İstanbul BAM 3. HD 2024/717 E. 2024/774 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2024/717

KARAR NO: 2024/774

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 27/12/2023- 17/01/2024

NUMARASI: 2022/986 E -

İstanbul 9.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/671 esas sayılı dosyasında;

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)| İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

KARAR TARİHİ: 11/03/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

ASIL DAVADA: Davacı ... vekili dava dilekçesinde; Davalı ... Anonim Şirketi tarafından ... hesap numaralı elektrik sayacına ilişkin 07.11.2022 tarihli ... Fatura seri nolu 169.472,18 TL ve 07.11.2022 tarihli ... seri nolu 71.771,88 TL bedelli kaçak elektrik kullanım bedeli faturası düzenlendiğini, ancak davaya konu faturalara konu elektrik sayacı binanın ortak asansör ve başkaca ortak kullanım giderine bağlı olup fatura bedellerinin de bütün kat malikleri tarafından ortak olarak zamanında ve eksiksiz olarak ödendiğini, herhangi bir kaçak kullanımın söz konusu olmadığını, aksi halde tutanak düzenlenmesi ve bu tutanağın müvekkiline tebliğinin gerektiğini, sayacın bulunduğu binada müvekkilinden başka kullanıcıların da olduğunu , müvekkilinin kullanımına özgü bir elektrik sayacı olmadığı gibi fatu- raların neye istinaden davacı adına kesildiğinin anlaşılamadığını, akıllı sayaca bağlı tüm dahili ve harici, yetkili ve/veya yetkisiz kişilerce yapılan tüm müdahalelerin geçmişe dönük olarak yapılacak bilirkişi incelemesi sonucu ortaya çıkacağını, tahakkuk olunan faturaların hukuki dayanağının bulun- madığını ve gerçeğe aykırı olduğunu beyanla; öncelikle ödeme işlemlerinin durdurulması ve elektrik kesintisi yapılmasının tedbiren önlenmesini, yargılama sonunda; müvekkilinin kaçak elektrik kullan/ madığının tespiti ile 15.02.2022 tarihli ... fatura seri nolu 548.561,81 TL ve 15.02.2022 tarihli ... fatura seri nolu 2.965.024,30 TL kaçak elektrik kullanım ceza faturası bedellerinin iptalini talep ve dava etmiştir.

