İstanbul BAM 3. HD 2023/1275 E. 2024/629 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/1275

KARAR NO: 2024/629

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 23/02/2023

NUMARASI: 2021/593 E - 2023/179 K

DAVANIN KONUSU: Tazminat

KARAR TARİHİ: 29/02/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 01.05.2011 tarihinde ... Caddesi ... Sokak No:... Bodrum dükkana ait ... abonelik numarası verilen tesisat için sözleşme yapma idaresiyle ... A.ş'ye başvurduğunu, ancak müvekkilinin dikkat etmemesi ve davalının gerekli özeni göstermemesi neticesinde dükkana ait sayaç için ... abone numarası üzerinden kurulduğunu, söz konusu dükkanların yanyana olduğunu, müvekkilinin iradesi ... abonelik numarası ile abonelik sözleşmesi yapmaya yönelik olup dükkanı devir aldığını, önceki kiracının var olan borçlarını da abonelik sözleşmesi yapma sırasında ödediğini, 07.05.2012 tarihinde davalı şirket çalışanları tarafından müvekkilinin kullandığı sayacın abone numarasının ... olduğu beyan edilerek müvekkili adına kaçak bedeli altında toplam 8.157,39TL ceza tahakkuk ettirildiğini, müvekkili bu durum karşısında 18.08.2012 tarihli dilekçesiyle adına çıkartılan kaçak bedeline itiraz ettiğini, ... abone numarası ile yapılan sözleşmenin iptali ile ... abone numaralı sayaç için abonelik sözleşmesi yapmayı talep ederek ... abone numaralı sayaca çıkarılan borçları ödemeyi kabul ettiğini, söz konusu borçların hiçbiri perakende kullanımdan kaynaklı olmayıp fatura bedellerinin daha öncesinde müvekkilince ödendiğini, ... abone numaralı sayaç için yapılan abonelik sözleşmesi de müveklinin işyerini taşıması nedeniyle 11.11.2014 tarihinde sonlandırılmış olduğunu, müvekkilinin yeni iş yeri olan ... Mah. ... sok. no: ... Zemin Dük. ... K. Çekmece / İstanbul adresinde olduğunu, müvekkili ... abone numaralı sayaç üzerinden kayıp kaçak kullanım bedeli olduğu gerekçesiyle müvekkili adına borç çıkarıldığını, müvekkilinin yeni aboneliği kaydı olan ... tesisat numaralı sayacı mühürlenip elektriği kesildiğini, ve İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile müvekkiline karşı haksız icra takibi yoluna gidildiğini ileri sürmüş bilahare davasını ıslah yoluyla açıklayarak 19.180,90 TL harca esas değer üzerinden taleplerinin menfi tespite ilişkin olduğunu açıklamıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı borçlunun kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliğinin 28.maddesine dayanılarak dava konusu borcun tahakkuk ettirildiğini, davacı borçlunun kaçak elektrik borcunu ödememesi üzerine icra takibi yapıldığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; " Bilirkişi elektrik başmühendisi ... verdiği mütalaada"kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarını ihlal etmemesi esastır "hükmü gereğince davalı ... kurumunun tanzim etmiş olduğu ..., ..., ..., ... seri nolu tutanakların yönetmelik hükümlerine uygun bulunmadığı, davacının ... nolu aboneliğindeki elektrik enerjisi borcunun normal tarifeden tahakkuk ettirilmesi gerektiği bu nedenle de küçükçekmece ... Cad. ... sok no ... Bodrum dükkan adresinde kurulu bulunan ... nolu tesisattan önceki abone davacı ...'ın dava konusu kaçak elektrik kullanımlarını yapmamış olduğu belirtildiğinden kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tahakkuk ettirilen borcun mevcut olmadığı anlaşıldığı" gerekçesiyle davanın kabulüne, davacı tarafın İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasında davalıya borçlu olmadığının tespitine, kötü niyet tazminat talebinin reddine, karar verilmiştir. Karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonunda 27/05/2021 tarih ve 2020/186 E-2021/1576 K sayılı kararımızla "... davacının talepleri ayrı ayrı belirlenerek tüm talepler hakkında olumlu ya da olumsuz karar verilmesi gerekirken, yasanın emredici hükmüne uyulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur. Ayrıca mahkemece ek rapor talebi hakkında karar verilmeksizin ve taraflar, usulüne uygun olarak mahkemeye çağrılıp karar celsesi bildirilip beyanları dinlenilmeden, hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilerek davanın esasına yönelik hüküm kurulması da usul ve yasaya uygun değildir." gerekçeleriyle kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından kaldırma kararı sonrasında yapılan yargılama sonunda; "Dosyaya sunulan belge ve kayıtlarla dosya bilirkişi ...'a tevdii edilmiş, bilirkişi düzenlemiş olduğu 13/06/2022 tarihli kök ve 15/10/2022 tarihli ek raporunda "Davacı ...'