İstanbul BAM 3. HD 2023/1552 E. 2024/775 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/1552

KARAR NO : 2024/775

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 02/02/2023

NUMARASI : 2018/486 E - 2023/113 K

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali

KARAR TARİHİ: 11/03/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının uzun yıllar yurtışında yaşadığını, Türkiye'ye tatillerde geldiğini, davalıyı köylüsü ve uzaktan akrabası olduğu için tanıdığını, davalının 2014 yılında, davacıya birlikte iş yapma teklifinde bulunduğunu, yapacakları işten aylık 10.000,00 ila, 20.000,00 TL para kazanacağını vaadettiğini, davacının, davalıya olan güveni sebebiyle bu teklifi kabul ettiğini, taraflar arasında 23/10/2014 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşmede ''davalının, davacıya ait banka hesabından para çekebileceği, bu paraları davacı adına ticari yatırım amaçlı kullanacağı, alınan mal veya emtianın davalı adına alınacağı, yapılan işten elde edilen kazancın masraflar çıktıktan sonra ortak olarak paylaşılacağı, davalı, davacı hesabından çektiği para karşılığında, davacıya senet düzenleyeceği...'' şeklinde düzenleme bulunduğunu, dava dışı ... de sözleşmenin kefili olarak imzasının bulunduğunu, bu sözleşmenin devamı olarak davacı tarafından, davalıya Üsküdar .... Noterliğinin 23/Ekim 2014 tarih ve ... yevmiye nolu özel vekaletname verdiğini, bu özel vekaletname ile davacının banka hesabından 30/10/2014 tarihinde 200.000,00 TL, 18/11/2014 tarihinde 200.000,00 TL olmak üzere toplam 400.000,00 TL para çekildiğini, davalının sözleşme gereğince, çekmiş olduğu paralar karşılığı senet düzenlemediği gibi, bu paraların nerede kullanıldığına dair bilgi de vermediğini, BK nın 508 vd. maddeleri gereğince vekilin vekalet görevini yerine getirirken sadakatli davranma ve özen gösterme borcu olduğunu, davacının ısrarla parasını istemesi üzerine ortak şirket kurma teklifinde bulunduğunu, parasını kurtarmak için şirket kurma teklifini kabul ettiğini, bunun üzerine davalı adına şirket kurulması için Erdemli ... Noterliğinin 7/8/2015 tarih ve ... yevmiye nolu vekaletname verildiğini, 14/8/2015 tarihinde ... Tic. Ltd. Şti. ünvanlı, ... sicil no.lu şirketin kurulduğunu, şirketin ortaklarının davacı, davalı ve dava dışı ... olduğunu, davacının yurt dışında yaşadığı için şirket işlerini birebir takip edemediğini, davalıdan, şirketin başında olduğu için yapılan işler hakkında bilgi ve belge istediğini, ancak hiçbir bilgi ve belge verilmediği gibi şirket kar'ından da pay verilmediğini, bu güne kadar herhangi bir ödeme yapılmadığını, davalının ve dava dışı ortaığının davacıyı her gün işe götürüyoruz diyerek İstanbulda dolaştırdığını, bunun üzerine şirket hissesini devretmek ve parasını alabilmek için yaklaşık 2 ay Türkiye de kaldığını, yaptığı masraflar için davacının Antalya'daki arsasını satmak zorunda kaldığını, davacının, davalı kötü niyetli olduğunu ve parasını vermeyeceğini anlayınca, Üsküdar ... Noterliğinin 14/4/2016 tarih ve ... ve ... nolu azilnameleri ile davalıya verdiği vekaletnamelerden azlettiğini, davalının, vekil olarak davacının banka hesabından çekmiş olduğu 400.000,00 TL'nin tahsili için Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında takip yaptığını, takibe haksız olarak itiraz edildiğini belirterek, haksız itirazının iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesindeözetle ;davacının sebepsiz zenginleşmeye dayandığını, bunun için 2 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini, talebin zamanaşımına uğradığını, diğer yandan davacı ile davalının aynı köylü ve uzaktan akraba olduğu hususunun doğru olduğunu, müvekkilinin gayrimenkul alım satım işi yapmakta ve bir markanın franchise olarak aynı zamanda gayrimenkul danışmanlığı hizmetini de sunduğunu, davalının davacıya iş yapma teklifi götürdüğünün gerçeği yansıtmadığını, davacının müvekkili ile görüşmelerinde