BİRLEŞEN DAVADA; Davacı ... vekili dava dilekçesinde; Davalı/borçlu ...'nin kullanımında olan tesisatta tarafından yapılan kontrolde sözleşmeli kayıtlı sayacın giriş kablosu duvar içinden yarılarak alınan ek ile dükkan içinde bulunan "kontaktör" sistemi üzerinden enerji kullanıldığı tespit edilmekle , zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği 25.10. 2022 tarih ve ...seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağının tanzim edildiğini, işbu tutanağa istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultu- sunda tahakkuk hesaplaması yapıldığını ve davalı adına ... seri numaralı 169.472,18 TL bedelli kaçak elektrik tüketim tahakkuku ve ... fatura seri numaralı 71.771,88 TL bedelli kaçak elektrik ek tahakkuku yapıldığını, söz konusu fatura süresinde ödenme- diğinden davalı borçlu aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası üzerinden takibe girişildiğini, borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla; Öncelikle davalı/borçlunun taşınır, taşınmaz malları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerinde İİK m. 257 gereği dava ve takip kesinleşinceye kadar teminatsız veya Mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasına, iş bu davanın Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/986 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 1-Mahkemece asıl davaya ilişkin olarak 09.11.2022 tarihinde: "Davacının ihtiyati tedbir tale- binin takdiren dava değerinin %15'i oranında teminat karşılığı kabulü ile ... tarafından düzenlenen dava konusu 07/11/2022 tarihli ... seri numaralı ve 07/11/2022 tarihli ... seri nolu faturalara ilişkin olarak davaya konu ... hesap numaralı aboneye ait elektrik enerjisinin kesil- memesi yönünde ve söz konusu faturalar nedeniyle davacıya karşı icra takibinde bulunulmaması ve ödemenin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesine, teminat yatırıldığında davalıya müzekkere yazıl- masına" karar verilmiştir. Davalının tedbire ilişkin itirazı duruşmalı olarak incelenmiş, 13.12.2022 tarihli duruşmada "itirazın reddine" karar verilmiştir. 13.12.2022 tarihli tarihli ara kararın davalı tarafça istinafı üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucu tesis edilen 2023/692 E., 2023/664 K. Nolu 07/03/2023 tarihli ilam ile;"Davalının istinaf dilekçesinin kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca ara karar kaldırılarak yeniden; 1- Davacının ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile ... tarafından düzenlenen dava konusu 07/11/2022 tarihli ... seri numaralı ve 07/11/2022 tarihli ... seri nolu faturalara ilişkin olarak davaya konu ... hesap numaralı aboneye ait elektrik enerjisinin kesilmesinin ihtiyati tedbir yolu ile önlenmesine , Davacı tarafça bu tedbirle ilgili olarak %15 teminat yatırıldığından yeniden yatırılmasına yer olmadığına, 2- Davacının diğer tedbir talebinin kabulü ile ,dava konusu faturalar ile ilgili olarak davalı tarafça yapı- lacak icra takiplerinin İİK.72/2 maddesi uyarınca durdurulmasına , Davacı tarafça ,faturalar toplamı üzerinden ,iş bu kararın tebliğinden itibaren 1 hafta içerisinde % 15 oranında nakit veya kesin -süresiz banka teminat mektubunun ilk derece mahkemesine depo edilmesine , Öngörülen teminat miktarının tebliğden itibaren 1 hafta içinde yatırılmaması halinde tedbirin kendili- ğinden kalkmış sayılacağına " karar verilmiştir. Kaldırma kararımız sonrasında mahkemece tesis olunan 18.04.2023 tarihli ara karar ile " dava konusu faturalar ile ilgili olarak davalı tarafça yapılacak icra takiplerinin İİK 72/2 md. uyarınca durdurulması" yönündeki ihtiyati tedbir kararının ,istinaf ilamının tebliğinden itibaren 1 hatfa içinde teminatın yatırılmaması nedeniyle kendiliğinden kalkmış sayılmasına karar verilmiştir. Bilahare ... vekili tarafından ibraz olunan 19.12.2023 havale tarihli dilekçe ile: dosyaya sunulan bilirkişi raporunun dosyada yer alan tüm savunmalarını destekler nitelikte olduğu, davacı tarafın kaçak elektrik kullandığının bilirkişi marifetiyle bir kere daha kanıtlandığını, bilirkişi raporunun tamamen müvekkili şirket savunmalarını destekler nitelikte olduğunu beyanla; 1-Asıl davada ihtiyati tedbire itirazlarının ,HMK 396.md. gereğince değerlendirilerek tedbirin kaldırılmasını, 2-Birleşen davada, borçlunun alacağı karşılayacak miktarda taşınır ve taşınmaz malları ile 3. Kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece söz konusu dilekçedeki talepler hakkında; -İhtiyati tedbire ilişkin olarak 27.12.2023 tarihli ara karar ile ; Her ne kadar davalı vekili tarafından mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılması talep edilmiş ise de, dosya kapsamında alınan bilirkişi kök ve ek raporunun takdiri delillerden olduğu, bu aşamada hükme esas alınıp alınmayacağının belli olmadığı, davalı tarafından davacı adına tahakkuk ettirilen faturalar ile bilirkişi raporu ile tespit edilen tutarlar arasında fark olduğu, sonuç olarak davacının kaçak kullanımının olup olmadığı ve