İstanbul BAM 3. HD 2023/2680 E. 2024/900 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/2680

KARAR NO : 2024/900

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

NUMARASI : 2022/654 Esas - 2023/641 Karar

TARİHİ : 04/07/2023

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)

KARAR TARİHİ: 26/03/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin işyerinin ihtiyacı olan elektrik enerjisi için 09/05/2022 tarihli ticarethane ile abonelik sözleşmesi imzalandığını, davalı kurum tarafından 66 kVA akım gücüne sahip yeni bir elektrik saati tedarik edilerek elektrik bağlantısı yapıldığını ve elektrik enerjisinin açıldığını, elektrik tüketimi kullanıma başlayan davacının fatura bedelinin "0" bedelsiz gelmesi üzerine davalı kurumu arayarak sorunu ihbar ettiğini, yapılan inceleme sonucu davalı kurum tarafından görevlendirilen ve açma işlemini yapan memurlarca hatalı bağlantı yapılması nedeni ile elektrik saatine gerekli akım gelmediği için saatin çalışmadığının anlaşıldığını, ancak gelen ekip- lerin sorunu çözemediğini, aradan geçen 1 aydan fazla süre sonra davacı adına kaçak elektrik kullandığından bahisle tutanak düzenlendiğini,ayrıca 112.220,00 TL ve 157.844,00 TL bedelli olmak üzere toplam 270.044,00 TL tutarında kaçak ve eksik kullanım bedeli tahakkuk edildiğini, müvek- kilinin kira dönemi olan 3 ayda mecurda bulunan 2 aydınlatma ışığı ve 1 hava kompresörü kullan- dığını, bağlantı hatası yapan davalı kurumun bağladığı saati çalıştırmadan elektrik verdiğini ve mühürleme yaptığını, halen dahi mühürlerin durduğunu, müvekkilin veya bir başkasının kesinlikle saate veya panoya müdahalede bulunmadığını, davalı kurumun kaçak kullanım faturalarının ödenmemesi halinde hemen elektrik kesilmesi yoluna gittiğini beyanla; öncelikle, söz konusu faturalar nedeniyle müvekkilinin işyerinin elektriğinin kesilmesinin tedbiren önlenmesine, yargılama sonunda davacının davalıya borçlu olmadığının tespitini, davalıca haksız yere tahsil edilecek ödemelerin ödeme tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davadan önce arabulucuya başvuru şartının yerine getirilmediğini ,davanın "belirsiz alacak " olarak açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, davacının kullanımında bulunan ... hizmet numaralı "... Mh. ... Sok. No:... Sultangazi/ İstanbul" adresindeki taşınmazda müvekkili şirket personelleri tarafından yapılan kontrollerde ,kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilmekle buna ilişkin olarak H/450100 seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini, söz konusu tutanak doğrultusunda 26.09.2022 son ödeme tarihli 12792kwh karşılığı 112.220,88 TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası ve 47973kwh karşılığı 157.844,95 TL tutarında kaçak ek tüketim faturası düzenlendiğini, davacıya söz konusu faturaların ödenmesi hususunda hatırlatma yapılmasına rağmen, geri dönüş alınamadığını, dava konusu tahakkuka ait dönemde kaçak elektrik kullanımı yapılmadığı ve kurulu güç olarak tespiti yapılan cihazlara ilişkin iddiaların ispat yükünün davacıda olduğunu, davacının faturaya süresinde itiraz etmediğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce:"DAVANIN KABULÜ ile davacı hakkında kaçak elektrik kullanımı gereğince düzenlenen 26/09/2022 son ödeme tarihli 12792kwh karşılığı 112.220,88 TL faturadan kaynaklı olarak davacının 97.816,27 TL üzerinden ve 26/09/2022 son ödeme tarihli 47973 kwh karşılığı 157.844,95 TL tutarlı faturadan kaynaklı olarak davacının 130.448,53 TL üzerinden borcunun bulunmadığının tespitine " karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde;1-19.12.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleş- mesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun (7155 sayılı Kanun) ile Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesinin eklendiğini, eldeki davada da davacı ticari işletmesinde kaçak elektrik kullanmadığını iddia ettiğine göre uyuşmazlığın ticari dava niteliği arz ettiğini, ancak davadan önce arabuluculuk sürecinin işletilmediğinden dava şartının eksik olduğunu,2-HMK 107.md. gereğince belirsiz dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığını,3-Davacının dava konusu mahalde kaçak elektrik kullandığının müvekkili şirket çalışanlarınca yapılan denetimler sonucu düzenlenen tutanak ile tespit edildiğini, bu tutanak doğrul- tusunda dava konusu faturaların düzenlendiğini, müvekkili şirket tarafından yapılan tespit, tahakkuk ve faturalandırma işlemlerinde bir hata bulunmadığını, davacı tarafça bu tutanak ve deliller aleyhine bir belge sunulmadığını,4- Dosyaya sunulan tutanaklardan da anlaşılacağı üzere davacının kaçak kullanımı "mükerrer " olduğundan dava konusu kaçak tüketim kat sayısının 2 olarak esas alınması gerekirken bilirkişi raporunda hatalı olarak 1,5 olarak alındığını, ayrıca müvekkili tarafından tesisatta projeye dayalı kurulu güç 111,05 kw olarak kayda alınmasına rağmen bilirkişi raporunda kurulu gücün daha düşük bir şekilde 19 kw olarak esas alınmasının da hatalı olduğunu,Netice itibariyle davacı tarafın "aylık tüketim miktarının 1.000,00-TL'yi geçmeyeceği, astronomik meblağda düzenlenen faturaları kabul etmedikleri" yönündeki iddialarının gerçeği yansıtmadığını, 5- Davalının söz konusu faturalara yasal süre içinde itirazda bulunmadığını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md ve istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;