kendisinin bir miktar parası olduğunu, bunu değerlendirmek istediğini söylediğini, bunun üzerine taraflar arasında 23/10/2014 tarihli sözleşme imzalandığını, bu sözleşmede görüleceği üzere tarafların iş ortaklık sözleşmesi düzenlediğini, buna göre davacının sermaye koyma borcu yüklendiğini, müvekkilinin ise emek koyma borcu yüklendiğini, davacının Almanya'da yaşadığını, verilen vekaletname gereğince hesabından para çekildiğini ve alım satımlar yapıldığını, daha sonra davacının talebi ile şirket kurmak için anlaştıklarını ve bir ortak daha alarak 3 ortaklı bir Limited Şirket kurulduğunu, şirketin, karına ortak olup zarara katlanmama düşüncesi ile davacının adına alınan, ama aslında davacının da bildiği gibi iş ortaklığı kapsamında edinilen dairenin tamamında hak iddia etmek niyeti ile hareket ederek, diğer ortaklarını zor durumda bıraktığını, bu daireyi şirkete devretmeyerek ediminden kaçındığı gibi, şirket ortağı olarak koyduğu sermayeyi talep ve dava ettiğini, şirket adına alınan bu evin kredileri için davalı tarafından bankaya ödemeler yapıldığını, davacının da ortak olduğu şirket adına aylık ödenen kiranın davacı hissesine düşen miktarın da ödendiğini, davacının adına kayıtlı, ... ... mah. ... ada, ... parsel nolu taşınmazın kıymet takdirinin yapılması gerektiğini, bu taşınmazın kar amaçlı olarak al -sat yapmak için alındığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; Davanın KISMEN KABULÜNE; Davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında vaki itirazının KISMEN İPTALİ ile, Takibin 244.900,00 TL asıl alacak, üzerinden aynen DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, Şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı,davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir.1- Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; cevap dilekçesinin süresinde verilmediğini, davalının savunmayı genişleten iddia ve beyanlarına muvafakat etmediklerine ilişkin itirazlarının dikkate alınmadığını, davanın konusu itibarıyla B.K. 508. Md. yani vekâlet hükmüne dayanılarak alınan paranın iadesinin istendiğini ,mahkemenin karar gerekçesini TBK madde 620 m. kapsamında değerlendirdiğini, yargılamada TBK. nun 644 m. adi ortaklık tasfiyesi hükmünü esas aldığını, bu kapsamda 14.08.2015 tarihi itibari ile adi ortaklık ilişkisinin tasfiye edildiğini, TBK m. 642 - 644 arasında tasfiye hükümlerinin olayda uygulanması gerektiği, anılan hükümler kapsamında; Tasfiye için adi ortaklığın aktif ve pasif malvarlığı belirlenmesi, ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle, ortaklığın harcamalarıyla ilgili yönetici ortaktan hesap sunulması, ortaklığın üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmesi, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları giderlerin iade edilmesi, ortakların vermiş oldukları sermaye/katılım payı iade edilmesi, bundan sonra bir şey artarsa ortaklara paylaştırılması gerektiğini belirttiğini, ancak yargılamada bu hüküm kurallarını uygulamadığını, 23.10.2014 tarihli Sözleşmede; “Davacı ... adına olan hesaptaki paralar davalı tarafından ticari olarak kullanılacaktır, alınmış malların satışından elde edilen gelir eşit şekilde maliyetler düşüldükten sonra paylaşılacaktır” şeklinde düzenleme bulunduğu,paranın davalı tarafından çekildiği sabit ve ihtilaf konusuolmadığı, davalı çektiği para ile ticari amaçlı kendi adına ev ve arabalar aldığı ve sattığı da dosyada sabit olduğu, keza davalının 22.05.2017 tarihli cevap dilekçesinde, çekilen para ile alım satım yapıldığı, ev ve araba alındığı belirtildiği gibi davalı asil 16.03.2021 tarihli duruşmada, “ dava konusu 400.000,00 TL'nin davacının banka hesabından vekil olmamın verdiği yetki ile anlaşma kapsamında çekilmiştir, anılan bu parayla Ümraniye/ Çakmak Mahallesinde bulunan bir adet taşınmaz satın alınmıştır, yanlış hatırlamıyor isem 270.000,00 TL - 275.000,00 TL civarında bir tutara tapu harçları ile birlikte