Karar Detayı

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

43. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/846

KARAR NO: 2024/1108

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 14/02/2023

NUMARASI: 2021/504 Esas - 2023/135 Karar

DAVA: Alacak (Taşıma Sözleşmesi Kaynaklı)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 16/07/2024

Taraflar arasındaki Alacak (Taşıma Sözleşmesi Kaynaklı) davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili, taraflar arasında 15/06/2016 tarih ve ... İKN.lı sözleşme imzalanarak Maltepe 2. Zh. Tug. K.lığı Maltepe'de görevli personelin taşıma işinin üstlenildiğini, 798.410,00 TL bedelli sözleşme imzalandıktan sonra 31/07/2016 tarih ve 21.552,05 TL, 31/08/2016 tarih ve 54.876,01 TL, 30/09/2016 tarih ve 37.790,30 TL, 31/10/2016 tarih ve 19.162,20 TL bedelli 4 adet fatura ile 133.380,56 TL KDV dahil tahsil edildiğini, son fatura bedelinden sonra ilgili idarece hizmet alımı yapılmadığını, sözleşmenin feshi yoluna da gidilmediğini, yüklenicinin yerine getirilmeyen sözleşme hükümlerinden dolayı, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına olan bedeli isteme hakkının bulunduğunu, müvekkili yüklenicinin 25.818,03 TL kar payı alacağı ve 13.956,88 TL de ihalenin gerçekleşmesi için yaptığı gerçek gideri bulunduğunu, müvekkilinin toplam alacağı olan 39.774,91 TL'nin ödenmesi için ... ve İkmal Maliye Okul Komutanlığı'na ayrı ayrı yazı yazıldığını, ancak bir ödeme yapılmadığını belirterek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla temerrüt tarihi olan 04/12/2016 gününden itibaren yasal faizi ile birlikte 39.774,91 TL nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı vekili, Ankara ve İstanbul’daki askeri birliklerin taşınması konulu emir gereğince, 28.10.2016 tarihinde Maltepe’de konuşlu birliğin Gaziantep ve Islahiye garnizonlarına intikalinin gerçekleştirildiğini, mevcut koşullar altında uygulanma kabiliyeti kalmayan ve Kamu İhale Sözleşmesinin mucbir sebepleri düzenleyen hükümleri gereğince sözleşmenin feshedilerek teminat mektubunun davacıya iade edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 06/12/2018 tarih ve 2017/8 esas 2018/522 karar sayılı ilamı ile; "yapılan yargılama, toplanan deliller, birlikte değerlendirildiğinde: davacı ile davalı ... İkmal Maliye Okulu Eğitim Merkezi Komutanlığı arasında 15/06/2016 tarih 2016/114288 ihale kayıt nolu hizmet alımına dair sözleşmenin imzalandığı, sözleşmenin devamı süresince Tugay Komutanlığının OHAL kapsamında Kara Kuvvetleri Komutanlığı'nın 17/08/2016 tarihli kararı ile İstanbul'dan Gaziantep ve Islahiye garnizonlarına intikal ettiği, bu doğrultuda mücbir sebep nedeniyle davalı tarafından fesih işlemlerinin başlatıldığı, davacıya teminat mektubunun iadesinin sağlandığı, hizmet alım sözleşmesine dayanak olan Tugay Komutanlığının OHAL çerçevesinde alınan karar ile taşınması nedeniyle sözleşme ile sağlanabilecek bir hizmetin kalmamış olması, bu durumunda mucbir sebep niteliğinde bulunan OHAL çerçevesinde alınmış olması, davacıya sözleşme kapsamında alınan teminat mektubunun iade edilmiş olması nedeniyle davacının sözleşmeden kaynaklanan talep edilebilecek alacak hakkı bulunmadığı kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiştir.Kararın istinafı üzerine dairemizin 07/06/2021 tarih 2020/395 esas 2021/708 karar sayılı ilamı ile; "Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve şartname gereğince, davacının 2.Zırhlı Tugay Komutanlığı Maltepe/İstanbul’da görev yapan personeli, şartnamede, belirtilen 16 Güzergahı takiben görev yerlerine getirilmesi ve aynı güzergahlardan geri götürülmesini servis araçlarıyla taşınması işini üstlenmiş bulunmasına ve davalının tüketici sıfatını haiz olmamasına göre, davaya bakma görevi Asliye Ticaret Mahkemesine ait olduğundan, ilk derece mahkemesince görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer istinaf sebepleri şimdilik incelenmeksizin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353(1)a-3 m. uyarınca hükmün kaldırılmasına, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine"karar verilmiştir.İlk Derece Mahkemesince kaldırma kararı doğrultusunda tahkikat yapılmıştır.

