İstanbul BAM 3. HD 2023/1000 E. 2024/73 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/1000

KARAR NO: 2024/73

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 10/01/2023

NUMARASI: 2021/550 E - 2023/11 K

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit

KARAR TARİHİ: 16/01/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının abonesi bulunduğu doğalgaz tesisatından kaçak kullanım tespit edildiği gerekçesiyle tahakkuk ettirilen 19.206 TL lik kaçak kullanım fatura bedelinin haksız bir şekilde tahsil edildiğini, davalı ...'ın abonenin doğal gaz sayacının mühürsüz olduğu ve kaçak doğalgaz kullanımının olduğunu iddia ettiğini, ancak müvekkili itarafından sayaç üzerinde oynama yapılmadığını beyanla, müvekkili davacıların ayrı ayrı 04.05.2021 tarihli fatura bedelinden kaçak doğal gaz kullanım-tüketim sebebiyle borçlu olmadığının tespitini, ödenmiş 19.206,00 TL'lik fatura bedelinin faiziyle birlikte iadesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; abonenin tesisatında takılı olan ... seri numaralı G6 tip sayaç 22.12.2020 tarihinde sayaca müdahale şüphesiyle değiştirilmiş ve kontrol için laboratuvara gönderildiğini, laboratuvardan gönderilen 01.03.2021 tarihli ve ... sıra no'lu sayaç ön kontrol formunda “Mühür (Damga) mevcut değildir” ibaresi mevcut olduğunu, söz konusu Sayaç Ön Kontrol Formunda bulunan fotoğraflarda da görüleceği üzere sayaç üzerinde olması gereken “perçin mühür” yerinde olmadığını, oysa sayacın takılı olduğu tesisatta daha önce 07.02.2018 tarihinde çekilen saha fotoğrafında “perçin mührün” sayaç üzerinde olması gereken yerde olduğunun görüldüğünü, söz konusu tespitler ve sayaç raporuna istinaden davacıya aşağıda izah edileceği üzere 04.05.2021 tarih ve ... numaralı dava konusu olan 19.206,00.- TL kaçak kullanım bedelli fatura tahakkuk ettirildiğini, laboratuvar raporuna göre sayacın mührünün olmaması durumunda, sayaç müdahaleye açık hale geldiğini, basit bir müdahale ile sayacı 2018-2019-2020 yılların sayacın tüketimlerinin önceki yıllara göre düşüş olduğu görülmüş olduğunu, davacının bu şekilde sayaca müdahale ederek gaz kullandığı tarih aralığı bir yıldan fazla olmasına rağmen mevzuat gereği geriye dönük olarak 1 yıl (365 gün) için kıyas tüketim hesaplanması yapıldığını ,davanın reddine, yapılan işlemlerde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığını, davacının açtığı menfi tespit davasının reddine, davacının kötüniyet tazminatı ödemesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; a) Davacı ... adına açılan menfi tespit istemli DAVANIN KABULÜ İLE; 04/05/2021 tarihli, ... numaralı ve 19.206,00 TL bedelli faturadan kaynaklı borçlu olmadığının tespitine, b) Davacı ... Tic. Ltd. Şti. adına açılan davanın kabulü ile; 19.206,00 TLnin 24/05/2021 olan ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir.Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;yerel mahkeme tarafından verilen gerekçeli kararın hükme esas alınmaya elverişli olmayan, hatalı, taraflı ve hukuka aykırı bilirkişi raporları esas alınmak suretiyle verilmiş olduğundan hukuka aykırı olduğu, müvekkili şirket tarafından kaçak gaz kullandığı tespit edilen davacıya tahakkuk edilen faturanın EPDK mevzuatlarına ve usule uygun olduğu, bilirkişi kök raporuna beyan ve itirazlarının bilirkişi ve mahkemece dikkate alınmadığını,dosyaya bahse konu bilirkişi ek raporundan evvel tanzim edilmiş olan bilirkişi kök raporu ile ve dosyada mevcut olan UGETAM raporu ile ile açıkça görüleceği üzere sayaçta bulunması gereken mühürün sökülmüş olduğu, Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 52. Maddesi'nde de ifade edildiği üzere, yalnızca bandın olmaması dahi sayaca müdahale edildiğini ispatlar nitelikte olmasına rağmen, bilirkişi tarafından aksi yönde tespit yapmış olması ve dosyaya daha önce sunulan raporlarda yapılan değerlendirmelerin tam tersi yönünde kanaate varması dahi bilirkişinin taraflılığını ispatlar nitelikte olduğu, bilirkişi heyeti tarafından sayaçta bulunması gereken mühürün (damganın) sökülmüş olmasına ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmayarak, yalnızca davacının beyanları doğrultusunda rapor tanzim edildiği, hukuka aykırı olacak şekilde hükme esas alınmış olan raporda kış ve yaz ayları tüketimleri ayrı ayrı değerlendirilmiş, pandemi etkisi ile tüketimlerin azaldığından bahsedilmiş ve sonuç olarak hatalı bir şekilde kaçak kullanım şüphesi yaratan anormallik mevcut değildir sonucuna ulaşılmıştır. her ne kadar mahkeme, kadıköy ilçe emniyet müdürlüğüne salgın döneminde paket servis yapılıp yapılmadığı ile ilgili müzekkere yazmış ise de olumlu cevap alamamış olup bu husus davacının ispatlaması gereken bir durum olduğundan ve davacı da bu iddiasını ispatlayamadığından tüketimde 0 olarak gösterilen değerlerin kaçak kullanımı tek başına dahi kanıtlar nitelikte olduğunu göstermeye yeterli olmuştur. yerel mahkeme tarafından davanın esasını, çözümünü ve sonuçta verilecek kararı doğrudan etkileyecek nitelikteki deliller sonuç elde edilemeyecek derecede eksik toplanmış ve eksik inceleme ile karar verildiğini, dava konusu doğal gaz sayacının üzerinde oynanıp oynanmadığının incelenmesi için yetkili kuruluş olan Sanayi Ve Teknoloji Bakanlığı İl Müdürlüğünden görüş, bilgi ve rapor almak iken mahkeme hiçbir şekilde bu yolu izlememiş ve eksik inceleme yaparak haksız, yetersiz bilirkişi raporunu esas almış olduğu, yerel mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporuna ve ek rapora karşı sunduğumuz itirazlarımız değerlendirilmemiş, epdk mevzuatına hakim ve tüketimi ölçen doğal gaz sayaçları konusunda deneyimi ve teknik bilgisi olan uzman bir bilirkişiden yeni bir bilirkişi raporu talebinin göz ardı edildiği, gerekçeli kararda ugetam firmasının inceleme raporu olmadığı, sadece sayacın mührünün kopuk olduğunu tespit eden sayaç ön kontrol formu niteliğinde olduğu, müvekkil şirketin sayaç muayene raporu olmadan sadece mührün kopuk olmasını gerekçe gösterdiği nedeni ile fatura tahakkuk ettirilmesinin uygun olmadığı gerekçeleri ile hukuka aykırı olarak karar verildiği, öncelikle Ugetam, Türkiye Akreditasyon Kurumu tarafından "test ve muayene" konusunda yetkilendirilmiş akredite bir kurum olup, sayacın mühürsüz olduğu sebebi ile sayaç üzerinde başka bir inceleme yapılmasının mümkün olmamadığı, bir an için gerekçeli kararın usulen hukuka uygun olduğu düşünülse dahi davalı müvekkili şirketten, davacının ödemiş olduğu 19.206,00 tl'nin tamamının temini ile davacıya verilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu, davacıya müvekkili şirket tarafından tahakkuk edilen faturanın 12.079,14-TL'lik kısmı kaçak ceza bedeli iken kalan 7.126,69 TL'si