satın aldık, bu taşınmaz şahsım üzerine tapuya tescil edildi, dairede 280.000,00 TL kadar davacının katkısı olmuştu, …davacıya da bir miktar ödemeler yapıldı, bu daireden yaklaşık 60.000,00 TL kadar gelir elde edildi ” şeklinde ifade ettiğini,davalı tarafın iddia ve savunmasında, dava konusu 400.000,00-tl. nin nerede kullandığı konusunda bilgi ve belge veremediği gibi dava ile ilgisi olmayan konuları davaya dâhil etmek, savunmayı genişletmek ve yargılamayı uzatmak için mesnetsiz iddialarda bulunduğunu, 21.01.2021 tarihli raporda, ( 3. Sayfa E. Bendi), “İş ortaklığı işlemlerinde bir defter tutulduğu bilirkişilikçe dosyasında ya da defter incelemesinde görülmemiştir.” tespitinde bulunulduğunu,bilirkişi raporlarında, dava dışı Metro Kent İnş Ltd Şti.'nin kar zarar incelemesinde; şirketin ticaret sicil kayıtlarına göre 10.08.2015 tarihinde kurulduğu, 2015, 2016, 2017, 2018 ve 2019 yıllarındaki faaliyetinin olmadığı, zararlarının toplamının da 68.127,18 TL olduğunun tespit edildiği, bu durumun 21.01.2021 tarihli ve 25.05.2022 tarihli her iki raporda da aynı şekilde tespit edildiğini,bu tespitlerin, davalı tarafın şirket ile ilgili iddialarının mesnetsiz olduğunu, şirketin kurulduğu günden bugüne gayri faal olduğunun kesin kanıt olduğunu, diğer yandan sözleşmede, ... hamiline çekilen miktar tutarında ... tarafından senet yazılacaktır şeklinde düzenlendiğini,ancak alınıp satılan mallar ile ilgili senet hiçbir zaman düzenlenmediğini, karar gerekçesi, dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alınmadan verilmediği, davalı bütün taleplerimize rağmen, dava konusu para ile aldığı taşınmaz tapu bilgilerini ve araçlar alım satım belgelerini ibrazdan kaçındığını, mahkemenin faiz yönünden verdiği kararın da dosyada bulunan bilgi ve belgeler karşısında yerinde olmadığı,ayrıca mahkemenin icra inkâr tazminatı yönünden verdiği karar da yerinde olmadığı, yargılama giderleri hesabının yanlış yapıldığı, bu sebeple kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir.2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin kararında da kabul ve tespit ettiği üzere taraflar arasında B.K. 620 vd. hükümleri bağlamında bir adi ortaklık kurulmuş ve devamında da davacının ısrarlı talepleri üzerine iş ortaklığının daha büyük ve resmi bir çatı altında yapılması için inşaat ve gayrimenkul üzerine bir şirket kurmak üzere tarafların aralarında anlaştıklarını, ve dava dışı ...Tic. Ltd. Şti. 'ni kurarak aralarındaki adi ortaklık ilişkisini sona erdirdiklerini tesbit ettiğini,ancak sadece taraflar arasındaki karşılıklı para alışverişleri ve yapılan ödemeler üzerinden bir çıkarım yaparak huzurdaki davanın kısmen kabulüne karar vermiş bulunduğunu, mahkemenin taraflar arasında adi ortaklık kapsamında yapılan bir işin bulunmadığını kabul ederek bu meyanda bir hüküm kurmuş bulunduğunu, oysaki taraflar arasında kurulan adi ortaklık ilişkisi çerçevesinde bir takım işlerin yapıldığı dosya mündericatından da açıkça anlaşılacağı üzere açıkça ortada olduğu, davalı müvekkili tarafından davacının hesabından çekilen paralar ile öncelikle Ümraniye ilçesi Çakmak semtinde bir daire alınmış ve alınan bu dairenin davalı adına kaydedilmiş olduğu, daha sonra bu dairenin satılmış ve akabinde de yine Ümraniye İlçesi sınırları içerisinde bulunan İnkilap Mahallesinde 883 ada, 4 parselde kayıtlı 410,37 m2 yüzölçümlü “iki dükkanı olan yedi daireli kargir apartman" nitelikli gayrimenkulde kat Mülkiyetine ayrılan 24/200 arsa paylı, daire nitelikli, 1. kat, 7 nolu bağımsız bölümün satın alındığı, bahse konu bu daire asıl işi inşaat ve emlak yönetimi olan davalı müvekkili tarafından aralarındaki adi ortaklık ilişkisi çerçevesinde yatırım amaçlı olarak ve sonrasında satılarak karı paylaşılmak üzere davacı adına alınmış ve bahse konu bu dairenin alımı için kullanılan banka kredisinin ilk 18 taksidi de davacı adına bizzat davalı müvekkili tarafından ilgili bankaya ödendiği, bu