İstanbul BAM 43. HD 2023/1696 E. 2023/1408 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

43. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/1696

KARAR NO: 2023/1408

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 02/07/2019

NUMARASI: 2016/849 Esas - 2019/437 Karar

DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 14/12/2023

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... ile davacı arasında 17.04.2008 tarihinde Ürün Tedarik Sözleşmesi imzalandığım, davalı ... 17.04.2008 tarihli "Ürün Tedarik Sözleşmesi’nin" 3. maddesinin "a" bendi gereğince her ay 6000 USD + KDV garanti edilen kâr bedeli ve yine her ay 1.400 USD + KDV mağaza genel giderlerine katılım bedelini davacıya ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini,Davalı ... ile davacı arasında 17.04.2008 tarihinde Ürün Tedarik Sözleşmesinin 6. Maddesi sözleşmenin süresinin ve fesih haklarını düzenlediğini, sözleşmenin 6. maddesinde; "... 6- Sözleşmenin Süresi İşbu Sözleşme 21/04/2008 tarihinde başlayıp 20/04/2009 tarihinde sona ermek üzere 1 yıllık süre içinde akdedilmiştir. Süre bitiminden asgari 1 ay önce tedarikçi ve ... tarafından sözleşmenin feshi ihbar edilmedikçe sözleşme aynı kurallar ite ve 1 yıllık sürelerle uzamış kabul edilecektir. Tedarikçi 90 gün önceden yazılı olarak bildirmek kaydıyla sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme hakkına sahiptir. Bu durumda ... hiçbir tazminat ve hak iddiasında bulunmayacaktır. ..." hükmünün taraflarca kararlaştırıldığını ve fesih hakkını 90 gün önceden yazılı yapılmak koşuluna bağladığını, davalı ... 07.01.2009 tarihinde Üsküdar ... Noterliği ... yevmiye no'su ile keşide ettiği ihtar ile dava konusu sözleşmeyi fesh ettiğini beyan ettiğini, bu fesihin haksız ve geçersiz bir fesih olduğunu, bu fesih iradesinin sözleşmeye göre 90 gün sonra geçerli olsa dahi aradaki sürede davalı ...’nin yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olduğunu, bu durumda ... 2009 yılının Mart ayına kadar sözleşme dolayısıyla garanti kâr bedelini ve mağaza genel giderler katılım bedelini ödemek zorunda olduğunu, bu bedelleri tüm ihtarlara rağmen davacı şirkete ödenmediğini,Tüm bunlarla birlikte fazlaya dair her türlü dava ve talep haklan saklı kalmak üzere şimdilik 71.508,00 USD davalının İstanbul 46. Asliye Ticaret Mahkemesi (Beyoğlu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/440 e.) 2010/413 Esas sayılı dosyası ile açmış olduğu dava, sözleşmede taraflar arasındaki edimin yerine getirildiğinin en büyük delili olduğunu, Taraflar arasındaki 17.04.2008 tarihli Ürün Tedarik Sözleşmesi 3. Maddesinin "a" bendi uyarınca davalı ...’nin aylık 6.000,00 USD +KDV garanti kâr bedeli Ödemeyi taahhüt ettiğini,Taraflar arasındaki 17.04.2008 tarihli Ürün Tedarik Sözleşmesi 3. Maddesinin "c" bendi uyarınca davalı ...’nin mağaza genel giderlerine katılım bedeli olan aylık 1.400,00 USD+KDV ödemeyi taahhüt ettiğini,Davalı ...’nin 07.01.2009 tarihinde Üsküdar ... Noterliği ... yevmiye no'su ile keşide ettiği ihtar ile dava konusu sözleşmeyi fesh ettiğini beyan ettiğini, bu feshin haksız ve geçersiz bir fesih olduğunu,Her ne kadar davacının, davalı yana 2008 yılına ait muaccel borcu İçin faturalar göndermiş olsa da 2008 yılıyla birlikte ayrıca 2009'un ilk 3 ayma ait borçlardan da davalının sorumlu olduğunu, taraflar arasında imzalanan Ürün Tedarik Sözleşmesinin 6. Maddesi sözleşmenin süresinin ve fesih haklarını düzenlediğini, sözleşmenin 6. maddesinde; "... 