İstanbul BAM 3. HD 2023/1572 E. 2024/718 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/1572

KARAR NO: 2024/718

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 11/01/2023

NUMARASI: 2020/459 E - 2023/22 K

DAVANIN KONUSU: Alacak

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali

KARAR TARİHİ: 05/03/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

ASIL DAVA;Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; müvekkilinin Türkiye genelinde ... isimleri ile hizmet veren 35 hastane ile sektöre öncülük ettiğini, müvekkili şirket tarafından işletilen hastanelerin kullanılan alet ve makinelerin gün boyu çalışmasından dolayı çok yüksek miktarda elektrik enerjisi tüketmekte olduğunu, enerji tüketiminin müvekkili için yüksek miktarda maliyet olduğunu, müvekkilinin elektrik piyasası mevzuatı gereğince serbest tüketici konumunda olduğunu, dilediği tedarik şirketi ile sözleşme yapma imkanına sahip olduğunu, bu kapsamda avantajlı fiyat sunan davalı şirket ile 05/12/2019 tarihinde müvekkil şirketin işlettiği hastanelere elektrik enerjisi tedarikine ilişkin Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi yapıldığını, Covid-19 salgını dolayısı ile ortaya çıkan mücbir sebepten en çok etkilenen sektörlerden birisinde faaliyet gösterdiğini, salgın hastalığın mücbir sebep olduğu açık olmakla, herkesin mücbir sebebe dayanamayacağı ve belli şartların var olması gerektiğini, bu durumun müvekkili hastanelerin olağan çalışma düzeni dışında hizmet vermesi ve geçen yılın bir önceki dönemine göre gelirlerinin %80'den fazla düşmesine sebebiyet verdiğini, Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından 23/03/2020 tarihinde yayınlanan 518 nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği uyarınca müvekkilinin de dahil olduğu sağlık hizmeti sunan kuruluşlar açısından mücbir sebep halinin resmen ilan edildiğini, davalı tarafın sözleşmeyi haksız ve hukuka aykırı bir şekilde mücbir sebep halinin varlığına rağmen kötüniyetli bir şekilde feshettiğini, bu nedenle davacının zarara uğradığını beyanla, davalı şirketin malvarlıkları üzerine tedbir konulmasını, ayrıca fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL'nin davalı şirketten tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davasını kısmi dava olarak açmasının mümkün olmayacağını, taraflar arasında akdedilen Enerjisi Satış Sözleşmesinin 1. Maddesi uyarınca kendilerini tedarik hizmetini sunmasına rağmen davacının ödemede temerrüde düştüğünü, alternatif çözüm önerilerini de davacının kabul etmediğini, pandeminin mücbir sebep oluşturmadığını, davacının faaliyetlerini artırarak devam ettiğini, davacının doğmuş borçlarını ödemeyeceğini ve belirsiz bir süre boyunca da doğacak olan borçlarını ödemeyeceğini 29/03/2020 tarihli yazısıyla bildirdiğini, müvekkili şirketin ayakta kalabilmesi adına sözleşme yükümlülüklerini yerine getirerek çok sayıda teklif sunulmasına rağmen davacı tarafın kötüniyetli olarak bütün teklifleri geri çevirdiğini, fesihe davacının temerrüde düşmüş olmasının sebebiyet verdiğini, davacının da dilekçesinde belirttiği üzere borç ödeme temerrüdüne düşülmesi durumunda fesih ve portföyden çıkarma söz konusu olabileceğini, davacı tarafından ikrarda bulunulan halen ödenmemiş mart ve nisan ayı faturaları mevcut olduğunu, davacının müvekkili şirketçe portföyden çıkarılmasından dolayı uğradığını iddia ettiği zararın hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davacı ile müvekkili arasında akdedilen sözleşmenin 6. Faturalama ve ödeme maddesinin 6. Paragrafında '... geriye dönük borcu olan aboneye faturasını sözleşmede belirtilen yöntem yerine doğrudan fatura dönemine ait EPDK tarifesinden kesebilir, abone bu durumu peşinen kabul eder' hükmünün herhangi bir şüpheye mahal vermeyecek derecede açık olduğunu, mart ayı faturasını ödemeyen davacıya nisan ayı faturası da EPDK fiyatından düzenlendiğini, davacı tarafın bu faturaları da kabul ederek ticari defterlerine işlediğini, sözleşme ayakta kalsaydı dahi, mart ayı faturasından kaynaklı temerrütte olan davacıya, sözleşme süresi boyunca artık EPDK fiyatından satış gerçekleştirileceğinin, sözleşme imzalandığında davacı tarafından peşinen kabul edildiğini, sözleşme hükümlerine uymak basiretli bir tacir olmanın ve dürüstlük kuralının gereği olduğunu, davacının borç ikrarında bulunduğu ihtarnamesi ve muhasebe mutabakatlarının mevcut olduğunu, bu nedenlerle davanın öncelikle usul yönünden reddini, mahkeme aksı kanaatte ise esas bakımından reddine karar verilmesini istemiştir.