ödemeler ile ilgili banka dekontlarının Mahkemeye sunulmuş olup bahse konu bu ödemelerin davalı müvekkili tarafından yapılmış olmasının alınan dairenin adi ortaklık ilişkisi içerisinde alındığının en büyük delili durumunda olduğu, bahse konu bu dekontlar incelendiği takdirde açıkça görüleceği üzere dekontlar üzerinde davalı müvekkilinin ismi ve imzası bulunduğu, davacı adına alına bu dairenin tapuda hala davacı adına kayıtlı olup dairenin şu andaki güncel değerinin en az 8 milyon TL civarında bulunduğu, taraflar arasındaki 23.10.2014 tarihli adi ortaklık sözleşmesinde bulunan "alınan mallar yatırım amaçlı veya satış amaçlı olacaktır, alınmış mallar satışından elde edilen gelir eşit şekilde maliyetler düşüldükten sonra paylaşılacaktır." hükmü gereğince bahse konu dairenin satılarak elde edilen gelirin maliyetler düşüldükten sonra taraflar arasında paylaşılması gerektiği, mahkemenin hüküm verirken bu hususu göz ardı ettiği, dolayısıyla davalı müvekkili aleyhine yanlış bir hüküm tesis etmiş bulunduğu, banka dekontlarının tutarının da eksik hesaplandığı, ilk derece mahkemesi tarafından eksik ve hatalı olarak tesis edilen hükmün yapılacak istinaf incelemesi neticesinde kaldırılması,davanın reddine karar verilmesi istenmiştir....nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava itirazın iptali talebine ilişkindir.Davanın dayanağı olan; İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında ; davacı alacaklının borçlu davalı hakkında 400.000,00 TL asıl alacak, 82.997,26 TL işlemiş faiz için ilamsız takipte bulunduğu, itiraz üzerine takibin durduğu, takibin dayanağının vekalet sözleşmesine dayalı olarak alacaklı hesabından çekilen para dekontları olarak gösterildiği, takip talebine ... Esentepe şubesinin 18/11/2014 tarihli ve 30/10/2014 tarihli dekontların suretlerinin eklendiği, dekontta ''... şahsına vekaleten nakit ödenen'' ibaresinin bulunduğu anlaşılmıştır. Dosyada bulunan Ticaret Sicil Müdürülüğü yazısına göre ; ... sicil nolu ... Tic. Ltd. Şti. nin 14/08/2015 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlandığı, kurucuların, davacı, davalı ve dava dışı ... olduğu, şirketin idaresinde 3 ortağın da münferiden temsile yetkili olduğu anlaşılmıştır. Delil olarak dayanılan, Erdemli .... Noterliğinin 07/08/2015 tarih ve ... yevmiye nolu vekaletnamesinde; davacının davalıyı vekil olarak tayin ettiği, vekaletnamede her türlü ticaret şirket kurmaya, şirket alım sözleşmesi ve eklerini dilediği şartlarla tanzim ve imzaya vs. hususlarda yetki verildiği anlaşılmıştır. Üsküdar .... Noterliğinin 23/Ekim 2014 tarih ve ... yevmiye nolu özel vekaletnamede davacının davalıya ... Bankası A.Ş. Çekmeköy şubesinde adına açılmış bulunan hesaptan para çekme yetkisi verildiği, vekil olarak tayin ettiği anlaşılmıştır.23/10/2014 tarihli ''Sözleşme'' başlıklı davacı ve davalı tarafından düzenlenen ve tanık olarak ... imzasının bulunduğu belgenin ; " ... Bankası Çekmeköy Şubesi ... nolu hesap ... adınadır. Kayıtlı hesapta bulunan TL veya döviz cinsinden paralar ... tarafından ticari olarak kullanılacaktır, ticari faaliyetlerde kullanılacak tutar alınan mal ve emtiayı ... adına alınacaktır, alınan mallar yatırım amaçlı veya satış amaçlı olacaktır, alınmış mallar satışından elde edilen gelir eşit şekilde maliyetler düşüldükten sonra paylaşılacaktır, alınacak olan mal her ne olursa ... tarafına bilgilendirildikten sonra alınacak, satılırken yine karşılıklı istişare edilerek satılacaktır, hesaptan ... tarafından para çekildiğinde çekilen para karşılığında ... hamiline çekilen miktar tutarında ... tarafından senet yazılacaktır. Senetin görseli ... Almanya'da ise kendisi ile mail ortamında paylaşılacak ve geldiğinde kendisine aslı teslim edilecektir. Mail adresi ...'