6-Sözleşmenin Süresi, İşbu Sözleşme 21/04/2008 tarihinde başlayıp 20/04/2009 tarihinde sona ermek üzere 1 yıllık süre içinde akdedilmiştir. Süre bitiminden asgari 1 ay önce tedarikçi ve ... tarafından sözleşmenin feshi ihbar edilmedikçe sözleşme aynı kurallar ile ve 1 yıllık sürelerle uzamış kabul edilecektir. Tedarikçi 90 gün önceden yazılı olarak bildirmek kaydıyla sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme hakkına sahiptir." ancak davalının sözleşmeyi fesih iradesini 07.01.2009 tarihinde Üsküdar ... Noterliği ... yevmiye no'su ile keşide ettiği ihtar ile, dava konusu sözleşmeyi fesh ettiğini beyan ettiğini, bu ise geçerli bir fesih olmadığım, fesih ancak beyan tarihinden itibaren 90 gün daha geçerli olacak dolayısıyla da garanti kar payı bedeli ve mağaza giderlerine katılım bedeli 2009 ayımn ilk 3 ayını da kapsayacağını,Sonuç olarak davalının İşbu sözleşme İle ödemesi gereken borç miktarının Garanti Kâr Payı bedeli olan aylık 6.000,00 USD+KDV- (2008 Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım, Aralık,/ 2009-Ocak, Şubat, Mart) olmak üzere toplam 48.000,00 USD +KDV ve yine Mağaza gene) giderlerine katılım bedeli olan aylık 1.400,00 USD+KDV- 2008 Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım, Aralık,/2009- Ocak, Şubat, Mart) toplam 12.600,00 TL+KDV olduğunu, işbu dava ile sözleşmesel alacakların talep edildiğini,Takas talebi açısından, yukarda defaten arz ve izah etmeye çalıştıkları üzere, hiçbir kabul anlamına gelmemekle birlikte her ne kadar davacının davalıya karşı borçlu olduğu İddia edilse de aynı zamanda davacının da davalı yandan alacaklı olduğunu, İstanbul 46. Asliye Ticaret Mahkemesi (Beyoğlu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/440 e.) 2010/413 e. sayılı dosyası ile aleyhe hükmedilen 46.240.27TL alacağın, davacı firmanın davalı yandan 17.04.2008 tarihli sözleşmeden kaynaklanan alacak ile takas defini ileri sürmekte olduklarını,Davalının 46.240,27 TL tutarındaki alacağının, davacının davalıdan olan fazlaya dair her türlü dava ve talep haklan saklı kalmak üzere şimdilik 71.508,00 USD olan alacağı ile takas edilmesi gerekeceğinin, şimdilik 71.508,00 USD’nin davalı ...den alacaklı olduğunun tespitine ve fazlaya dair her türlü dava ve talep hakları saklı kalmak üzere şimdilik 71.508,00 USD'ın hakkın doğum tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte ödeme günündeki kur üzerinden davalı ...den tahsiline karar karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın taleplerinin zaman aşımına uğradığım, öncelikle zaman aşımı definde bulunduklarını, davacı tarafın tüm talepleri zaman aşımına uğramış olduğundan davanın evvelemirde zaman aşımı yönünden reddini talep ettiklerini, davacının takas mahsup talebinin hukuki dayanağının olmadığını, davalı şirketin kesinleşmiş mahkeme kararma dayalı muaccel bir alacağı söz konusu olduğunu, davacının iddia ettiği alacağın müphem olduğunu, takas hakkının kullanılabilmesi için takas edilecek alacağın karşılıklı, aynı nitelikte, muaccel, dava edilebilir olması gerektiğini, davacının talep ettiği alacakların zaman aşımına uğramış olmakla da takas mahsup talebinde bulunulmasının hukuki dayanağı olmadığını, Davacının alacak talebinin hukuki bir mesnedi bulunmadığım, davalı şirket ile davacı şirket arasında 17.04.2008 tarihinde “Ürün Tedarik ve Satış Sözleşmesi” İkame edildiğini, iş bu sözleşme hükümlerine göre davalı şirketin davacıya ait ... Alışveriş Merkezinde bulunan ... mağazasında oyuncak