun ciddi derecede teknik bilgi birikimi gerektirdiğini, kusur incelemesinin perinatoloji alanında uzman Prof. Dr. ... düzeyinde öğretim görevlilerince yapılmasını talep ettiklerini, dosyada kusura ilişkin itirazlarının değerlendirilmediğini, mahkemece verilen kararın gerekçe kısmında, biyotıp sözleşmesi ve hasta hakları yönetmeliğinin "bilgilendirme" konusundaki maddelerine yer verildiğini ancak somut olaydan tamamen farklı bir durum misal gösterilerek hekimin bilgilendirme yükümlülüğüne uymadığından bahisle hüküm kurulduğunu, somut olayda hekim onam formu almadan amniyosentez yapılmış ve bunun sonucunda bir zarar meydana gelmiş olsa idi, anılan mevzuat hükümlerine dayanılabileceğini, halbuki somut olayda, tıbben gerekli ve uygun olmadığı için yapılmamış bir işlem için neden aydınlatma sağlanmadığının sorgulandığını, tartışılması gereken konunun hastaya amniyosentez önerilmemiş olmasının güncel tababet uygulamasına uygunluğu olduğunu, hekim önermesi gerektiği halde mi bu testi istememiş veya bu testi istememesi hastanın somut durumuna verilerine göre yerinde mi olduğunu, eğer hekimin bu testi istememiş olması tıbben doğru kararsa tıbbi ifade ile anılan amniyosentez-kordosentez işlemlerinin endikasyonu yok ise bu durumda hekimin hastadan amniyosentez onamı veya bilgilendirmesi yapmasının zaten beklenemeyeceğini, bilgilendirme ile sonuç arasındaki ilişki ve illiyete yönelik itirazlarının mahkemece karşılanmadığını, somut olayda hastada tarama testlerinin risksiz geldiğini, tüm test, tetkik ve değerlendirme sonuçları düşük risk olarak kayda geçtiğini, dolayısıyla hastanın down sendromu yönünden yüksek risk taşımadığının hasta dosyası kayıtlarıyla sabit olduğunu, bu durumda hekimin hastayı amniyosenteze yönlendirmemekte haklı olduğunu, uyuşmazlığın esası olan "amniyosentez" hususu bilimsel ve tıbbi yönden henüz değerlendirilmediğini, hastanın amniyosentez endikasyonu olup olmadığı, hekimin hastayı bu teste yönlendirmesinin gerekip gerekmediği; yönlendiremeyeceği (endikasyonu olmayan) bir test ise bu hususta ayrıca bilgi verilmesinin sonucu etkileyip etkilemeyeceği gibi hususların hiçbir surette değerlendirilmeksizin yerel mahkemece karar verildiğini, maluliyet yönünden de taraflarına tebliğ edilmiş bir rapor bulunmadığını, mahkemece, davacıların farklı bir şirket aleyhine açtıkları davada alındığı ifade edilen bir rapor hükme ve hesaba esas alınmışsa da, taraf olmadıkları bir dosyada alınan raporun müvekkil şirket yönünden bağlayıcı olmadığı gözardı edildiğini, üstelik bahsi geçen dosya dahi kesinleşmemişken, tarafı olmadıkları bir mahkeme dosyasında alınan raporun adeta kesin hüküm gibi önlerine getirildiğini , bu yönleriyle de yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep ettiklerini, gebeliğin sonlandırılması halinde ise hiç dünyaya gelmediğinden, "kaybedilecek" bir meslekte kazanma gücünden söz edilemeyeceği gibi davacı küçük yönünden sebep olunan bir "bakıcı masrafı" söz konusu olamayacağını, davacı küçüğün maluliyet oranı ve bakıcı ihtiyacı ile hekimin müdahalesinin illiyet bağı bulunmadığını, 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemlerde yapılan mesleki faaliyetler yönünden, ileride poliçe düzenlense dahi TKU ZMM genel şartları gereği poliçe kapsam ve koruması bulunmadığını, somut olaya ilişkin olarak hekimin, ilk tazminat talep tarihinde poliçesinin hangi şirkette olduğunun yanı sıra olay tarihinde herhangi bir Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti için tramer (sbm)'ye yazı yazılmasını beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE :Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur.20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında; "bu sigorta poliçesinin 1219 sayılı kanunun Ek 12. maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak, sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargı gideri ile faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçe limiti dahilinde teminat sağlayacağı, ancak on yıllık dönemin başlangıcının 30.07.2009’u geçemeyeceği ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta korumasının bulunmadığı" düzenlenmiştir. Davalı tarafından düzenlenmiş olan poliçe 01/09/2020-01/09/2021 dönemini, dolayısıyla riskin gerçekleştiği tarihi kapsamaktadır. Davalı vekili 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemlerde yapılan mesleki faaliyetler yönünden ileride poliçe düzenlense dahi Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası genel şartları gereği poliçe kapsam ve koruması bulunmadığını, bu nedenle hekimin, ilk tazminat talep tarihinde poliçesinin hangi şirkette olduğunun ve olay tarihinde herhangi bir Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti için müzekkere yazılması gerektiğini ileri sürmüş ise de davalı tarafça, rizikonun 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemde meydana geldiğine dair bir delil ibraz edilmediği ayrıca Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) "zarar görenle ilişkide ifa yükümlülüğü" başlıklı 1484/1.maddesinde yer alan "Sigortacı, sigortalıya karşı ifa borcundan tamamen veya kısmen kurtulmuş olsa da, zarar gören bakımından ifa borcu, zorunlu sigorta miktarına kadar devam eder." hükmü ile