ın güncel maili olacaktır, senettin çekilen paraya karşılık olduğu belirtilecektir. Malın satılıp paylaşım yapıldıktan sonra senet tekrar ... tarafına iade edilecektir, bu anlaşma iki nüsha şeklinde hazırlanmış taraflarca ... şahitliğinde imza altına alınmıştır." içerikli olduğu görülmüştür. Yukarıda içeriği yazılı bulunan ve tarafların kabulündeki 23/10/2014 tarihli sözleşme uyarınca, davalıya davacı hesaplarından para çekme yönünde özel vekaletname verildiği, bu paraların davalı yanca ticari faaliyette kullanılarak davalı adına mal ve emtia alınmasının, alınan malların yatırım amaçlı satışı ile elde edilecek gelirin maliyetler düştükten sonra taraflar arasında eşit olarak paylaşımını düzenleyen adi ortaklık ilişkisi kuruluğu, ancak sonrasında bu ortaklığın tarafların iradesiyle dava dışı Limited şirket haline dönüştürüldüğü anlaşılmaktadır.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 620. maddesine göre ; adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Davacının sermaye, davalının da emeğini getirerek adi şirket kurduklarını mahkemece kabul edilmiştir.Mahkemenin bu yöndeki kabul ve değerlendirmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Mahkemece yargılamada alınan bilirkişi raporunda özetle;dava dışı ... Tic Ltd Şti'nin ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda ; Şirketin ... sicil numarası ile 10.08.2015 tarihinde tescil edildiği, Şirket Sermayesinin her biri 50,00 TL değerinde 2000 paya ayrılmış ve 100.000,00 TL olduğu,Hisse Dağılım şeklinin 668 paya karşılık % 34 hisse oranını ... 33.400 TL,666 paya karşılık % 33 hisse oranın 33.300 TL ... 'e , 666 paya karşılık % 33 hisse oranını paya karşılık 33.300 TL ...'e ait olduğu, sermaye paylarının ödenmiş olduğu, Şirket Ana Şözleşmesi Madde 8 no.lu Şirket İdaresi başlıklı kısımda Şirket ortaklarından ... , ... ve ...ün müdür sıfatı ile Münferiden temsil ve ilzama yetkili seçilmiş oldukları şirketin 2015.2016.2017.2018 ve 2019 yıllarındaki faaliyet gelirleri toplamının 1.357,75 TL, Zararları Toplamının 68.127,18 TL olduğu tesbitleri yapılmıştır. 23/10/2014 tarihli sözleşme uyarınca davalıya davacı hesaplarından para çekme yönünde özel vekalet verildiği, bu paraların davalı yanca ticari faaliyette kullanılarak davalı adına mal ve emtia alınmasının, alınan malların yatırım amaçlı satışı ile elde edilecek gelirin maliyetler düştükten sonra taraflar arasında eşit olarak paylaşımını düzenleyen adi ortaklık ilişkisi kurulduğu, ancak sonrasında bu ortaklığın tarafların iradesiyle dava dışı Limited şirket haline dönüştürüldüğü anlaşılmıştır. Bu kapsamda tarafların 23.10.2014 tarihli sözleşme ile kurdukları, adi ortaklıklarını taraf beyanlarından anlaşıldığı üzere 14.08.2015 tarihinde ... adlı şirketi kurarak sonra erdirmişlerdir. Bu kapsamda 14.08.2015 tarihi itibari ile adi ortaklık ilişkisi sona erdirildiğinden , TBK madde 642 - 644 maddeleri arasında düzenlenen tasfiye hükümlerinin olayda uygulanması gerektiği, anılan hükümler kapsamında;Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır. Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623.maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir. Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak re'sen atamak olmalıdır.Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilânçosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilânço düzenlenmelidir.Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.Hal böyle olunca; mahkemece, yukarıda değinilen hususlar ışığında inceleme yapılarak, 6098 sayılı TBK.nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmak suretiyle TBK.nun 642 ve devamı maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanmasıyla uyuşmazlığın çözümlenmesi ve adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi gerektiğinden, bu sebeplerle ,tarafların istinaf taleplerinin kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Tarafların istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,Peşin alınan istinaf karar harçlarının istinaf edenlere isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.11/03/2024