ın ... numaralı tesisattaki elektrik borcu; 03.06.2016 dava tarihi itibariyle hesaplanmış olup davacının ...'a; 16.887,76TL Elektrik Enerjisi borcu ve 2.739,60TL Gecikme Zammı borcu olmak üzere toplam: 19.627,37 TL borcu olduğu hesaplandığını, hesaplama 10.06.2014 ilk okuma tarihi ila dava tarihinden önceki (21.05.2016) son sayaç okuması ile oluşan 25 aylık tahakkuk için yapılmıştır. 21.05.2016'dan sonraki sayaç okumaları (ve dolayısıyla tüketimler) dava tarihinden sonrasına tekabül ettiğinden enerji bedeli alacağının abonelik sözleşmesi çerçevesinde tahsil edilmesi gerektiğini" teknik kanaati olarak belirtmiştir. Tüm bu hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; mahkememizce istinaf ilamı doğrultusunda davacının ... numaralı tesisatındaki elektrik borcunun normal tarife üzerinden hesaplanması için dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verilmiş olup mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporu ile ... numaralı tesisattaki elektrik borcu 19.627,37 TL hesaplanmış olup, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına konu elektrik borcunun bulunmadığı da belirlendiğinden mahkememizce davanın kabulüne karar verilerek davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında davalıya borçlu olmadığının ve ... nolu sayaç sebebiyle 19.627,37TL borçlu olduğunun tespitine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçeleriyle 1-Davanın Kabulü ile; davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında davalıya borçlu olmadığının ve ... nolu sayaç sebebiyle 19.627,37TL borçlu olduğunun tespitine, Karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; davalının istinaf gerekçelerinin dayanaksız olduğunu, alınan bilirkişi raporunda müvekkilin kaçak elektrik kullanmadığı, tutulan tutanakların usulsüz olduğu, masa başında düzenlendiğinin tespit edildiğini, ıslah dilekçeleri incelendiğinde dava dilekçesinin talep kısmının ıslah edildiği ve yerine yeni bir dava dilekçesi sunulduğunu, dolayısıyla ıslah sonrası davamız İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı takip dosyasından kaynaklanan borcun olmadığının tespiti ile davalı aleyhine kötüniyet tazminatından ibaret olduğunu, dava sonucu ... numaralı tesisatın elektrik borcunun normal tarifeye göre hesaplanmasında müvekkili açısından hukuki yarar da bulunmadığını, davalı şirketin ... numaralı tesisattan doğan enerji bedeli alacağını zaten abonelik sözleşmesi çerçevesinde tahsil edeceğini, mahkemece davalı taraf aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmemiş ise de icra dosyasının dayanakları olan kaçak zabıtlarını davalı şirketin düzenlediğini, davalı şirket yönünden müvekkilinin borçlu olmadığının, davanın başından bu yana bilindiğini, borcun olmadığının tespitinin yargılama sonucunda ortaya çıkmadığını, normal tarifeden hesaplama yapılması halinde de müvekkilinin kullanmış olduğu enerji bedelinin yüksek hesaplandığını, kaçak kullanım bedeli ile normal kullanım bedeli birbirine yakın tutarlar hesaplandığını, müvekkilin enerji bedelinin tahsilinde kusuru bulunmadığından dolayı gecikme zammı hesaplanmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; hukuki dinlenilme haklarının ihlal edildiğini, yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın delil listelerinde bulunan iddia ve savunmayı güçlendirmeye yönelik tüm deliller usulünce irdelenmeden hüküm kurulamayacağını, HMK madde 27'de belirlenen haklarının ihlal edilmiş olduğunu, ... Tesisat numaralı mahalde zabıt tarihleri öncesinde ... adına abonelik kaydı bulunmakta olup, 23.11.2012 tarihinde aboneliğin fesh edildiği belirlendiğini, abonelik sonrasında mahalde 21.05.2014 tarihinde ... seri numaralı tahakkuk tutulduğunu, bu tahakkuk ile yapılan hesaplama mevzuat dahilinde tüketicinin sözleşmesiz sayaçtan tükettiği 21.05.2014 ile 18.05.2013 tarihleri arasında olup mevzuat dahilinde 365 günü geçmediğini, dolasıyla mevzuata muhalefet ile kullanılan elektrik sayaç işaret farkına göre tahakkuk ettirilse de doğrudan kaçak elektrik tarifesinden tahakkuk ettirilmesi gerektiğini, ... seri numaralı zabıt ise 22.05.2014 ile 18.06.2014 tarihleri arasında, ... seri numaralı zabıt ise 19.06.2014 ile 17.07.2014 tarihleri arasında, ... seri numaralı zabıt ise 18.07.2014 ile 18.09.2014 tarihleri arasında, sayaç işaret farkına göre tahakkuk edilmiştir. İş bu tahakkuklar ile sırası ile 16.777,80 TL, 1.078,60 TL, 1.090,20 TL ve 234,30 TL tutarında kaçak elektrik tarifesinden tahakkuk ettirildiğini, bu tahakkuklar için ...'