varsa miktarının yargılama sonunda verilecek kararla kesinleşeceği, dava konusu yerin işyeri olması nedeni ile davacının ticari hayatına devam edebilmesi için elektrik enerjisinin varlığının elzem olduğu ve yukarıda alıntılanan İstanbul BAM 3. Hukuk Dairesi'nin kararında da belirtilen menfaatler dengesi gerekçesiyle "ihtiyati tedbir kararının kaldırılması talebinin reddine" karar verilmiştir. -ihtiyati haciz talebine ilişkin olarak da 17.01.2024 tarihli ara kararda , 27.12.2023 tarihli ara kararda belirtilen gerekçelerine ilaveten "dosya kapsamında ihtiyati haciz şartları oluşmadığı ve yaklaşık ispat ölçütü yerine getirilmediği" gerekçesiyle ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiştir. ... asıl davada tedbire ilişkin olarak verilen 27.12.2023 tarihli ara karar ile birleşen davada ihtiyati hacize ilişkin olarak verilen 17.01.2024 tarihli ara kararı istinaf etmiştir. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde: 1- Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin tespit edilen durumu açıklayan Kaçak elektrik enerjisi tüketim halleri başlıklı 42. Maddesinin b bendinde " Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi" gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edildiğini, davaya konu adreste kurulu bulunan ... hizmet numaralı tüketim noktasına ait tesisatta müvekkili şirket yetkilileri tarafından 25.10.2022 tarihinde yapılan kontrollerde, sayacın giriş hattından harici hat çekerek kaçak enerji kullandığının tespit edildiğini ,buna ilişkin olarak 25/10/2022 tarih ve ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiğini, iş bu tutanağa istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda, 07.11.2022 son ödeme tarihli, 32709 kWh karşılığı 169.472,18-TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası ve 07.11.2022 son ödeme tarihli, 33618 kWh karşılığı 71.771,88-TL tutarında kaçak ek tüketim faturası düzenlendiğini, Kaçak elektri- ğin kullanıldığına dair video kayıtları da mevcut olup dosyaya ibraz olunduğunu, somut olayda ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için kanunun aradığı şartlar gerçekleşmediği gibi "yaklaşık ispat koşulu'nun da sağlanmadığını, kaçak elektrik kullanımının dosyaya sunulan video kayıtları ile ispat olunduğunu, aksini yaklaşık ispata yarar hiç bir bilgi belge sunamayan davacının tedbir talebinin kabulünün hatalı olduğunu, verilen ihtiyati tedbir kararının, ortaya çıkacak kamu zararının engellenmesinin önüne geçtiğini, ihtiyati tedbir kararının meydana getirebileceği sonuçların yerel mahkemece hiçbir suretle değerlendirilmediğini, nasıl ki ihtiyati tedbir yoluyla hiçbir karşılık alınmadan bankaya kredi verme, sağlayıcılara mal teslim etme, işçilere çalışma yükümlülüğü yüklenemiyorsa, elektrik, doğalgaz ve su gibi hizmetleri sağlayanlara da bu edimlerinin ücretsiz yerine getirme yükümlülüğü yükleneme- yeceğini, aksi halin alacaklılar arasında eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, mahkemece % 100 oranında teminat alınması gerekirken % 15 teminat mukabilinde tedbir kararı verilmiş olmasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporun itirazlar baki kalmak kaydıyla 2- Ayrıca her ne kadar HMK 257 md kapsamında ihtiyati haciz şartları oluşmadığından bahisle talep ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiş ise de, dosyadaki deliller ile veriler ara karar arasında bir illiyet bağı kurulamadığını, dosyaya sunulan tutanak, fotoğraf, video kaydı deliller ile yaklaşık ispatın sağlandığını beyanla ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmesinin doğru olmadığını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan ince- lemeye göre; İhtiyati tedbir talebine ilişkin 27.12.2023 tarihli karar: HMK'nun "Durum ve Koşulların Değişmesi Sebebiyle Tedbirin Değiştirilmesi veya Kaldırıl- ması" başlıklı 396. Maddesinde; (1) Durum ve koşulların değiştiği sabit olursa, talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebilir. (2) İtiraza ilişkin 394 üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkrası, kıyas yoluyla uygulanır.", Atıf yapılan "İhtiyati Tedbir Kararına Karşı İtiraz " başlıklı 394. Maddesinde ise ,"(1) Karşı taraf dinlenmeden verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilebilir. Aksine karar verilmedikçe, itiraz icrayı durdurmaz. (2) İhtiyati tedbirin uygulanması sırasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren; hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içinde, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz edebilir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/42 md.) Esas hakkında dava açıldıktan sonra, itiraz hakkında, bu davaya bakan mahkemece karar verilir. (3) İhtiyati tedbir kararının uygulanması sebebiyle menfaati açıkça ihlal edilen üçüncü kişiler de ihtiyati tedbiri öğrenmelerinden itibaren bir hafta içinde ihtiyati tedbirin şartlarına ve teminata itiraz edebilirler. (4) İtiraz dilekçeyle