İstanbul BAM 43. HD 2023/1502 E. 2023/1222 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

43. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/1502

KARAR NO: 2023/1222

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 08/07/2020

NUMARASI: 2018/1046 Esas - 2020/397 Karar

DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 15/11/2023

Dairemizce verilen 20/10/2021 tarih ve 2020/1752 Esas, 2021/1218 Karar sayılı kararı Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 08/06/2023 tarih ve 2022/161 Esas, 2023/3621 Karar sayılı ilamıyla bozulmakla, dosyanın Dairemizin yukarıdaki esasına kaydı yapılıp duruşmalı olarak yapılan incelemesi sonucunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı bankanın Sultanbeyli İstanbul Girişimci Şubesi ile dava dışı ... San ve Tic.AŞ arasında 05/09/2017 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, davalı borçlunun 05/09/2017 tarihli sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, asıl borçlu firmanın kredi koşullarına uymaması ve borcu zamanında ödememesi nedeni ile borçlu firma ile kefillerine Sultanbeyli ...Noterliği'nin 25/09/2018 tarih ve ... yevmiye nolu muacceliyet ihtarnamesinin keşide edildiğini, ancak ihtarnamenin tebliğine rağmen borçlular tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu nedenle ödenmeyen kredi alacağının tahsili amacıyla, kredinin asıl borçlusu dava dışı ... San.ve Tic.AŞ'nin ve kefiller ... ile ...'nun İstanbul Anadolu 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1067 Esas sayılı dosyası ile konkordato başvurusunda bulunması ve işbu dava ile konkordatoya özgü ihtiyati tedbirlerin uygulanmasına karar verilmesi sebebi ile sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzalayan davalı hakkında İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1142 D.iş sayılı dosyası üzerinden ihtiyati haciz kararı alınarak, bu kararın İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, ancak davalı borçlunun icra takibine haksız olarak olarak itiraz ettiğini, davalı borçlunun borcun tamamından sorumlu olduğunu, anılan nedenlerle davanın kabulü ile davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazının iptaline, takibin devamına, haksız ve kötü niyetli itiraz eden davalının alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; davacı banka ile dava dışı ... Tic.AŞ arasında 05/09/2017 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, davalının ise işbu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, davacı bankanın kredi alacağını tahsil edemediği iddiası ile İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1142 D.iş sayılı dosyası üzerinden davalı aleyhine ihtiyati haciz kararı aldığını ve bu karara istinaden İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, dava dışı borçlu firmanın, davacı bankadan kullandığı kredi borcunu müşterilerinden temin ettiği çek ve bonolar ile ödediğini, ancak davacı banka tarafından tahsili gerçekleştirilen ödemelerin icra dosyasına yansıtılmadığını ve davalının yüklü bir borcun altına sokulduğunu, bu durumun davacı banka ile dava dışı firmanın defterleri üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi tespit edilebileceğini, anılan nedenlerle davacının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davasının reddine, davacının %20 kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; "Yapılan yargılama, davacının iddiaları, davalının beyanları, ibraz edilen deliller, icra takip dosyası, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu ibraz edilen bilirkişi kök ve ek raporları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı bankanın Sultanbeyli İstanbul Girişimci Şubesi ile dava dışı ... San ve Tic.AŞ arasında 05/09/2017 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalı borçlunun 05/09/2017 tarihli sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, asıl borçlu firmanın kredi borcunu zamanında ödememesi nedeni ile borçlu firma ile kefillerine Sultanbeyli ... Noterliği'nin 25/09/2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiği, ihtarnamenin tebliğine rağmen borçlular tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığı, bu nedenle ödenmeyen kredi alacağının tahsili amacıyla, kredinin asıl borçlusu dava dışı ... San.ve Tic.AŞ'nin ve kefiller ... ile ...'nun İstanbul Anadolu 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1067 Esas sayılı dosyası ile konkordato başvurusunda bulunması ve işbu dava ile konkordatoya özgü ihtiyati tedbirlerin uygulanmasına karar verilmesi sebebi ile sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzalayan davalı hakkında İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1142 D.iş sayılı dosyası üzerinden ihtiyati haciz kararı alınarak, bu kararın İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığı, ancak