İstanbul BAM 4. HD 2022/896 E. 2024/139 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

4. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2022/896

KARAR NO: 2024/139

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 17/11/2021

NUMARASI: 2020/849 Esas 2021/1071 Karar

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Sebebiyle)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 17/01/2024

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi gereğince dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde; 07.11.2017 günü Esenyurt İlçesi ... Mahallesi ... Caddesi ile ... Sokak kesişimde ...'nin yapmış olduğu altyapı kazı çalışmaları esnasında alacaklının Esenyurt SD 7121 KLM (1-10) KPDF-AP 300*0,5 mm kablosunun kırılması ve koparılması sebebiyle meydana gelen hasarın tazmini için 02.11.2019 tarihinde, Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü nezdinde ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının işbu icra takibine ve borca haksız itirazı ile takibin durduğunu, arabuluculuk görüşmelerinde tarafların anlaşamadığını, davanın kabulü ile davalının haksız itirazının iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine icra takibine konu asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Hasarla idarelerinin bir ilgisinin bulunmadığını, ilgili tarihte gerek idarenin gerekse yüklenici firma çalışması bulunmadığını, davacının davasını ispatla mükellef olduğunu, çalışma öncesinde ruhsat alınıp alınmadığı hususunun araştırılması gerektiğini, davacı tarafın kablo ve tesisat derinliğinin yeterliliğinin araştırılması gerektiğini, davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "...Dosya tüm deliler ile birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 07.11.2017 günü Esenyurt İlçesi ... Mahallesi ... Caddesi ile ... Sokak kesişimde davalı ... yüklenicisi tarafından yapılan altyapı atıksu- yağmursuyu kazı çalışmaları esnasında ... a ait kablo ve güzergahı yeraltı alt yapı kazı çalışmaları esnasında hasara uğratılması sebebi ile hasar bedelinin talebi ile başlatılan icra takibine itirazın iptalidir. Dosyada mevcut tutanak tanık ... 28/04/2021 tarihli duruşmadaki beyanı alınmış olup, hasar mahallinin üzerinin kapatıldığını, ... nin alt yapı (atık su) çalışması yaptığı hususunun belirli olduğunu beyan etmiştir. Hasara sebep olan davalı şirket(ler)in alt yapı kazı müsaadesi almadan kazıya başladıkları, tutanak-hasar keşif krokisi kayıtlarından hasar mahallinde bulunan ek odası ve menholler davacı şirketin alt yapı tesislerine ilişkin işaretler ile raporda tespitin yapıldığı, yine bilirkişi raporunda Davalı idare/yüklenicisi şirketçe çalışma yapılan atık su ve yağmur suyu hat derinliği, davacının yer altı kablo güzergâhından daha fazladır. Davacıya ait yer altı kablo güzergahının tekniğine ve yönetmelik hükümlerine göre olması gerekenden daha yüzeyde olduğuna ilişkin yeter delil bulunmadığı, tutanağa davalı veya ihbar olunan şirket yetkililerince herhangi bir şerh düşülmediğinden davacı taraf bakımından müterafik kusur şartlarının oluşma ... birim fiyat tarifeleri gereğince yapılan hesaplamada davacı şirketin 7.919,91 TL. (malzeme bedeli) 2.776,77 TL. (işçilik bedeli) 3.67 TL. (işletme zararı) 10.700,35 TL. hasar tazmin talebinin olabileceği tespit edilmiş olup davacının alınan rapor ve rapor ekindeki kroki ve tanık beyanları ile davasının ispat ettiği anlaşılmakla Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı takip dosyasında yapmış oldukları itirazın 10.700,35-TL asıl alacak, 3.467,65 TL faiz alacağı yönünden iptaline, alacağın likit olmaması sebebi ile icra inkar tazminat talebinin reddine ..." karar verilmiştir. Verilen karara karşı davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Davanın ihbarını talep etmelerine rağmen ihbar dilekçesinin ilgililere tebliğe çıkartılmadığını, davaya bakmaya idari yargının görevli olduğunu, zararın meydana gelmesinde idarenin sorumluğunun ispat edilemediğini, olayda idare elemanlarının herhangi bir çalışması veya dahli bulunmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte müterafik kusurun araştırılmadığını, davaya konu hasar ile ilgili olarak idareye herhangi bir suretle müracaat olmadığından idarenin ödeme emrinin tebliğinden önce mütemerrit olamayacağını, davada ancak yasal faize hükmedilebileceğini beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi gere n,, ğince istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, Haksız fiil hukuksal sebebini dayalı alacak talebine ilişkin açılmış olan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatı talebine ilişkindir. Davalı ... kamu kurumu olup kamu hizmeti niteliğindeki çalışmalarını özel hukuk kuralları kapsamında yapmaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 16'ya göre; kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlarının dahi tacir sayılacakları belirtilmiştir. 