reyonunda satılacak oyuncakların münhasır tedarikçisi olacağını, sözleşmenin mali koşullarının ayrıntılı olarak belirtilmiş olup buna göre; Sözleşmeye konu ürünler davalı şirket tarafından davacı firmaya konsinye olarak teslim edileceğini, Konsinye olarak satılan ürünlerin ödemelerinin davacı ... kasalarına yapılacağını, ... söz konusu ürünlerin satış bedellerinin %90’ını takip eden ayın 7’sinde davalı şirkete ödeyeceğini, tedarikçi ürünlerinin KDV’siz satış bedelinin % 10'unu ... ödeyecek olup satılan ürünleri %10 kesintiyi yaptıktan sonra ... haftalık olarak faturalayacağım, bu faturaların takip eden ayın 7’sinde ... tarafından tedarikçi davalı firmaya ödeneceğini,Tedarikçi tarafından davacı firmaya garanti edilen kar bedelinin her ay 6.000 Amerikan Doları + KDV olduğunu, Şayet tedarikçi ürünlerinin aylık satış bedelinin %10’u aylık garanti edilen asgari kar payının üzerinde ise tedarikçi %10’luk bu tutan ödeyeceğini, eğer aylık satış bedelinin %10’u 6.000 Amerikan Dolarından daha az İse aradaki farkın ...a ödeneceğini, bu durumda aradaki fark tutan kadar meblağ için ... Tedarikçiye pazarlama gideri faturası keseceğini, Tedarikçi tarafından ... aylık 1.400 USD + KDV tutannda bir rakam elektrik, güvenlik, temizlik, vitrin tahsis bedeli olarak ödenecek olup bu rakam ... tarafından Tedarikçİ’ye ödenecek ürün satış bedellerinin %90 bedeli olacak rakamdan mahsup edileceğini, yine aylık cironun %10’unun 6.000 USD’den az olması halinde aradaki fark da aylık satış bedeli ödemesinden mahsup edileceğini,Sözleşmenin imzalanması ile birlikte 2 aylık garanti edilen kar bedeli (12.000 USD) ... peşinen ödeneceğini, Beyoğlu ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası (yenilenmiş dosya numarası İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı) ilamsız icra takibi başlatıldığını, davacı firmanın ürünlerin satışını yapıp bedellerini tahsil ettiği halde davalı şirkete ödeme yapmadığını, davalı şirkete ait ürünlerin kendi mağazasında satılması hizmetini vermekten başka bir İşlem yapmayan davacı şirket mağazalarında satılan ve kendi hesaplarına ödenen davalı şirkete ait ürün bedellerini ödemekten kaçınarak kötü niyetli ve basiretsiz bir tacir olduğunu ispatladığını, bu sebeple davalı şirket tarafından ilamsız İcra takibi başlatılmak zorunda kalındığım, sonrasında davacı firmanın hiçbir Ödeme yapmadığı halde tamamen kötü niyetle ilamsız icra takibine karşı İtirazda bulunarak takibin durdurulmasını sağladığını, itirazın sonrasında ise davalı şirket tarafından Beyoğlu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/440 esas sayılı dosyası ile “itirazın İptali” davası ikame edildiğini ve yapılan yargılama sonucunda davacının itirazı kötü niyetli bulunarak İtirazın iptaline, takibin devamına ve davacının kötü niyetli itirazı nedeniyle %40 icra inkâr tazminatına mahkûmiyetine karar verildiğini, bu kararın davacı şirket tarafından temyiz dahi edilmeksizin kesinleşmiş olup yargılama aşamasında davacı şirket tarafından iflas erteleme talepli açılan davada (Beyoğlu 1 .Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/386 esas sayılı dosyası) verilen tedbir karan sonrasında icra takibinin durdurulmasına karar verildiğini ve bu karar nedeniyle bugüne kadar ilgili icra dosyasında işlem yapılamadığından dosya alacağının tahsili imkânının söz konusu olmadığını, iş bu dosyada bugün itibariyle davalı şirket alacağımn 160.000-170.000 TL civarında bir rakama ulaştığını,Davalı şirket tarafından gönderilen ürünlerin bedellerinin tahsil edildiği halde ödemelerin yapılmaması sonrasında davalı şirketin basiretli bir tacir gibi hareket ederek davacı firmaya ürün gönderimini durdurduğunu, sonrasında davacının iflas erteleme talepli dava açtığı ve Ödeme aczi İçerisinde bulunduğunun da ortaya çıkınca sözleşmeyi (akde aykırılık nedeniyle) feshetme yoluna gittiğini,Davacı tarafın dava dilekçesinde 17.04.2008 tarihli sözleşmeden kaynaklanan tüm yükümlülüklerini eksiksiz ifa ettiğini iddia ettiğini, mülkiyeti davalı şirkete ait olan ürünlerin, konsinye olarak ve taraflar arasındaki ticari ilişkiye ve yazılı sözleşmeye itibar edilerek ve davacının basiretli bir tacir olduğu düşüncesiyle davacıya teslim edildiğini, davacının bu ürünleri satıp bedellerini tahsil ettiğini, davalı şirkete hiçbir ödeme yapmadığını, davalı şirket ürünlerini satarak tahsil ettiği bedelleri dahi ödemeyen, sözleşme hükümlerini hiçe sayan davacı şirketin kötü niyetini ispatlamasına aradan geçen 8 yıla rağmen ödeme yapmadığı halde sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini eksiksiz ifa ettiğini iddia edebildiğini, bugün itibariyle dahi davacının sözleşmeden kaynaklanan ve davalı şirkete ödemesini yapmadığı Tüm bu sebeplerle davacı tarafından ikame edilen haksız, hukuki mesnetten yoksun ve kötü niyetli iş bu davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini,Yukarıda açıklanan ve re’sen mahkemece tespit edilecek tüm nedenler çerçevesinde, davanın zaman aşımına uğraması nedeniyle, zaman aşımı yönünden reddine, davacının takas mahsup dahil tüm taleplerinin ve davanın reddine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...açılan dava, sözleşmeye dayalı alacak ve bu alacak nedeniyle takas defi ile İstanbul 46. ATM'nin 2008/440 Esas sayılı dosyasında hükmedilen bedelden borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Taraflar arasında "ürün tedarik ve satış sözleşmesi" imzalandığı, davacının davalı tarafın tedarik ettiği oyuncakları satmayı ve bunun karşılığında davalının aylık 6.000 USD garanti kar bedeli ve aylık 1.400 USD mağaza genel giderlerine katılım bedeli ödemeyi taahhüt ettiği davalının 07.01.2009 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiği, davalı tarafça ürün tedariki düzenli olarak yapılmasına rağmen düzenlenen faturalar davacı tarafça ödenmediğinden davalı tarafça icra takibi başlatıldığı, yapılan itiraz nedeniyle takibin durmasına rağmen açılan itirazın iptali davasında İstanbul 46. ATM'nin 2008/440 Esas sayılı dosyasında davacının alacaklı olduğuna ve itirazın iptali ile takibin devamına karar verildiği, bu nedenle sözleşmeyi esasen ihlal eden tarafın davacı taraf olduğu, kendi yükümlülüklerini yerine getirmeyen davacının sözleşmeye konu garanti kar bedeli ve mağaza genel giderlerine katılım bedelini talep etmesinin mümkün olmadığı, alacak mevcut ve muaccel olmadığından takas definde de bulunulamayacağı anlaşılmakla ..." davanın reddine karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararın gerekçesinde hataya düşüldüğünü, müvekkilinin sözleşmeyi ihlal ettiğine dair bir delilin olmadığını, dava konusu sözleşmenin uygulanmamış olmasının hukuka aykırı olduğunu, tarafların ortak iradelerinin yok sayılması kararın usul ve yasaya aykırı tesis edildiğini, müvekkilinin, taraflar arasındaki “Ürün Tedarik Sözleşmesi” uyarınca alacaklı olduğunu, davalı tarafın sözleşme bedelini ödediğini ispat edemediğini, müvekkili alacağına hükmedilmesi gerekirken davanın reddi usul ve yasaya açıkça aykırılık teşkil ettiğini, istinaf taleplerinin kabulü ile davanın reddine ilişkin kararın kaldırılmasını, tüm taleplerinin kabulünü, her türlü yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE: Dava konsinye satış sözleşmesine dayanarak garanti kar bedeli ve mağaza genel giderlerine katılım bedeli alacağı bulunup bulunmadığı ve davalı lehine sonuçlanan İstanbul 46. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/440 E. Dosyasında hükmedilen bedelden takas defi ileri sürülerek borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince dosyaya toplanan deliller ve bilirkişi raporu esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili tarafından yukarıda yazılı sebepler ile istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Dosyada fiziken yapılan incelemede ve UYAP üzerinden yapılan incelemede taraflar arasındaki uyuşmazlığa dayanak sözleşme aslının yada suretinin bulunmadığı görülmektedir. Taraflar arasına konsinye satış sözleşmesinin bulunduğu, davalının ürünlerini davacıya ait iş yerine bırakıp satış bedelinin %90'ını tahsil edeceği, davalıya aylık 6.000 USD + KDV kar bedeli ve 1.400 USD + KDV mağaza genel gide katılım bedeli ödemeyi kabul ettiği iddia edilmektedir. Davacı taraf sözleşme gereği kendisine vaad edilen garanti kar bedeli ve mağaza genel gider katılım bedelinin ödenmemesinden kaynaklanan alacağın belirlenerek hakkında başlatılan icra takibine konu olan ve itirazın iptali davası ile hüküm altına alacağa takas-mahsubuna ilişkindir. Davacı taraf davalının konsinye bırakılan ürün bedellerinin kendisine ödenmemesi nedeniyle davacı hakkında başlatılan takip ve açılan itirazın iptali davası nedeniyle alacaklı olduğunu savunmaktadır.Davacı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ve istinaf başvuru dilekçesinde davalı tarafın ürünlerinin satış tutarının garanti kar payı ve genel gider katılım paylarını karşılamadığı davalı tarafa ödenmesi gereken konsinye satışa ilişkin bir bedel olmadığına ilişkin bilirkişi raporuna itirazı ve savunması değerlendirilmemiş, bu hususta bilirkişilerden sözleşme şartlarına göre değerlendirme yapan ek rapor alınmamış ve ilk derece mahkemesince davanın reddine dair kurduğu hükmün gerekçesinde de bu savunma üzerinde durulmamış, eksik inceleme ile hüküm kurulmuştur. Bu durumda ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde temel dayanak olan 17/04/2018 tarihli ürün tedarik ve satış sözleşmesi ve davalı tarafça yapılan fesih ihtarı ve tebliğine ilişkin evrak dosya arasına alınmalı, davacı iş yerinde yapılan satışların; garanti kar bedeli ile mağaza genel giderlerine katılım bedelini karşılayıp karşılamadığı konusunda sözleşme hükümleri nazara alınarak tarfların itirazlarınada karşıylayacak şekilde alınacak ek rapor alınarak , TBK'nın takas ve mahsuba ilişkin hükümleri yönünden davacı iddialarının değerlendirilmesi açısından Beyoğlu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/440 Esas dosyası, (kapatılan İstanbul 46. Asliye Ticaret mahkemesi 2010/440) dosya arasına alınarak tüm deliller toplanarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması isabetli görülmemiştir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca USULDEN KALDIRILMASINA, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine,2-Davacı tarafça yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine,3-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362(1)g maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.14/12/2023