davalı borçlunun icra takibine itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durduğu, davacı tarafından açılan işbu dava ile davalının itirazının iptaline karar verilmesinin talep edildiği görülmüştür.Mahkememizce davacı banka ile dava dışı asıl kredi borçlusu ... San ve Tic.AŞ'nin ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, ibraz edilen bilirkişi raporuna göre her ne kadar davacı bankanın alacağı dava tarihi itibariyle 882.861,62 TL alacaklı olduğu, dava tarihinden sonra 172.383,14 TL daha tahsilat yapılmış olduğu, bu tahsilatın infaz aşamasında dikkate alınması gerektiği bildirilmiş ise de, davacı tarafından sunulan cevaba cevap dilekçesi ile dava açılış tarihi itibariyle davacı banka alacağının 1.209.484,68 TL ise de, daha sonra yapılan tahsilatların düşürülmesi itibariyle davacı bankanın güncel alacağının 06/02/2019 tarihi itibariyle 837.736,81 TL olduğu bildirilmiş olduğu, yapılan bilirkişi incelemesine göre de işbu alacağın asıl borçlu şirket yada davalı kefil tarafından ödendiğine dair herhangi bir belge ibraz edilmediği, yine taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre de davalı kefilin kefalet limiti kapsamında borcun tamamından sorumlu olduğu, alacağın varlığının davacı banka kayıtları ile sabit olduğu anlaşılmakla, bu miktar üzerinden davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine karar vermek gerekmiş, yine alacak belirlenebilir ve likit olmakla İİK 67/2.maddesi uyarınca hükmedilen alacak bedeli olan 837.736,81 TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Müvekkil mümin dağlı’nın davacı bankaya karşı herhangi bir borcu bulunmadığını, dava dışı borçlu firma ... San. ve Tic. A.Ş., davacı bankadan alınan kredi borcunu, müşterilerinden temin ettiği çek ve bonolar ile ödediğini, müvekkil ..., dava dışı ... San. ve Tic. A.Ş. firmasının davacı banka ile yapmış olduğu Genel Kredi Sözleşmesine müteselsil kefil sıfatı ile kefil olduğunu, dava dışı firma ... San. ve Tic. A.Ş. firması, zaman içerisinde, davacı banka ile aralarında var olan kredi sözleşmesinden doğan borcun ödenmesi amacıyla, davacı bankaya müşterilerinden temin ettiği çekleri ve bonoları, davacının alacağına mahsup edilmek üzere davacı bankaya teslim edildiğini, dava dışı firma tarafından dava konusu kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmesi amacıyla davacıya teslim edilen çekler ve bonolar, geçen süre zarfında davacı banka tarafından tahsil edildiğini, mahkemece kararında yalnızca davacının beyanlarını esas almış, hiçbir talep ve itirazlarımızı kabul etmediğini, davacı banka, dava dilekçesinde 1.209.484,68 TL alacağı olduğunu iddia ettiğini, ancak daha sonra alacağının 837.736,81 TL olduğunu iddia etmiş ve davanın bu beyan edilen rakam üzerinden kabulünü talep ettiğini, yargılama sırasında alacağın likit olmadığı bilirkişi raporları ve davacının beyanları ile sabit olduğunu, müvekkil aleyhinde icra inkar tazminatına hükmedilmesi hukuka aykırı olduğunu, fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla, Yargılamanın sonuna değin tehir-i icra talebimizin kabulüne, istinaf kanun yoluna başvurumuzun kabulüne, İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1046E.– 2020/397K. Sayılı kararının ortadan kaldırılmasına, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava ederiz. Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Gerek 28.01.2020 tarihli dilekçemiz ile gerekse duruşmalarda sözlü olarak ıslah için tarafımıza süre verilmesi talep edildiğini, mahkeme tarafından talebimiz reddedildiğini, bu durum duruşma tutanaklarına dahi geçirtilmediğini, mahkeme dosyasına ibraz edilen bilirkişi kök raporuna tarafımızca itiraz edilmesine rağmen, bilirkişi tanzim ettiği ek raporunda düzeltme yapmadan ve bu yönde herhangi bir gerekçe sunamadan hatalı hesaplamalarına devam ettiğini, her iki raporda hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı halde mahkeme tarafından yeni bir bilirkişi heyeti görevlendirilmeyerek dosya karara çıkarıldığını, müvekkil banka ile dava dışı ... A.ş. arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi hükümlerinde 'gecikme faizi' yer almasına rağmen, bilirkişi tarafından bu husus temerrüt hali ile karıştırılarak hesaplamaya dahil edilmediğini, dolayısıyla ana para üzerinden yapıldığından tüm kalem hesaplamaları hatalı olduğunu, temerrüt öncesi işleyen faiz üzerinden BSMV hesaplaması yapılmadığını, mahkemece tarafından eksik/hatalı inceleme neticesinde tanzim edilmiş bilirkişi kök ve ek raporları hükme esas alınarak karar verildiğini ve müvekkil Bankanın açıkça ıslah hakkı kısıtlandığını, bu bağlamda Başkanlığınızca gerçekleştirilecek inceleme neticesinde usul ve yasaya aykırı mahkeme kararının kaldırılmasını talep ve dava ederiz.