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunda, ... Genel Müdürlüğü'nün genel kurul, yönetim kurulu ve genel müdürlük ile yönetileceği, denetçileri vasıtasıyla denetleneceği, yıllık çalışma ve yatırımlarının bilançolarda belirlenerek genel kurulun onayına sunulacağı ve bütçesinin kamu iktisadi teşebbüslerinde uygulanan bütçe formülünde düzenleneceği belirtilmiştir. Bu kapsamda davacının tacir olduğu, davalı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nün de 2560 sayılı Kanun kapsamında bir kamu kurumu olduğu ve kamu hizmeti yaptığı ancak, çalışmalarının özel hukuk hükümlerine bağlı bulunduğu ve tacir sıfatını taşıdığı kabul edildiğinde davalının haksız eylem teşkil eden faaliyetinden kaynaklanan bu uyuşmazlığın da yerleşik yargısal uygulamalarda görüldüğü gibi, adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir (HGK’nın 21/09/1983 gün ve 1980/11-2721; 1983/823 ile 29/11/1995 gün ve 1995/11-647; 1995/1043 sayılı kararları). 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddelerine göre, taraflardan biri davayı kaybettiği taktirde üçüncü kişiye rücu edeceğini ve kendisine rücu edilebileceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebilir. İhbar yazılı olarak yapılır. İhbar sebebinin gerekçeleriyle birlikte açıklanması ve yargılamanın hangi aşamada bulunduğunun belirtilmesi gerekir. Dava kendisine ihbar edilen kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya katılabilir. Müdahale talebinde bulunan üçüncü kişi, yanında katılmak istediği tarafı, müdahale sebebi ve bunun dayanaklarını belirten bir dilekçeyle mahkemeye başvurur. Müdahale dilekçesi, davanın taraflarına tebliğ edilir. Mahkeme, gerekirse taraflarla birlikte üçüncü kişiyi de dinlenmek üzere davet eder, gelmeseler dahi müdahale talebi hakkında karar verir. Somut olayda davalı 29/9/2021 tarihli dilekçesiyle davanın ihbarını telep etmiş ise de davalının ihbar talebi hakkında her hangi bir karar verilmediği anlaşılmaktadır. 6100 sayılı HMK'nın yukarıda belirtilen ilgili hükümleri dikkate alındığında, ihbar talebi konusunda ara karar kurulmaksızın, hüküm kurulması hatalıdır. Bu itibarla, mahkemece davanın ihbarı talep edilen şirkete ihbar dilekçesi ile dava dilekçesinin tebliği sağlanarak, tebliğ edildiğine dair tebligat parçası dosyaya alınmalı, ihbar olunanın sunması halinde beyan dilekçesi ile varsa delilleri toplanmalı, neticesine göre hüküm kurulmalıdır. Davalının bu talebini 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 61. maddesinde öngörülen sürede, tahkikat sonuçlanmadan ilettiğinin anlaşılması karşısında; davanın ihbarı hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeden yargılamaya devamla hüküm kurulması hatalıdır ( Yargıtay 22. HD'nin 01.06.2020 tarih ve 2017/26836 E. - 2020/5128 K. 9. HD'nin 25.04.2013 tarih ve 2023/1170 E. - 2023/5956 K ). Yukarıda açıklanan hususlar gereğince sair yönler incelenmeksizin davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/4. maddesi gereğince kaldırılmasına, yukarıdaki eksiklikler gereğince yargılama yapılarak yeniden karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davalı vekilinin istinaf talebinin yukarıda açıklanan sebeplerle KABULÜ ile, Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/11/2021 tarih,2020/849 Esas - 2021/1071 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/4. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 2- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 3- İstinaf yasa yoluna başvuran tarafından peşin olarak yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talep halinde kendisine iadesine, 4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 5- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, 6- İstinaf yasa yoluna başvuran tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/4 ve 362/1/g maddeleri gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve kesin olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 17/01/2024