davacının doğalgaz tüketim bedelinin karşılığı olduğu,müvekkili şirketçe yapılan hesaplama mevzuata ve hukuka son derece uygun nitelikte olup, davacının kendi tüketimleri şaibeli olduğundan benzer tüketim ortalaması emsal olarak alınmış ve kaçak kullanım yapan davacıya tüketiminin yanında %200 oranında ceza bedeli de eklenerek neticede mevzuata uygun bir fatura tahakkuk ettirildiği,bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kaldırılması istenmiştir....nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , menfi tesbit ve alacak talebine ilişkindir.Davacı vekilince yargılama sırasında , mahkemenin talebini somutlaştırması yönünden süre verilmesi üzerine ,verilen 26.09.2022 tarihli ıslah dilekçesi ile ," Müvekkil Davacıların ayrı ayrı 04.05.2021 tarihli fatura bedelinden kaçak doğalgaz kullanım-tüketim sebebiyle borçlu olmadığının tespiti, ödenmiş 19.206,00 TL'lik fatura bedelinin faiziyle birlikte iadesi ile yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesi talep edilmiş ise de iş bu talebimizi;"Davacı ...'in 04.05.2021 tarihli fatura bedelinden kaçak doğalgaz kullanım-tüketim sebebiyle borçlu olmadığının tespitine,Davacı ... Tic. Ltd. Şti'nin banka hesabından otomatik ödeme yolu ile bilgi ve rızası dışında tahsil edilmiş olan fatura bedelinden, fatura konusu kaçak doğalgaz kullanım-tüketim sebebiyle borçlu olunmaması ve davalının tahsil ettiği bu bedel nedeni ile TBK.M.77 vd. gereğince sebepsiz zenginleşmiş olması nedeni ile 04.05.2021 tarihli 19.206,00 TL'lik fatura bedelinin davalıdan alınarak davacı ... Tic. Ltd. Şti'ye faizi ile birlikte ödenmesine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesi" şeklinde ıslah ettikleri beyan edilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; davacı ..., dava konusu faturanın çıkartıldığı ... Mh. ... Sk. No: ... Kadıköy adresinde ... tesisat (eski tesisat no: ...) ve ... sözleşme hesap numarasıyla 17.08.2010 tarihinde kendi adına sözleşme yaparak gaz kullanımına başlamıştır. Abonenin tesisatında takılı olan ... seri numaralı G6 tip sayaç 22.12.2020 tarihinde sayaca müdahale şüphesiyle değiştirilmiş ve kontrol için Laboratuvara gönderilmiştir. UGETAM tarafından tanzim edilen raporda "Mühür (Damga) mevcut değildir" tespiti yapılmıştır.Davalı şirketçe; UGETAM raporu sebebiyle, davacıya kaçak kullanım bedeli ve tüketim bedelinin toplamından oluşan 19.206,00 TL bedelli fatura tahakkuk edilmiştir. Bu bedel davacı tarafça ödenmiştir.EPDK Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin kaçak doğalgaz kullanımı başlıklı 52. Maddesi; "Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir. Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak doğal gaz kullanıldığının tespit edilmesi halinde, dağıtım şirketi tarafından tutanak düzenlenir ve kaçak kullanımın engellenmesi için gereken önlemler alınır." şeklindedir. Mahkemece yargılamada makine mühendisi bilirkişiden kök ve ek rapor alınmıştır,06/02/2022 tarihli bilirkişi rapor içeriğine göre; dosya muhteviyatındaki bilgi, belge ve iddialar, tarafların beyanları, doğal gaz piyasası kanun ve yönetmelikleri ve EPDK tarafından yayınlanan yönetmelikler göz önünde bulundurularak gerekçeleri raporunun inceleme ve değerlendirme bölümünde detaylı olarak belirtildiğini, davacılar ... ve ... Ltd. şirketinin kaçak doğalgaz kullandığına dair