ın toplam ana para alacağı 19.180,90 TL tutarında olduğunu, müvekkili tarafından davalı adına düzenlenilen zabıtlar ve tahakkukların doğru olduğunu, "... numaralı tesisata dair zabıt suretleri ile birlikte tahakkuk detay bilgileri ve ilgi tesisata ait tüketim ekstresi ile ... Tesisat numaralı mahale ait tüketim ekstresi"ni sunduklarını ... Tesisat numaralı mahale ait tüketim ekstresini de 03.11.2022 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde sunduklarını, davanın esasını etkileyecek nitelikte olan deliller hiç araştırılmadığını, yargılama aşamalarına uyulmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Dava, kaçak elektrik kullanımı nedeniyle başlatılan icra takibi nedeniyle menfi tespit talebine ilişkindir. Davacı dava dilekçesiyle "müvekkil adına kaçak kullanım bedeli olarak tahakkuk ettirilen ... tesisat numaralı sayaç için çıkartılan borcun iptaline; ... abone numaralı sözleşmenin tek taraflı haksız feshi nedeniyle süreç içerisinde müvekkilinin sözleşmesiz kullandığı elektirik mevcut ise, kaçak kullanım bedeli hesaplanmayarak borcun yasal sınırlarında tutularak talep edilmesine" karar verilmesini talep etmiştir. Davacı bilahare 09.05.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle " davalının İstanbul ... İcra ... E. Sayılı dosyası ile ... abone numaralı tesisata tahakkuk ettirilen borç nedeniyle aleyhine 21.04.2016 tarihinde ilamsız takip başlattığını, takibe konu böyle bir borcun bulunmadığını; müvekkilinin 01.05.2011 tarihinde ... Cad. ... Sk. No:... Bodrum/Dükkan' a ait ... abonelik numarası verilen tesisat için sözleşme yapma iradesiyle ...' a başvurduğunu, fakat müvekkilin dikkat etmemesi ve davalının gereken özeni göstermemesi neticesinde sözleşmenin takip konusu olan ... abone üzerine kurulduğunu, söz konusu dükkanlar yan yana olduğunu, müvekkilin iradesi ... abone numaralı dükkanı kullanmaya yönelik olsa da hatalı olarak diğer sayaç üzerinden sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin iradesi dışında yapılmış olan ... numaralı abonelik sözleşmesini 23.11.2012 tarihinde iptal ettirip, aynı tarihte ... numaralı sayaç üzerinden yeniden sözleşme yaptığını, ancak davalı firma ... numaralı sayaç üzerinden kaçak kullanım bedeli olduğu gerekçesiyle 4 ayrı tutanak tuttuğunu ve bu tutanaklara dayanarak müvekkiline 19.180,90 TL kaçak kullanım bedeli borcu çıkardığını, müvekkilinin bu sayacı hiç kullanmadığını ileri sürerek İstanbul ... İcra ... E. sayılı dosyasından dolayı müvekkilin borçlu olmadığının tespitine ve alacaklı davalının % 20 icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini; " isteyerek davasını ıslah etmiştir. Her nekadar dairemizce ilk inceleme sonunda davacının davasını tam ıslah etmediği gerekçesiyle karar verilmiş ise de karar tarihinden sonra Yüksek Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 21/06/2022 tarih ve 2021/8728 E-2022/6037 K sayılı ilamında " ...Kural olarak dava açıldıktan sonra sebebinde, konusunda, delillerde ve diğer hususlarda usule ilişkin işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi mümkün olduğu gibi, davanın konusunda da ıslah mümkündür. Ne var ki ıslaha ilişkin yasal düzenlemeler göstermektedir ki, ıslahla kastedilen dava konusu edilen hususların genişletilmesi veya değiştirilmesidir. Dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu hâline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır (HGK’nın 01/07/2021 tarihli ve 2017/14-2815 E.-2021/888 K. sayılı kararı). ...." hususları vurgulanmıştır. Somut olayda, davacı dava dilekçesindeki taleplerini ıslah ile değiştirmiş olduğu sonucuna varılmakla mahkemece ıslah dilekçesindeki talepler yönünden karar verilmesi gerekmektedir. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında; " davacı ...'