BİRLEŞEN DAVA; Birleşen dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin enerji sektöründe öncü şirketlerden olup Türkiye genelinde yaygın abone ağına elektrik tedarik hizmeti faaliyeti yürüttüğünü, müvekkili şirket ile davalı arasında 05/12/2019 tarihli bir elektrik enerjisi satış sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşme kapsamında müvekkili şirketin davalı şirkete son derece avantajlı fiyat ile elektrik tedarik ederek davalının ciddi bir kazanç elde etmesini sağladığını ancak davalının tamamen hukuka ve sözleşme hükümlerine aykırı davranışları nedeniyle sözleşmenin davalının kusuru sebebiyle fesih edilmek zorunda kaldığını müvekkili şirketin ciddi bir zarara uğradığını ve başka ticari faaliyetlerinin bozulduğunu ciddi maddi kayıplar yaşandığını sonuçta davalının müvekkili şirkete olan borçlarını ödemediğini , başlatılan icra takibine ise kötü niyetli bir şeklide itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiğini belirterek açıklanan nedenler ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, borçlunun Merkezi Takip Sisteminin... E. Sayılı dosyasına itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen davada davalı vekili cevabında; Covid-19 olarak bilinen pandeminin mücbir sebep olduğunu, kendisinin bir kusurunun olmadığını, sözleşmenin kötü niyetle feshedildiğini ve davacı tarafça portföyden çıkarıldıklarını, pandemi nedeniyle hasta sayısında ve gelirlerinde düşüş yaşandığını beyanla birleşen davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; Asıl davanın reddine, Birleşen davanın kabulüne, davacı birleşen davalının Merkezi Takip Sistemi'nin (MTS) ... esas sayılı takip dosyasına yönelik İTİRAZININ İPTALİNE, takibin aynen devamına, asıl alacak olan 1.173.865,34 TL'ye takip tarihinden itibaren %10 yıllık faiz uygulanmasına, Alacak likit ve itiraz haksız olduğundan %20 üzerinden hesaplanan 235.490,42 TL icra inkar tazminatının birleşen davalıdan alınarak birleşen davacıya verilmesine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı -birleşen davada davalı vekili istinaf etmiştir. Davacı -davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin eksik inceleme ile karar verdiği, kararın gerekçesiz olduğu, itiraza uğrayan söz konusu raporlara istinaden hatalı bir şekilde hüküm verildiği,sözleşmenin feshi için gerekli olan temerrüt halinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmediğini, mevcut olayda mücbir sebep hali bulunduğu, covid-19'un mücbir sebep hali olduğunun tartışmasız olduğu, 05.12.2019 tarihli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesinin “Mücbir Sebepler” başlıklı 12’inci maddesinde salgın hastalıkların da mücbir sebeplerden olduğunun düzenlendiğini ve Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin Yükümlülüklerin ertelenmesi, askıya alınması ve kaldırılması başlıklı 35. maddesi uyarınca mücbir sebepler veya tarafların kontrolü dışında gelişen hallerde tarafların yükümlülüklerinin , bu durumun devamı süresince askıya alınmış sayılıacağının düzenlendiğini, nitekim seçenekli olarak düzenlenen bilirkişi raporunun 18. sayfasında bu yönde şekilde bir tespit yapılmış olduğu, Covid-19 salgınının Hazine ve Maliye Bakanlığı ve 6446 sayılı yasa kapsamında düzenleyici kurum olan EPDK'ca " mücbir sebep " olarak kabul edilmiş olduğu .bilirkişi kurulu raporunda yer alan davacı abonenin mart 2020 ayına ait faturayı vadesi geldiği halde davalı tarafından yapılan ihtara rağmen ödemediği gerekçesiyle davalı ... Elektrik tarafından sözleşmenin feshedilmesine, davacı ... A.