TTK'nın "sorumluluk sigortalarına uygulanacak hükümler" başlıklı 1486/2.maddesinde yer alan "1456/1.,1465 ilâ 1468, 1479, 1480,1482, 1484 ve 1485. madde hükümlerine aykırı sözleşme şartlarının geçersiz olduğu " hükmü gözetildiğinde sigorta şirketinin teminat kapsamında olmayan halleri ve rücu koşullarının varlığını zarara uğrayan kişilere karşı ileri süremeyeceği, koşullarının varlığı halinde sigorta sözleşmesinin eki olan genel şartlarda düzenlenmiş teminat dışı haller ve rücu halleri mevcut ise sadece sigorta sözleşmesinin tarafı olan akidi sigortalıya rücu edebileceği anlaşılmakla davalı vekilinin bu hususta ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, hekimin kamu hastanesinde çalışan kamu görevlisi olması da hukuki ilişkinin vekalet sözleşmesi niteliğinde bulunduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 28/11/2019 tarih ve E:2018/1849 -K: 2019/7606 Karar ).Somut olayda; davacı annenin 09/10/2019 tarihinden itibaren ... hastanesinde hamilelik sürecinin başlandığı, 13/11/2019 tarihinde alınan muayene belgesine göre davacının 12 haftalık gebe olduğu ve ikili taramanın tedavi planında yer aldığı, 03/12/2019 tarihinde alınan muayene belgesine göre 14.haftasında olan gebelik için "iki tarama=yüksek op.dr .acebeci" ibaresinin bulunduğu, ... tarafından gebeliğin 14.haftasında hazırlanan 05/12/2019 tarihli ultrason raporunda "kombine testte 1/75 down sendromu riski , amniosentez veya Fetal DNA seçenekleri verildi, 17.haftada kontrol USG planlandı" açıklamasının olduğu, 03/01/2020 tarihinde alınan muayene belgesine göre "dr acabeciye yönlendirildiği" açıklamasının bulunduğu, Dr ... tarafından gebeliğin 20.haftasında hazırlanan 15/01/2020 tarihli ultrason raporunda "kombine testte 1/75 down sendromu riski olduğu, aile prenatal tanı istemiyor" açıklamasının bulunduğu anlaşılmaktadır.Yargıtay 11. HD.nin E:2018/1849 - K:2019/7606 sayılı 28.11.2019 tarihli kararında da belirtildiği üzere üçlü tarama testi sonucunda oranın çok düşük çıkmış olması (risksiz bölgede) halinde dahi bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye ve babaya açıklamalı, onları aydınlatmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/11-592 esas 2022/356 karar sayılı ilamında; Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı, dolayısıyla hastanın aydınlatılmasının sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebileceği, başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisinin söz konusu olduğu, o hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim tarafından her türlü delille ispatlanabileceği belirtilmiş olup, somut olayda down sendromu kapsamında ikili tarama testi yüksek çıkmasına ve bu durumu teyit eden iki ultrason raporuna rağmen davacının gebelik sürecini takip eden hekim tarafından sözlü olarak bilgilendirildiğine ilişkin herhangi bir delil veya bir hastane kaydı da bulunmamaktadır. Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı bulunan hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur. Bu nedenle mahkemece hekimin sigortacısı olan davalı sigorta şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulması isabetli olmuştur.Diğer yandan alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmaması sorumluluğunu doğuracağından, davacı anne de , dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürdüğünden aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü hekimdedir. Aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu kabul edilerek kusur durumunun tespitine yönelik rapor alınmaksızın davanın kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik yoktur.Davalı vekilinin bu yönlere ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Davalı vekili maluliyet yönünden alınan raporun tarafına tebliğ edilmediği ve mahkemece davacıların farklı bir şirket aleyhine açtıkları davada alındığı ifade edilen raporun hükme esas alındığını belirterek kararı istinaf etmiş ise de Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı/Kliniği tarafından bu dosya yönünden hazırlanan maluliyet raporunun davalı vekiline 26.06.2022 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin de rapora karşı 13.07.2022 tarihinde itiraz dilekçesi sunduğu gözetildiğinde davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir . Davacılar vekili tarafından sunulan istinafa cevap dilekçesinde, TTK'nın 1427/3 maddesine dayalı olarak geçici ödeme talebinde bulunulmuş ise de somut olayda durum ve koşulların avans ödemesi yapılmasını gerektirdiği hususunda bir kanaate ulaşılamadığından, davacılar vekilinin avans ödemesi isteminin reddine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca esastan reddine, koşulları bulunmadığından davacılar vekilinin avans ödemesi talebinin reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Koşulları bulunmadığından davacılar vekilinin avans ödemesi talebinin reddine 3-Davalı tarafından başvuru sırasında peşin olarak yatırılan 13.662,00 TL harcın, alınması gerekli olan 54.648‬,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 40.986‬,00 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,4-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,5-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 27/02/2024