yapılır. İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. Mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder; gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. İtiraz üzerine mahkeme, tedbir kararını değiştirebilir veya kaldırabilir. (5) İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz. " şeklinde düzenleme yapılmıştır. Davalı ... vekili 13.12.2023 tarihli ara karara ilişkin istinaf başvurusu hakkında daire- mizce verilen 07.03.2023 tarihli karardan sonra bu kez "somut olayda tedbir koşullarının oluş- madığını, ayrıca mahkemece aldırılan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre kaçak elektrik tüketiminin sabit olduğunu" beyanla tedbirin kaldırılmasını ve değiştirilmesini talep etmektedir. Durum ve koşulların değiştirilmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi ve kaldırılması hakkındaki HMK 396. maddesinde itiraza ilişkin olarak HMK 394. Maddesinin sadece 3. ve 4. fıkralarına atıf yapılmış, kanun yoluna ilişkin 5. fıkra bunun dışında bırakılmıştır. (Dairemizin 2023/3567 E. 2023/ 3549 K. nolu 27.11.2023 tr., 2023/3178 E- 2023/3187 K. nolu 31.10.2023tr.. ilamları) Buna göre istinafa konu edilen 27.12.2023 tarihli ara karar verildiği tarih itibariyle kesin olup istinafı kabil bir karar olmadığından, ...'ın istinaf dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekmiştir .2-İhtiyati hacize yönelik olarak; İstinafa gelen uyuşmazlık, kaçak tutanağı nedeniyle tahakkuk eden borç için ihtiyati haciz koşullarının oluşup oluşmadığı hususundadır. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 257/1.maddesine göre, rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. İİK'nın 258/1. maddesi hükmüne göre ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için mahkemenin ''alacağın varlığı hakkında kanaat edinmiş olması'' yeterlidir. Mahkemenin ''alacağın varlığına kanaat edinmiş olmasından'' anlaşılması gereken alacağın usul hukuku kurallarına göre kesin veya tam olarak ispat edilmesi değildir. Diğer hukuki himaye tedbirlerinde olduğu gibi ihtiyati hacizde de amaç davaya ilişkin yargılamadan farklı olarak, maddi hukuka dayanan hak bakımından nihai bir karar verip, uyuşmazlığı esastan sona erdirmek değildir. Yani ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için ispat gerekmez, yaklaşık ispat için delil sunulması yeterli olup, alacaklının ilişkisinin varlığını ve muaccel olduğunu tam ve kesin olarak ispat etmesi aranmamaktadır (Yargıtay 19.HD'nin 12/12/2019 Tarih, 2019/2300 E-2019/5531 K). Yaklaşık ispat konusunda, ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın, bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir. Tam ispatın arandığı durumlarda, bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumunda ise hâkim o iddianın ağırlıklı/kuvvetli ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı etmez. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 204. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; "İlgililerin beyanına dayanılarak noterlerin tasdik ettikleri senetlerle diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler, aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayılırlar."Özel hukuk tüzel kişisi olan şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir ( Y.3.HD 2021/4894 E., 2021/10580 K.; 2022/8164 E-2023/954 sayılı ilamları da aynı yöndedir.). Somut olayda, özel hukuk tüzel kişisi olan ... tarafından düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağı ve bu tutanağa dayalı tahakkuk ettirilen faturalar nedeniyle alacağın muaccel olduğu ileri sürülmekle birlikte mevcut deliller, kaçak kullanım ve faturalardaki bedel yönünden talep edenin iddiaları yönünden yaklaşık ispata elverişli değildir. Bilirkişi raporu ise takdiri delil olup, hükme esas alınıp alınmayacağı henüz belli değildir. Alacağın varlığı ve miktarı yargılamaya muhtaç olup somut olay bazında yaklaşık ispat sağlan- madığından ihtiyati haciz talebinin reddi yönünde verilen 17.01.2024 tarihli ara kararda isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; ...'ın Asıl davaya ilişkin 27.12.2023 tarihli ara karara ilişkin istinaf dilekçesinin HMK 394, 396 ve 352. maddeleri uyarınca istinafı kabil bir karar bulunmadığından reddine, Birleşen davaya ilişkin 17.01.2024 tarihli ara karara ilişkin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md. Uyarınca reddine karar vermek gerekmiştir

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Asıl davada davalı-birleşen davada davacı ...'ın;

A-Asıl davaya ilişkin 27.12.2023 tarihli ara karara ilişkin istinaf dilekçesinin HMK 394, 396 ve 352. maddeleri uyarınca istinafı kabil bir.adığından reddine,

B-Birleşen davaya ilişkin 17.01.2024 tarihli ara karara ilişkin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md. uyarınca reddine, Asıl davaya ilişkin davalı ..'dan peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Birleşen davada davacı ...'dan alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-f maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 11/03/2024