Ş̧.’nin kusuruyla sebebiyet verdiği," tespitinin de kabul edilebilir olmadığı ,karşı yanın sözleşmeyi feshetmesinde yani prtföyden çıkarmasında herhangi bir haklı sebebinin oluşmadığı, zira, davalı/karşı davacı tarafından mart 2020 fatura bedelinin son ödeme tarihinin sözleşmenin 6. maddesindeki "faturaların her ayın 17'sine kadar ödenmesi" ifadesinden yola çıkıldığında; son ödeme tarihinin her ayın 17. günü olduğunun açık olduğu, ancak söz konusu düzenlemeye rağmen, karşı yanca tam son ödeme günü olan 17.04.2021 tarihinde portföyden çıkarma işlemi yapıldığı, başka deyişle de sözleşmenin feshedildiği, mahkemenin emsal bilirkişi raporlarını dikkate almadığı, bilirkişi raporu ile ihtilafın çözümüne yönelik net bir tespitte bulunulmadığı, EPDK mevzuatına hakim bir bilirkişi ile yine sözleşmeler hukukunda uzman bir bilirkişiden oluşan heyete dosyanın tevdi edilmesi talep edilmişse de işbu eksikliğin giderilmediği, cezai şart maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tespit edilmesinin gerektiği, somut olayda cezai şart maddesinin uygulanması için koşulların oluşmadığının açık olduğu, bilindiği üzere taraflar arasındaki sözleşmeye ek protokolün 5. maddesinde belirtilen cezai şartın uygulanması için, abonenin sözleşme yükümlülüklerine aykırı davranması yahut da abonenin sözleşmeyi süresinde önce feshetmesi gerektiği, ancak, müvekkilinin sözleşmeye aykırı bir tutumu, taraflar arasındaki ticari ilişkinin başından beri söz konusu olmadığı, yani cezai şartın doğumuna sebebiyet vermediği, ayrıca delil listesindeki deliller toplanmaksızın,tanık delili değerlendirilmeksizin , "yemin" delili belirtilmiş olmasına rağmen, yerel mahkeme tarafından yemin haklarının olduğu hususu göz ardı edilerek verilen kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; Asıl dava, abone olan davacının feshedilen sözleşme gereğince oluşan zararların tazminine ,birleşen dava ise, tedarikçi olan davacı tarafından davalı aleyhine faturaya dayalı alacak nedeniyle başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali talebine ilişkindir.Davanın dayanağı olan icra takip dosyasında; 1.173.865,30TL asıl alacak ve 3.586,81TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.177.452,11TL üzerinden takip yapıldığı, süresinde itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ;05.12.2019 Tarihli Protokol-Elektrik Satış Sözleşmesinin eki niteliğindeki 01.01.2020 - 31.12.2020 tarihleri arasını kapsayan protokolün: Sözleşme Bilgi Formuna göre 05.12.2019 tarihinde imzalanan sözleşmenin, 01.01.2020 tarihinde başlayacağı ve sözleşmenin 31.12.2020 tarihinde sona ereceği, sözleşme bedelinin 580.000 TL KDV dahil) olduğu, ödemenin her ayın 17'sine kadar peşin olarak yapılacağının kabul edildiği görülmüştür. Mahkemece yargılamada alınan bilirkişi kurulu raporunda özetle; davaya konu olayda covit 19 salgın hastalığının mahkemece mücbir sebep olarak kabul edilip edilmeyeceğine göre alternatifli olarak değerlendirme yapıldığını, covit 19 salgınının mücbir sebep olarak kabul edilmemesi halinde, davacı abonenin mart 2020 ayına ait faturayı vadesi geldiği halde davalı tarafından yapılan ihtara rağmen ödemediği gerekçesiyle davalı ... elektrik tarafından sözleşmenin feshedilmesine davacının kusuruyla sebebiyet verdiğini, davalının nisan ayından itibaren fatura bedellerini EPDK tarifesine göre düzenleyeceğine dair şart karşısında fatura bedelini zamanında ödemeyen davacının ucuz tarifeden elektrik kullanmaya devam etmesinin mümkün olamayacağını, davalının partföyünden çıkarılan davacının yönetmeliğe göre ilgili bölgede son kaynak tedarikçisi olarak yetkilendirlen görevli