İLK DERECE 2021/504 ESAS 2023/135 KARAR SAYILI KARARI İLE; İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "ödendiği ve yine bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada davacının sözleşme damga vergisi ile teminat mektubu komisyon ve BSMV olarak 13.625,11-TL alacaklı olduğu belirtildiği, sözleşmenin yapılması inancı ile ödenen gerçek giderleri davacının talep hakkı bulunmakla birlikte sunulan dekontlardan 105,97-TL'nin geç ödeme nedeniyle pişmanlık zammına ilişkin olduğu, dosya kapsamında geç ödemenin davalı kusurundan meydana geldiğine ilişkin beyan ve delil bulunmadığı, pişmanlık zammına yönelik bedelin mahsubu sonrasında (13.625,11-TL)-(105,97-TL) = 13.519,14-TL yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği, bedelin ödenmesi isteminin 14/12/2016 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, 20 gün ödeme süresi verildiği dikkate alında davalı nezdinde temerrüdün 04/01/2017 tarihinde meydana geldiği, davacı tarafından yasal faiz isteminde bulunulduğu sonuç ve kanaatine varılmakla davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İdare ile yüklenici arasında bir sözleşme bulunduğunu, mahkemece sözleşmenin, sözleşen tarafları bağladığının açık olduğunun tespit ve kabul edildiğini, davanın 06.01.2017 tarihine açıldığını, dava dilekçesinin 3. maddesinde sözleşmenin feshedilmediğinin yazıldığını, davanın açılma nedeninin, idarenin hizmet alımı yapmaması, işin % 80'inden daha düşük bir bedelle tamamlanacağı anlaşılmasına rağmen % 5'lik kar payı ile ihale için yapılan giderleri ödememesi olduğunu, sözleşmenin dava açıldıktan sonra 10 Mart 2017 tarihinde feshedildiğini, açılan bu davanın, açıldığı tarihteki hukuki olgulara, şartlara göre değerlendirilmediğini, dava açıldığı tarihte feshedilmeyen sözleşme, feshedilmiş gibi hüküm kurulduğunu, davalı tarafın aynı zamanda idare olması ve alımın 4734 ve 4735 sayılı yasa hükümlerine göre yapılması nedeniyle somut olayda bu yasaların hükümlerinin değerlendirilmesi, olaya özel yasaların hükümlerinin uygulanması gerektiğini, bu tespitten sonra, özel yasa hükümlerinin uygulanmayıp Borçlar Kanunun 136 ve 137 maddesi ile 4735 sayılı kanunun düzenlemeleri arasında içerik olarak paralellik bulunduğu gerekçe gösterilerek, genel yasa hükümlerine göre karar oluşturulmasıyla hataya düşüldüğünü, OHAL ilanı ve birlik intikalinin mücbir sebep olarak görüldüğünü,, bu mücbir sebep nedeni ile davalının borcun ifasından sorumlu tutulamayacağı bir sebep ile imkansızlaştığı kararına varıldığını, OHAL'in mücbir sebep olmadığını, mahkemenin gerekçeli kararındaki karara dayanak sebebin, bu kapsamda "mücbir sebep" olarak kabul edilmesi gerektiği düşüncesinin, yasaya açıkça aykırı olduğunu, kanun ve sözleşme, kar mahrumiyeti için düzenleme yapmıştır. davalı, kanunda mücbir sebep olarak sayılmayan bir durumda, alacağı hizmetin tamamını alamaz bir duruma geldiğini, bu durumda taraflar arasındaki sözleşmenin 29/son maddesinin uygulanması gerektiğini, iş eksilişi yapılıp sözleşmede ve yasada yazılı % 5 kar payı yükleniciye ödenerek sözleşme tasfiye edileceğini, idarenin, aldığı fesih kararında , intikal mücbir sebebi ile sözleşmenin en az % 80'inin tamamlanamayacağı öngörülerek, sözleşme fesih işlemlerinin başlatılması ve kesin teminatın iade edilmesini açıkça belirttiğini, özel kanunda ve sözleşmede kar mahrumiyeti konusunda açık hüküm varken, genel kanun olan Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanmasının hatalı olduğunu, işin % 80'inin tamamlanamayacağı anlaşılan iş, işin tamamının ifa edilememesini değil, bir kısmının tamamlanamamasını ifade ettiğini, Kanun ve sözleşmede, bu bir kısmın ifa imkansızlığının