GEREKÇE: Dava, davacı banka ile dava dışı ... San ve Tic.AŞ arasında imzalanan ve davalının da müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı 05/09/2017 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi uyarınca, sözleşme kapsamında ödenmeyen kredi borcunun davalı kefilden tahsili amacıyla başlatılan icra takibine, davalının itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasıdır. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı ve davacı banka vekillerince istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan istinaf incelemesi neticesinde, Dairemizin 20/10/2021 tarih ve 2020/1752 Esas, 2021/1218 Karar sayılı kararı ile; "Feragata ilişkin; HMK 349/2 maddesinde, ''Dosya Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiş ve henüz karara bağlanmamış ise başvuru feragat nedeniyle reddolunacağı'' düzenlenmiştir. Davalı vekilinin vekaletnamesindeki yetki durumu incelendiğinde vekilin kanun yoluna başvurudan feragata yetkili olduğu saptanmaktadır. Karar verilinceye kadar istinaftan feragat mümkün olduğundan başvurunun feragat nedeniyle reddine" karar verilmiştir. Dairemizce verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından temyiz yasa yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 08/06/2023 tarih ve 2022/161 Esas, 2023/3621 Karar sayılı ilamı ile; "Davacı vekili 05.10.2021 tarihli dilekçesinde, davalının icra takibine itirazından feragat ettiğini belirterek davanın konusuz kaldığını, yapılan harç ve yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasını, iki taraf için de vekalet ücretine ilişkin karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili 04.10.2021 tarihli dilekçesiyle tarafların 30.09.2021 tarihli protokol ile anlaşarak aralarındaki ihtilafı sonlandırdığını, müvekkilin talebi doğrultusunda istinaf kanun yoluna başvurudan ve tüm dosya kapsamından feragat ettiğini belirtmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince, davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurularının feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir. Ancak davacının istinaf başvurusundan feragatinin söz konusu olmadığı, davalının istinaf talebinden feragat ettiği, her iki tarafın da beyanının davalının borca itirazından feragat etmesi nedeniyle davanın konusuz kaldığına ilişkin olduğu, bu nedenle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinin talep edildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu durumda Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf talebinden her iki tarafın da feragat ettiği kabul edilerek istinaf başvurusunun feragat nedeniyle reddine karar verilmesi nedeniyle ilk derece mahkemesi kararı geçerliliğini korumaya devam edecektir. Davalı vekili de bu durumun aleyhine bir durum oluşturduğunu ileri sürerek yargılama gideri ve harçlar bakımından kararı temyiz etmiştir. O hâlde davacının istinaf başvurusundan feragat etmediği ve davanın konusunun kalmadığı dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken istinaf talebinin feragat nedeniyle reddine" karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. Davacı ve davalı vekili istinaf yoluna başvurduktan sonra dosya Dairemizde ön inceleme safhasında bulunduğu sırada; davalı vekilinin 04/10/2021 tarihli dilekçe ile istinaf talebinden feragat ettiğini, tarafların bir protokol ile anlaştıklarını ve aralarındaki ihtilafı sonlandırdıklarını beyan etmiş ve yine Davacı vekili 05/10/2021 tarihli dilekçe ile de Davalı tarafça İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1046 E. davasına konu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. dosyasına itirazından feragat ettiğini huzurdaki itirazın iptali davasının konusuz kaldığını beyan etmiştir. Davalı tarafça İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1046 E. davasına konu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. dosyasına itirazından feragat etmesi üzerine, davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır. 6100 sayılı HMK 304. maddesine göre, hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Davacı vekilinin 07/10/2021 ve 06/12/2021 tarihli dilekçeleri ile; yargılama gideri, vekalet ücreti ve icra inkar tazminatı bulunmadığını açıkça beyan etmiştir. Her ne kadar kısa kararda davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmiş ise de tarafların açık beyanları doğrultusunda karşılıklı talepleri bulunmadığından 6100 sayılı HMK 304. maddesine göre iş bu gerekçeli karar ile hükmün tashihine, davacı vekilinin istinaf başvurusunu kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, tarafların karşılıklı olarak vekalet ücreti, yargılama gideri talebi olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığı davalının istinaf başvurusundan feragati nedeniyle davalının istinaf dilekçesinin reddine, karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile; istinafa konu ilk derece mahkemesinin kararının HMK 353(1)b-2 uyarınca KALDIRILMASINA; 1-Konusu kalmayan davanın esası hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 2-Başlangıçta peşin olarak alınan 14.604,63 TL karar ve ilam harcının işin hitamında ödenmesi gereken 269.85 TL harçtan fazla olduğu anlaşıldığından 492 sayılı Harçlar Kanunun 31. maddesi gereğince fazla alınan 14.334,78 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istem halinde davacıya ödenmesine, 3-Taraflarca yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 4-Tarafların karşılıklı olarak vekalet ücreti talebi olmadığından, bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, 5-Karar kesinleştiğinde kullanılmayan gider ve delil avansının HMK'nın 333. maddesi gereğince yatıran tarafa iadesine, 6-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 349/2. maddesi uyarınca, Feragat nedeniyle REDDİNE, 6-İstinaf incelemesi yönünden harç ve yargılama masrafları yönünden;a-Davacı ve davalı vekillerince yatırılan istinaf karar harçlarının istemleri halinde kendilerine ayrı ayrı iadesine,b-Taraflarca yapılan yargılama masraflarının kendi üzerlerinde bırakılmasına, 7-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 15/11/2023