tedarik şirketinden EPDK nın belirlediği tarifeye göre elektrik aboneliğini devam ettireceğini, bu durumda vadesi geçmiş elektrik borcunu ödemeyen davacının zarara uğradığı iddiasının kabul edilemeyeceğini, protokoldeki yükümlülüklerine uygun hareket etmeyerek sözleşmenin feshine kusuruyla sebebbiyet veren davacı abonenin taraflar arasında sözleşmeye ek olarak imzalanan 05/12/2019 tarihli protokolün 5. maddesi gereğince sözleşme çerçevesinde fesih talebine kadar geçen sürede tahakkuk eden en yüksek fatura bedelinin iki katı tutarında fesih bedelinden sorumlu olacağını, ancak davalı birleşen dava davacısının icra takbinin dayanağının 1.173.865,30 TL bedelli fesih cezai şart bedeli konulu faturayı en yüksek fatura bedeli olarak hangi ayın faturasını esas alıp düzenlendiğine dair dosyada herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmadığından düzenlenen cezai şart miktarının sözleşmeye uygunluğu teyit edilemediğini, faize esas miktar da belirlenemediği için faiz hesabı yapılamamış olmakla cezai şart hesabının yapılabilmesi için davalının elektrik tüktim bedeli olarak davacıya düzenlediği faturaları dosyaya sunması gerektiğini, covit 19 salgın hastalığının mücbir sebep olarak kabul edilmesi halinde, sözleşme askıya alınacağı için mücbir sebep nedeniyle davacının ödemelerini zamanında yapmamasının davalının da üretici veya dağıtıcıdan elektrik tedarik edmeme ve davacıya fiilen uygulanmayacağını, mücbir sebep nedeniyle sözleşmenin askıya alınması halinde elektrik alamayacak olan davacının hastaneyi işletemeyeceği, davacının sözleşmenin mücbir sebebe rağmen haksız olarak feshedildiği ve sözleşmede kararlaştırılan ucuz elektrik almak yerine daha yüksek fiyattan elektrik aldığı ve bu nedenle zarara uğradığı iddiasına ilişkin olarak zararının ne kadar olduğu, hangi kalemlerden oluştuğuna dair dosyada hesaplamaya elverişli yeterli bilgi, belge ve veriye rastlanmamış olduğundan davacının zarar iddiasına dair herhangi bir hesaplama yapılamadığını, davacının zarar iddiasına dair gerekli kaydi bilgi, belge ve verileri dosyaya sunması ve hastane işletmesi konusunda uzman bilirkişinin de olduğu bir heyet tarafından inceleme yapılarak zarar hesabının yapılması gerektiğini bildirmişlerdir. Ek raporda ; taraflar arasındaki sözleşmeye ek protokolün 5. Maddesi kapsımnda fesih cezai şart bedelinin 586.932,67 TLx2 =1.173.865,30 TL olarak hesaplandığını, davalı birleşen dava davacısı ... elektrik şirketi tarafından davacı birleşen dava davalısı adına düzenlenen 31/08/2020 tarihli, 31/08/2020 son ödeme tarihli, 1.173.865,30 TL bedelli fesih cezai şart bedeline ait faturanın taraflar arsında imzlanan sözleşmeye uygun olarak düzenlendiğini, davacı birleşen davalının sözleşmenin fesih tarihinin 17/04/2020 olduğu nazara alınarak; 2019-2020 yılları gelir tablosu incelendiğinde, 2019 yılında 63.381.110,37 TL zarar etmişken 2020 yılında 13.273.452,92 TL kar ettiği, davacı birleşen dosya davalısının 2020 yılında kar ettiği nazara alındığında kök raporlarında yapmış oldukları tespitlere ilave olarak covit 19 salgını nedeni ile ortaya çıkan mücbir sebep halinin davacı şirket bakımından uygulanabilir olup olmadığı hususundaki takdirin mahkemeye ait olduğu beyan edilmiştir. Taraflarca imzalanmış olan Sözleşme Madde 3'de “Taraflarının Yükümlülükleri”nin:“... Ek-1'de kimlik ve sayaç bilgileri, varsa ek sayaç bilgileri belirtilmiş tüketim tesis(ler)inin tüketeceği aktif elektrik enerjisini sözleşme süresi boyunca, ... portföyünde kalınan sürelerde sağlamakla, Abone ise ... tarafından kendisi için sağlanan işbu elektrik enerjisini