Dava, menfi tespit ve istirdat talebine ilişkindir.1-Arabuluculuk dava şartı yönünden; 2004 sayılı İİK’nun 72. maddesinde “Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.” denilmiştir.TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuğa başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükümlerini içermektedir. 05/04/2023 tarih 32154 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Orman Kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair 7442 sayılı Kanunun 31.maddesi ile 6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1.fıkrasında yer alan "paranın ödenmesi, alacak ve tazminat talepleri hakkında " ibaresi "para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında " şeklinde değiştirilmiş, aynı yasanın geçici 1.maddesinde "bu maddeyi ihdas eden kanunla 6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1. fıkrası ve 7036 sayılı kanunun 3. Maddesinin 1. fıkrasına eklenen menfi tespit ve istirdat davaları hakkındaki hüküm 01.09.2023 tarihinde ve sonrasında açılacak davalar hakkında uygulanır" denilmiştir. Eldeki davanın açıldığı tarih olan 22.09.2022 itibariyle menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğuna dair yasal bir düzenleme de bulunmadığından TTK 5/A maddesi kapsamında yer alan arabuluculuğa ilişkin dava şartı aranmayacaktır. Bu nedenle davalının bu yöndeki istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.2- "Belirsiz alacak" davası ile ilgili olarak;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesi;

"1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.3- 7251 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle değişik HMK’nın 107. maddesi; “(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.(2) (Değişik:22/7/2020-7251/7 md.) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonu- cunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.(3) (Mülga:22/7/2020-7251/7 md.)” şeklindedir.Hükümet tasarısında yer almayan belirsiz alacak davasını düzenleyen 107. madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güç- lüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.Eldeki davada; davacı menfi tespit ile birlikte davalı tarafça haksız olarak tahsil edilecek ödemelerin faizi ile birlikte iadesini talep etmektedir. İstirdata konu alacak dava tarihi itibariyle belli olmadığından HMK 107.md gereğince belirsiz alacak davası açılmasında hukuki yarar mevcuttur.