karşılığını % 5'lik kar payı olarak öngördüğünü, mahkemenin, bu özel hükmü dikkate almayarak işin tamamı yapılmamış gibi ifa imkansızlığı gerekçesi ile davalı idare lehine hatalı bir karar oluşturduğunu, beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 2'nci Zh. Tug. K.lığı OHAL düzenlemeleri neticesinde iradesi dışında İstanbul Garnizonundan taşınması nedeniyle, 15 Haziran 2016 tarihinde imzalanan sözleşmenin ifasının, birlik komutanlığının sorumlu tutulamayacağı sebeplerle tamamen imkansızlaştığından gerek sözleşme gerek 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kapsamında borçtan ve var ise ortaya çıkan zararlardan idarenin sorumlu tutulamayacağını, OHAL düzenlemeleri ile borcun yerine getirilememesinde illiyet bağının açık olduğunu, fesih işlemine neden olan olayın mücbir sebep kapsamına girdiğini, haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddi gerektiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu, usul ve kanuna aykırı kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle: davalı idarenin OHAL düzenlemeleri sonucunda İstanbul Garnizonundan taşınmasının, iradesi dahilinde olduğunu, davalı ... olup, yaptığı planlama ile bir unsurunun yerini değiştirdiğini, her ne kadar bu duruma mücbir sebep denilse de, yapılan ihalenin tabi olduğu 4734 ve 4735 sayılı kanunlarda OHAL, mücbir sebep olarak sayılmadığını, bu duruma ait tespit dosyada, konunun uzmanı Doçent Akademik kariyerli bilirkişi raporunda bulunduğunu, davalının istinaf dilekçesinde, sözleşmenin en az % 80’inin tamamlanamayacağının öngörüldüğünü açıkça belirttiğini, sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin yasak fiil ve davranışlarda bulunmadığını, bu konunun neden ortaya konulduğunun anlaşılamadığını, davacının taahhüdünü sözleşmeye uygun olarak yerine getirdiğini, son güne kadar kendisine bildirilen taşıma hizmetlerini yaptığını, bu konuda dosyada bir bilgi ve belge olmadığını. taahhüdünü yerine getirmeme nedeniyle de sözleşmenin feshedilmediğinin ve feshedilemeyeceğinin açık olduğunu, mahkemenin ihale için yapılan gerçek giderlerin davacıya ödenmesine hükmettiğini, kar mahrumiyeti talebini reddettiğini, gerçek giderlerin ödenmesinin hukuka ve olaya uygun olduğunu, kar mahrumiyetinin reddinin, hukuka ve olaya aykırı olduğunu, davalının taleplerine aykırı istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE: Dava, askeri peronelin servis araçları ile taşınması konusunda imzalanan sözleşmenin 29. Maddesi gereği iş eksilişi nedeniyle yapmış olduğu gerçek giderler ile yüklenici kârı ödenmesine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda, davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Taraflar arasında 15/06/2016 tarihli "2. Zırhlı Tugay Komutanlığında Görev Yapan Personelin Mesaiye Getirilip Götürülmesi İçin Servis Kiralama Hizmet Alımına İlişkin Sözleşme" imzalandığı, 9. Madde ile işin süresinin 01/07/2016 ile 30/06/2017 olarak belirlendiği görülmektedir. Sözleşmenin Temmuz 2016-Ekim 2016 aylarında fiilen uygulandığı, davacı tarafça hizmetin verildiği ve hizmet bedelinin tahsil edildiği, 15 Temmuz darbe girişimi sonrası sözleşme gereği hizmet verilen askeri birimlerin OHAL kapsamında Kara Kuvvetleri Komutanlığınca Gaziantep ve Islahiye Garnizonlarına birlik olarak intikal ettirilmesi üzerine davalı tarafça 28/10/2016 tarihinden itibaren davacıdan hizmet alınmadığı hususları ihtilaf konusu değildir. Sözleşmenin feshi ise idarece kendi iç prosedür ve yazışmalarının tamamlanması üzerine dava tarihinden sonra 10 Mart 2017 tarihli yazı ile davacıya bildirilmiştir. Davacı taraf 13/12/2016 tarihli yazı ile sözleşmenin 29. ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24. Maddeleri dayanak gösterilerek 25.818,03 TL kâr payı, 13.956,88 TL ihalenin gerçekleşmesi için yapılan gerçek giderler olmak üzere toplam 39.774,91-TL'nin 20 gün içerisinde ödenmesi; aksi halde dava yoluna gidileceğinin davalı tarafa ihtar edildiği, yazının davalı tarafa 14/12/2020 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Davacının talebi sözleşmenin haksız feshi nedeniyle tazminat olmayıp sözleşmenin 29. Maddesinde düzenlenen kar mahrumiyeti ve gerçek gider talebine ilişkindir. Dolayısıyla uyuşmazlıkta sözleşmenin feshinin haklılığı veya haksızlığı tartışma konusu olmayıp davacı talebinin sözleşmenin 29. Maddesi gereği yerinde olup olmadığı noktalarında inceleme yapılması gerekmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmenin ilgili maddeleri; Madde 28; "Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi 28.1. Mücbir sebeplerden dolayı İdare veya Yüklenici sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilir. Ancak Yüklenicinin mücbir sebebe dayalı bir süre uzatımı talebi varsa idarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için Uzatılan sürenin sonunda işin sözleşme ve eklerine uygun şekilde tamamlanmamış olması gerekir. Sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir." Madde 29; "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi 29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin; a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artş yapılmaksızın hesabi genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dakümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur. Bu ihalede 4735 sayılı Kamu iİhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındakı bedel farkının % 5'i ödenir" 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun ilgili maddeleri; -Mücbir sebepler başlıklı 10. maddesinde;" Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir: a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. c) Genel salgın hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur...." İdarenin sözleşmeyi feshetmesi başlıklı 20. Maddesinde; Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler başlıklı 22/2 maddesinde; 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir...." Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi başlıklı 23. Maddesinde; "Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir." Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24. maddesinde;"...Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir." Hüküm bulunmayan haller başlıklı Madde 36 maddesinde; "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır." şeklinde düzenlemeler bulunmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 28. Maddesi ile mücbir sebeplerden dolayı idare veya yüklenicinin sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih edebileceği, davacı tarafından alacağına dayanak yaptığı sözleşmenin 29 ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. Maddelerinin öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halini ve iş eksilişini düzenlediği, sözleşmenin 29. Maddesi son cümlesinin "Bu ihalede 4735 sayılı Kamu iİhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındakı bedel farkının % 5'i ödenir" şeklindedir. Bahsi geçen düzenlemeler ihale konusu işin daha düşük bedelle TAMAMLANACAĞININ ANLAŞILMASI halini düzenlemektedir. Oysa eldeki uyuşmazlıkta işin ihale bedelinden daha düşük bedelle tamamlanması gibi bir durum söz konusu değildir. Dolayısıyla bahsi geçen yasa maddesinin ve sözleşme hükmünün olaya uygulanma ihtimali yoktur. 