ın Küçükçekmece-... Cad. ... Sk. No:... Bodrum Dükkan adresinde kurulu bulunan ... nolu tesisata 20.7.2011tarihinde abone olduğu, 23.11.2012 tarihinde aboneliğinin sonlandırılmış olduğu tespit edilmiştir. Davacının ... nolu aboneliğinin sonlandırıldığı gün yani 23.11.2012 tarihinde aynı binada Zemin Kat Ticarethanede kurulu bulunan ... nolu tesisata abone yapıldığı anlaşılmaktadır. ... Cad. ... Sk. No:...'nin apartman girişinin yanında yüksekçe zemin kat (ticarethane) ve onun altında bodrum kat bağımsız bölüm bulunmaktadır, girişleri ayrıdır. Üsteki zemin katın tesisat/abone numarası ...; yarı bodrum katın ki ise ...'dir. Davanın konusu kaçak elektrik kullanım iddiası bodrum katla ilgilidir... Tutanakların, kaçak kullanım yerinde değil masa başında düzenlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.... Davacı vekili müvekkilinin ... nolu tesisatta iptal sonrası kullanılan elektriğin miktarının belirlenip parasının normal tarifeden ödenmesine karar verilmesini de talep etmektedir. Tesisat endeks dökümüne göre 19.9.2018 kaçak elektrık tutanaklarında kaçak kullanıcımn davacı ... olduğu yazılı değildir; ancak kaçak tahakkuku önceki abone olması hasebiyle davacı ... adına yapılmıştır. ... Küçükçekmece-... Cad. ... Sk. No:... Bodrum Dükkan adresinde kurulu bulunan ... nolu tesisattan, önceki abone davacı ...'ın dava konusu kaçak elektrik kullanımlarını yapmamış olduğu, Bu nedenle; İstanbul ... İcra Dairesi ... E. icra takibinin yerinde olmadığı, Bu itibarla, davacının ... nolu aboneliğindeki elektrik enerjisi borcunun normal tarife üzerinden tahakkuk ettirilmesi gerektiği..." mütalaa edilmiştir. Buna göre, İstanbul ... İcra Dairesi ... E sayılı dosyasında takibin , ... abone numaralı sayaç için 19.180,90 TL kaçak bedeli için yapılmış olduğu nazara alındığında bu tesisat numarasına ait yerin davacı tarafça kullanılmadığı, ... nolu tesisata ilişkin olarak ise davalı-alacaklı tarafından tahakkuku yapılıp yapılmadığının bu dosyanın konusu olmadığı anlaşılmakla mahkemece takip dosyası kapsamından karar vrelimesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır. Davalının isitnaf itirazları yönünden yapılan değerlendirmede ise, dosya kapsamı, kaçak tutanakları, bilirkişi rapor ek raporlarından bahse konu tesisatın olduğu mahali davacının kullanmadığının anlaşıldığı, raporların denetime açık olup hükme yeterli olduğu yargılamanı bitirildiği celse her iki tarf vekilinin hazır olduğu, tahkikatın bittiği bildirilerek taraf vekillerinden diyecekleri de sorulduğu, hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilmediği ve yargılama aşamalarına uyulduğu anlaşılmakla davalının istinaf itirazları yerinde görülmemiştir. Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirilmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, davacının istinaf başvurusunun ise yukarıda açıklanan gerekçelerle kabulü ile HMK 353/1-b-2 md gereğince, ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak ıslah dilekçesi kapsamında davanın kabulüne, davalının takipte kötü niyetinin ispat edilmediği, abonelik sözleşmesinde farklı tesisat numarasının kaydında davacının da dikkatsizliğinin bulunduğu dikkate alınarak yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; A-Davalının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, B-Davacının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca düzeltilerek yeniden esas hakkında; 1-İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasında davalıya borçlu olmadığının tespitine, kötü niyet tazminat talebinin reddine, 2-Harçlar Kanunu'na göre belirlenen 1.340,74TL ilam harcının davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına, 3-Davacı tarafından sarf edilen 900,00TL bilirkişi ücreti, 57,65TL posta masrafı olmak üzere toplam 957,65TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 9.200,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine, 5-HMK’nın 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra artan avansın taraflara iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Davacıdan peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalıdan alınması gereken 1.340,74 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 579,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 760,84 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davacının istinaf aşamasında yapmış olduğu 20,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesinleştiğinde/karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.29/02/2024