3. Esas yönünden ise, Davalı ... çalışanları tarafından davacının kullanımında olan" ...mah. ... sk. No: ... Sultangazi/lstanbul" adresindeki ticarethanede 12.09.2022 tarihinde yapılan kontrollerde , ... CRM no.lu dilekçeye istinaden gidildiği, XS sayaç gerilim uçlarının boşta olduğu, S1 fazın giriş, S2 fazın çıkış yapıldığı, akım trafosunun olmadığı, akımların 2.83 A olarak ölçüldüğü" belirtilerek H450100 no.lu tutanağın düzenlendiği, bu tutanak gereğince 26.09.2022 son ödeme tarihli 12792 kwh karşılığı 112.220,88 TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası ve 47973kwh karşılığı 157.844,95 TL TL ek tüketim faturası tahakkuku yapıldığı anlaşılmaktadır.Tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 30.05.2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği"nde;Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,

c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır;a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır.b) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’da yer alan sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir. c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir.ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile ilgili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.(5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.(6) Bu madde kapsamında düzenlenen kaçak elektrik tüketim faturası en geç 3 iş günü içerisinde tüketiciye gönderilir.(7) Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır ve iletişim bilgilerinin bulunması halinde kalıcı veri saklayıcısıyla da tüketiciler bilgilendirilir. Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması

MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönem ki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve fatura- lanmasında esas alınacak süre

MADDE 45–(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalan- dırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;a) Meskenlerde; 5 saat,b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir.(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.Eldeki davada, davacı abonenin sayacın bağlantılarına müdahale ederek kaçak elektrik kullandığı mahallinde düzenlenen H/450100 nolu 12.09.2022 tarihli tutanak ve ekli fotoğraflar ile tespit edilmiştir.Davalı taraf davacının 21.05.2022-12.09.2022 tarihleri arasındaki 114 gün kaçak elektrik kullandığını kabul ile hesaplama yapmış ise de; bilirkişi kurulunca davacının tesisatındaki son sayaç okuma tarihinin 19.08.2022 günü olduğundan hareketle yönetmeliğin 45/1-c md gereğince bu tarih esas alınarak 19.08.2022- 12.09.2022 tarihleri arasındaki 24 gün kaçak tüketim süresi, 21.05.2022- 19.08.2022 tarihleri arasındaki 90 gün ise ek tüketim süresi olarak olarak kabul edilmesi gerektiği açıklanmıştır.Sonuçta; bilirkişi kurulunca kurulu güç 19 kw, kullanım süresi 24 gün, ortalama çalışma süresi 8 saat ve çarpan 1.5 alınarak kaçak tüketim bedeli 14.404,61 TL, ayrıca kurulu güç 19 kw, kullanım süresi 90 gün, ortalama çalışma süresi 8 saat ve kullanma faktörü 0,60 alınarak ek tüketim bedeli 27.396,42 TL olarak hesaplanmış, neticede davacının dava konusu faturalar nedeniyle 14.404,61 TL kaçak tüketim bedeli + 27.396,03 TL ek tüketim bedeli olmak üzere toplam 41.801,03 TL borçlu olduğu belirtilmiştir.Davalı taraf, davacının kaçak kullanımı "mükerrer " olduğundan dava konusu kaçak tüketim kat sayısının "2" olarak esas alınması gerekirken bilirkişi raporunda hatalı olarak "1,5" olarak alındığını, ayrıca müvekkili tarafından tesisatta projeye dayalı kurulu güç 111,05 kw olarak kayda alınmasına rağmen bilirkişi raporunda kurulu gücün daha düşük bir şekilde 19 kw olarak esas alınmasının da hatalı olduğunu iddia etmektedir.Dava konusu 12.09.2022 tarihli tutanak gereğince davalı tarafça düzenlenen kaçak tahakkuk hesap bülteninde "mükerrerlik" durumuna esas olan tutanak nosu vs yazılmamış ve hesaplamada çarpan (1) olarak yazılmıştır. Ancak bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde mükerrer kaçak durumuna esas tutanaklar ibraz edilmiştir. Aynı şekilde kurulu gücün 111,05 kw olduğuna dair kurum kayıtları sunulmuştur.Buna göre, mahkemece sunulan kayıtlar ve tüm dosya içeriğine göre, davacının dava konusu kaçak kullanımını nedeniyle ödemesi gereken kaçak tüketim ve ek tüketim bedelinin hesabı yönünden itirazları giderici, hükme ve yargısal denetime elverişli ek rapor alınarak, hasıl olacak sonuç dairesinde karar tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırıdır.Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK'nun 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine,Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 26/03/2024