yalnız kendi gereksinimlerini karşılamak amacıyla satın alıp kullanmakla, ... tarafından kendisine düzenlenecek olan faturaları sözleşmede düzenlenen şartlar ile ödemekle yükümlüdür...” şeklinde belirtilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin “Mücbir Sebepler” başlıklı 12'inci maddesinin:“Taraflar'ın patlama, yangın, nükleer radyasyon veya sızıntı, fırtına, deprem, sel, sair doğal afetler,salgın hastalıklar, ilan edilmiş harp, ihtilal, halk hareketleri, ayaklanma, isyan, sabotaj, terör hareketleri, ...'in bağlı olduğu grup şirketlerinin sahip olduğu enerji santrallerinin bağlı olduğu veya Abonenin enerji aldığı şebekede yaşanan arızalar, bakım onarım çalışmaları, grev ve diğer çalışan veya işçi eylemleri ve benzer sair haller dahil, yine bu haller ile münhasır olmaksızın, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmel Yükümlülüklerin ertelenmesi, askıya alınması ve kaldırılması başlıklı 35. Maddesi uyarınca mücbir sebepler veya taraflar'ın kontrolü dışında gelişen hallerde tarafların yükümlülükleri, bu durumun devamı süresince askıya alınmış sayılır. Taraflar kasıt ve ağır ihmalleri olmaksızın işbu sebeplerden karşı tarafa verdikleri zarardan sorumlu tutulamazlar.. işbu mücbir sebep halinin devam edeceğinin kesin olarak anlaşılması halinde taraflar sözleşmeyi tazminatsız feshetme hakkına haizdir.” şeklinde düzenleme içerdiği görülmektedir. Somut olayda uyuşmazlık ,Covid 19 salgınının sözleşmedeki düzenleme uyarınca mücbir sebep sayılıp sayılmayacağı ,buna göre sözleşmenin 12. maddesindeki düzenlemenin uygulanması gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. Covid 19 salgınının Dünya sağlık Örgütü tarafından pandemi olduğu kabul ve ilan edilmiştir. Bu sebeple sözleşmedeki düzenleme uyarınca "salgın hastalıklar" ın bir mücbir sebep olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple , taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 12. maddesi uyarınca, sözleşmenin askıya alınması durumu sözkonusu olabilecektir. Ancak ,dosyadaki bilgi ve belgelere göre ,davalı ... A.Ş tarafından ,davacı şirkete elektrik enerjisi vermeye devam edilmiş,elektrik enerjisi kesilmemiş, böylece sözleşmede 12. maddedeki düzenleme gereğince sözleşmenin askıya alınması imkanı mevcut iken,sözleşmenin fiilen askıya alınmamış olduğu anlaşılmıştır.Bu durumda ,taraflarca imzalanan Sözleşmenin 3. maddesi uyarınca “Taraflarının Yükümlülükleri”nin devam ettiğinin kabulü gerekmektedir. O halde ,davacı şirketin de sözleşme ile yükümlendiği fatura ödeme borcunu yerine getirmesi gereklidir. Fakat ,son ödeme tarihi 13 Nisan 2020 olan ve henüz ödenmemiş olan vadesi dolmuş 567.588,5 TL tutarındaki Mart ayı faturasının davacı şirketçe ödenmeyerek,sözleşmede belirlenen yükümlülüğüne aykırı davrandığı anlaşılmıştır. Bu durumda ; davacının borçlarını ödememesi nedeniyle davalının sözleşmeyi feshetmesi ve ceza koşulunun ödenmesini isteme hakkı doğmuş olacağı, talep edilen ceza koşulu miktarının bilirkişi heyeti tarafından sözleşmeye göre doğru hesaplandığının tesbit edildiği anlaşılmıştır. Bu sebeple ,mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla ,davacı-birleşen dosya davalısının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacı-birleşen dosya davalısının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 80.431,75 TL istinaf harcından, peşin alınan 20.287,85 TL harcın mahsubu ile bakiye 60.143,90 TL'nin davacı-birleşen dosya davalısından alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf masrafının istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.05/03/2024