şüpheye yer bırakmayacak şekilde bilgi ve belge bulunmadığını, davalı ... şirketinin kaçak gaz kullanıldığı tespitinin sadece şüpheye ve varsayıma dayalı olduğunu, bu hususun davacının geçmiş tüketim hareketleri ve sayaç inceleme raporuyla tesvik edilmediği, dosyaya sunulan raporun sadece ön inceleme formu olduğunu, mahkemenin kaçak gaz kullanımının sabit olduğu yönünde aksi kanaatte olması halinde davalı ... şirketinin düzenlemiş olduğu % 200 cezalı kaçak gaz kullanım faturasının doğru hesaplandığı ve EPDK tarafından yayınlanan kriterlere uygun olduğunu bildirmiştir.Rapora itirazlar üzerine ek rapor aldırılmış, ek raporda özetle; davacılar ... ve ... Ltd şirketinin kaçak doğalgaz kullandığına dair şüpheye yer bırakmayacak şekilde bilgi ve belge bulunmadığı, davalı ... şirketinin kaçak gaz kullanıldığı tespitinin sadece şüpheye ve varsayıma dayalı olduğu , bu hususun , davacının geçmiş tüketim hareketleri ve sayaç inceleme raporuyla tesvik edilmediği, dosyaya sunulan raporun sadece ön inceleme formu olduğu bildirilmiştir. Somut olayda UGETAM tarafından tanzim edilen raporda "Mühür (Damga) mevcut değildir" tespiti yapılmıştır. Bilirkişi raporunda sadece sayaç mührünün olmamasının tek başına kaçak kullanımı göstermeyeceği ,kaçak tüketimin tevsik edilmesi için uygulamada kullanılan başka bir yöntemin de şüphe üzerine sökülen sayacın üzerinde oynanıp oynanmadığının yetkili bir kuruluşa gönderilerek incelenmesi,bu inceleme sonucunda; sayaç üzerinde delik açıldığı , numaratör kapağı açılarak birler desimetreküp hanesine hareket veren aktarma dişlilerinden bir kısmının kesildiği , numaratörlerle oynandığı, çark dişlisinin birkaç dişinin kesildiği, bunun sonucunda doğru saymadığı, körük kollarnın deforme olduğu düzenli gaz geçişi sağlamadığı gibi bir kısım tesbitlerde bulunulması gerektiği açıklanmıştır.Davalı vekili ise, mühür(damga) mevcut olmamasının ,bu durumda sayaçtaki dişliler serbest kaldığından gaz tüketimi yapılsa dahi sayaç tüketimi tespit edemeyecek olup sayaca müdahale edildiği ve davacı tarafından kaçak gaz kullanıldığını gösterdiğini beyan etmektedir.Dosyada "sayaç muayene raporu " sonuç belgesi bulunmamaktadır.Bu sebeple UGETAM tarafından laboratuvar incelemesi sonuç raporu düzenlenip düzenlenmediği davalı taraftan sorularak,varsa muayene sonuç raporunun ibrazının istenmesi ,aksi durumda ve mümkün olduğu takdirde Darphane ve Damga Matbaası Genel Müdürlüğünden sayaç muayene raporu alınarak,sayaca müdahale edilip edilmediğinin tesbiti gereklidir.Yine ,yukarıdaki hususların ikmalinden sonra ; mahkemece yeniden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden, sayacın mühürünün (damga) kopuk olmasının sayacın doğru çalışmasını engelleyep engellemeyeceği ve itirazlar yönünden ek rapor alınarak ve davalı şirket tarafından tahakkuk edilen faturanın 12.079,14-TL'lik kısmı kaçak ceza bedeli iken kalan 7.126,69 TL'si davacının doğalgaz tüketim bedelinin karşılığı olduğuna ilişkin belge ve beyanların da dikkate alınarak ,sonuca gidilmesi gerekirken ,mahkemece bu yönde işlem yapılmamıştır.Bu sebeplerle,delillerin tam olarak toplanmadığı ve diğerlendirilmediği anlaşılmakla, davalı tarafın istinaf talebinin kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda açıklanan şekilde yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.16/01/2024