İstanbul BAM 3. HD 2023/2873 E. 2024/652 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/2873

KARAR NO: 2024/652

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 14/06/2023

NUMARASI: 2023/18 E - 2023/549 K

DAVANIN KONUSU: Muarazanın giderilmesi

KARAR TARİHİ: 29/02/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak çıkarılan muarazanın giderilmesine ve davacının oto sanayi sitesi .. blok no:... esenyurt adresindeki ... tesisat numaralı kullanım yeri için elektrik bağlantı anlaşması tesisi ile elektrik enerjisi bağlanmasına, ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde; dava konusu adreste kurulu bulunan ... hizmet nolu tüketim noktasına ait tesisat mahallinde müvekkili saha ekipleri tarafından 23/11/2022 tarihinde yapılan kontrollerde "kayıtlı sözleşmeli sayaçtan direkt bağlı elektrik kullanıldığı" tespit edildiği, 9.257,88TL kaçak elektrik kullanım faturası düzenlendiği, kaçak tespiti için tespit anında mahalde fiili kullanıcının varlığının yeterli olduğu, davacı tarafça da ikrar olduğu dava konusu kaçak tespitinin yapıldığı tarihte ve anda mahallin fiili kullanıcısının davacı tarafta olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme,EPDK'nın Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 24. Maddesi, Enerji Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği , 4, 35, 43 ve 49 madde hükümleri, dosya kapsamındaki belgeler birlikte değerlendirildiğinde, elektrik enerjisinin bağlanma yetkisinin dağıtım şirketine ait olması nedeniyle davalı şirketin, yeni aboneye, elektrik aboneliği tesis edilecek yerde önceki abonenin borcu bulunduğu sebebi ile elektrik hizmeti vermekten kaçınmasının mümkün olmayacağı, Özel Hukukun temel ilkelerinden olan ve Medeni Kanunun 2.maddesinde ifadesini bulan "dürüst davranma" kuralına göre de "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu,bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz hükümleri de dikkate alındığında davacı taraf ile bir önceki kullanıcı arasında organik bağ iddiası/ muvazza iddiası olmadığı, davacının H/582492 sayılı kaçak elektrik tutanağına konu borcu ödediği, kamu hizmeti görmekle yükümlü olan davalının yasal koşulları taşıyan herkes ile elektrik teminine ilişkin bağlantı anlaşması yapmak zorunluluğu olduğunu, yasal nedenlere dayanmayan gerekçelerle bu yükümlülüğünü yerine getirmekten imtina edemeyeceği, hukukun genel ilkeleri çerçevesinde 3.kişinin borcundan dolayı davacının sorumlu tutulamayacağı, davalının bağlantı anlaşması yapmama gerekçesinin yerinde olmadığı gerekçesi ile; "Davacının “... Mah., ... Sok., ... Sitesi ... Blok No:... Esenyurt/İstanbul” adresindeki ... tesisat numaralı kullanım yeri için elektrik bağlantı anlaşması tesisi ile elektrik enerjisi bağlanarak muarazanın meni'ne"karar vermiştir. Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde; davanın yerel mahkemede açılmadığını, dava konusu yerin ticarethane olduğunu ve davanın ticari nitelikte bulunduğu, arabuluculuk sürecinin tamamlanmadığını, davacı tarafça ödenen bedelin ihtirazi kayıt ileri sürülmeden ödendiğini,alınan bilirkişi raporu kapsamında kaçak elektriğin davacı tarafça kullanıldığını,enerji verilmesi halinde tesisattan kaynaklanan risklerin bulunduğunun belirlendiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava ,abonelik yapılması için muarazanın giderilmesi talebine ilişkindir. Davacı eldeki davayı 05/01/2023 tarihinde açmıştır. Arabuluculuk dava şartı önünden; TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuğa başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükümlerini içermektedir. 05/04/2023 tarih 32154 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Orman kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair 7442 sayılı Kanunun 31.maddesinde "6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1.fıkrasında yer alan "paranın ödenmesi, alacak ve tazminat talepleri hakkında " ibaresi "para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında " şeklinde değiştirilmiş, aynı yasanın geçici 1.maddesinde "bu maddeyi ihdas eden kanunla 6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1. fıkrası ve 7036 sayılı kanunun 3. Maddesinin 1. fıkrasına eklenen menfi tespit ve istirdat davaları hakkındaki hüküm 01/09/2023 tarihinde ve sonrasında açılacak davalar hakkında uygulanır" denilmiştir. Eldeki davanın açıldığı tarih itibariyle muarazanın meni davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğuna dair yasal bir düzenleme de bulunmadığından TTK 5/A maddesi kapsamında yer alan arabuluculuğa ilişkin dava şartı aranmayacağından davalının bu yöndeki istinaf itirazları yerinde görülmemiştir. Dosya kapsamında, mahkemece dava dışı ...'tan davacının abonelik başvurusu olup olmadığı, bu talebin kabul edilip edilmediği ve gerekçelerinin sorulmadığı, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin ‘Perakende Satış Sözleşmesi’ başlıklı ikinci bölümünü 5. ve 8. Maddelerinin değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Hukuk Genel Kurulunun 29.09.2004 tarih, 2004/13-417 E.-2004/442 K.sayılı ilamında da açıklandığı üzere; muarazanın men'i(çekişmenin önlenmesi) davaları, usul hukuku anlamında tespit değil, eda davası niteliğindedir. Bu tür davalarda hem muarazanın(çekişmenin) varlığının tespiti ve hem de onun önlenmesi(men'i) talep edilir. Mahkemece ,abonelik sözleşmesi yapmama suretiyle ortaya çıkan muarazanın giderilmesi talebinde husumetin ...'a yöneltilmesi gerekmesine rağmen davalı ...'a karşı herhangi bir kaçak tahakkuk nedeniyle menfi tespit talebi olmamasına rağmen açılan davanın kabulüne karar verilmesi usul ve hukuka uygun bulunmamıştır. Bu nedenle dava dışı ...'tan davacının başvuru sonuç ve gerekçeleri sorularak değerlendirilmesi, HMK 124. maddedeki taraf değişikliği talebinin bulunup bulunmadığı da sorulup değerlendirilerek,aynı zamanda bilirkişi raporunda belirtildiği üzere söz konusu tesisata üzerinde herhangi bir iyileştirme yapılmadan elektrik verilmesi halinde yangın ve zarar ihtimalinin de irdelenerek karar verilmesi gerektiği açıktır. Bu itibarla davalının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1a-6.madde gereği kaldırılarak yargılamaya devam edilerek karar verilmesi için dosyanın mahkemesine geri gönderilmesi gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.29/02/2024