6098 sayılı TBK 136 ve devamı maddelerinde ifa imkansızlığı ve buna bağlanan sonuçlar düzenlenmiştir. Borcun ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebep ile imkansızlaşması halinde borcun sona ereceği, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkansızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlunun karşı taraftan aldığı edimi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmekle yükümlü olduğu, bu halde sözleşmenin kurulması yönünden yapılan giderler istenebileceği, müspet zarar kapsamındaki "kâr mahrumiyeti" talebinden sorumluluğun doğması için borç ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ifa imkanszılığının davalı borçlunun kusurundan kaynaklanması gerektiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında sözleşmenin 15/06/2016 tarihinde imzalandığı, 2016 yılı Temmuz ayında tüm Ülkede etkisini gösteren olaylar sonrasında ilan edilen "OHAL" kapsamında, idarenin taşıma konusu birlik personelinin başka bir ile intikali yönünde karar alındığı ve inkalin sağlandığı, sözleşmenin imza tarihinde birlik intikal kararına dayanak olayların ve "OHAL" ilanına ilişkin sebebin henüz gerçekleşmemiş olduğu, ifa imkansızlığının sözleşmenin kurulması aşamasından sonra ortaya çıktığı, İmkansılığın ortaya çıkmasında davalının bir kusurunun bulunmadığı anlaşılmakla davaya konu müspet zarar olan kâr yoksunluğuna yönelik talebin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak davacı tarafından sözleşmenin kurulması için ödenen damga vergisi, teminat mektubu komisyon ve BSMV olarak toplam 13.625,11-TL gider yapıldığı bu giderin 105,97-TL' lik kısmının geç ödeme nedeniyle pişmanlık zammına ilişkin olup davalının sorumluluğunda bulunmadığı, bakiye 13.519,14-TL gerçek gider yönünden davanın kabulüne karar verilmesinde de bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla davacı ve davalı vekillerinin bu yönlere ilişen istinaf sebepleri yerinde değildir.Davalı harçtan muaf olup ilk derece mahkemesince davalının karar ve ilam harcı ile yükümlü tutulması ise isabetli olmayıp bu husus kamu düzenine ilişkin olup resen dikkate alınması gereken hususlardan olmakla taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne dair karar vermek gerekmiştir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesince davalının harçtan sorumlu tutulması yerinde görülmediğinden davacı ve davalı vekilinin istinaf istemlerinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle; Davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile 13.519,14-TL alacağın 04/01/2017 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Davalı ... harçtan muaf olduğundan davacıdan peşin alınan Karar ve ilâm harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 3-Davanın kabul edilen miktarı yönünden; Davacı vekille temsil olunmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler madde 13/1 ve A.A.Ü.T. uyarınca 9.200,00-TL vekâlet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,4-Davanın red edilen miktarı yönünden; Davalı vekille temsil olunmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler madde 13/1 ve A.A.Ü.T. uyarınca 9.200,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,5-Davacı tarafça yatırılan bilirkişi posta, tebligat gideri olmak üzere toplam 2.898,33 TL yargılama giderinden davayı kabul - ret oranı dikkate alınarak; 1.348,00- TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Kullanılmayan gider avansının kararın kesinleşmesini müteakip HMK. madde 333/1 uyarınca yatıran tarafa iadesine, 7-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak; a-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, b-Taraflarca istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)a maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.