İstanbul BAM 3. HD 2023/2270 E. 2024/587 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/2270

KARAR NO: 2024/587

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 19/09/2022

NUMARASI: 2015/156 E - 2022/803 K

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 27/02/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı şirketin % 98 oranında ortağı olan ...'ın öğrencilik yıllarından beri tanıştıklarını, bilahare ileride davalı şirkete ortak olma vaadine binaen beraber çalışmaya başladıklarını, işlerin geniş yetkilere havi bir vekaletname ile yürütüleceğini, davalının söz konusu dönemde SGK ve vergi borçları olması nedeniyle şirkete resmi olarak ortak olamadığını, ancak müvekkilinin alt taşeronu olarak görev yapmaya başladığını, bu süreçte müvekkilinin finansal kaynaklarının davalı tarafından kullanıldığını, davalı şirketin 3. şahıslarla girdiği tüm ticari ve hukuki işlerde müvekkilinin şirketin sahibi ve yetkilisi gibi hareket ettiğini, bir süre sonra müvekkili tarafından yapılan tüm ödemelere rağmen davalı tarafça hak edişler ödenmemeye başladığında müvekkili ile iş ilişkisinin bitirildiğini, davalı şirket tarafından verilen geniş yetkili vekaletnamenin azil suretiyle iptal edildiğini, müvekkilinin parasının kötü niyetli ve planlı olarak kullanılması nedeniyle davalı ... hakkında İstanbul ... İcra Müd.nün ... E. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının usulsüz tebligat gerekçesiyle İstanbul 8. İcra Hukuk Mahk.nin 2013/24 E. Sayılı dosyası üzerinden şikayette bulunduğunu, bu davanın reddine karar verildiğini, temyiz üzerine söz konusu mahkeme kararının bozulduğunu ve ödeme emrinin iptal edildiğini, bu kez müvekkili tarafından temyiz edildiğini, söz konusu müdürlük kararının iptali için İstanbul 18. İcra Mahk.nin 2014/487 E. sayılı dosyası ile dava açıldığını ve derdest olduğunu, Davalı şirketin elindeki tüm işlerin dava dışı ... Ltd. Şti ye devredilerek şirketin içinin boşaltıldığını, müvekkilinin işten uzaklaştırılması ve verilen tüm yetkilerin alınması ile birlikte davalı şirketin kendi şahsi kaynaklarından yaptığı ödemeler sebebi ile davalı şirketin zengin- leştiğini, müvekkilinin ise fakirleştiğini beyanla, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla öncelikle; İstanbul ... İcra Müd.nün ... E. Sayılı dosyasından müvekkiline İİK.nun 361. Mad- desine istinaden gönderilen 25/09/2014 tarihli ödeme muhtırasının ihtiyati tedbir yolu ile dava sonuna kadar durdurulmasına, davalının itirazının iptali ile takibin devamına, % 20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine, haksız itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı ile müvekkili şirket ortağı bulunan ...'ın uzun yıllardan beri arkadaş olup birlikte bir iş yapmak üzere ortaklık kurmaya karar verdik- lerini, davacının vergi, sigorta vs. sorumluluğundan şahsen kaçınmak amacıyla kurulan ortaklıkta resmi olarak görünmediğini, limited şirkette iki ortak mecburiyeti bulunduğundan hisselerin % 98'inin ..., % 2 hissesinin ise halen davacının kendi sigortalı çalışanı olan ... adına yapıldığını, davacıya şirket işlerini yürütebilmesi için Beyoğlu ... Noterliği'nin 15.06.2011 tarihli ... yevmiye nolu vekâletnamesi ile yetkiler verildiğini, davacı elindeki vekaletnameye istinaden internet ortamında müvekkili şirkete ait işleri yürütürken yine kendi şirketi ile müvekkili şirket hesaplarını tamamen birbirine karıştırdığını, adeta bir hesap yumağı haline getirdiğini, hesapların ancak kendisi tarafından ayıklanabilir duruma geldiğini, müvekkili şirket hesaplarından aile efradına ve sahibi olduğu diğer şirkete, ortaklarına usulsüz şekilde paralar ödediğini, ayrıca şahsına ait şirketin borçlarını da müvekkili şirkete ait hesaplardan ödediğini, bu zararlar neticesinde müvekkili şirket yetkilisinin, davacıyı vekaletten azletmek zorunda kaldığını, davacının ne olduğu belirsiz banka dekontlarını mesnet tutarak icra takibi başlattığını, müvekkilinin, esasen davacıya bir borcu olmamasına rağmen, bu süreçte tüm hesapların blokeli olması ve vadesi gelen pek çok çekin de bulunması sebebiyle kar-zarar hesabı yaparak davacının ibraz ettiği protokolü kabul ederek davacıya 120.000,00 TL ödemeyi kabul etmek zorunda kaldığını, davacı, tamamen haksız bir şekilde cebine koyduğu parayı müvekkiline iade etmemek için çeşitli hukuk dışı yollara başvurduğunu, adreslerini dahi değiştirerek paranın tahsiline engel olmaya çalıştığını, dava- cının tamamen kötü niyetli olarak işbu davayı açtığını beyanla yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce: "1-Davanın KISMEN KABULÜNE, davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 54.717,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, 2-Asıl alacak miktarına takip tarihinden tahsil tarihine kadar değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, 3-Belirlenen alacak miktarı olan 54.717,00 TL'nin %20'si olan 10.943,40 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Fazla talebin REDDİNE " karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sırasında alınan raporda; gerek dava- cının şahsi banka hesapları ile şahsi kaynaklarından havale/EFT yolu, çek yolu ile davalı şirketin teda rikçisi/ taşeronu /personeli /hakim hissedarlarına yapılan ödemelerin davalı şirket şirket ile yapılan ticaret kapsamında ödenip ödenmediğinin belli olmadığı gerekçesiyle kabul edilmediğini ancak dava dışı şirket ve 3. kişilerin bu dönemde davalı şirket ile ilişki içinde olduklarını, tüm bu ödemelerin HMK 199 md. anlamında "belge" ya da HMK 202. Md anlamında yazılı delil başlangıcı sayılması gerektiğini, davada onlarca e-mail yazışması, bir kısım fatura, irsaliye, cari hesap ektresi, bankalardan gelen ve müvekkiline ödenen çek fotokopileri, BA-BS formları ile davalı tarafın ticari defterlerine dayandıklarını, ticari defterlerin ibrazı hususunda davalı tarafa yazılı ihtarat yapılmasına rağmen davalının her hangi bir geçerli sebep olmaksızın tamamen kötü niyetle ibrazdan kaçındığını, delil zinciri niteliğindeki bilgi ve belgelerin delil başlangıcı kabul edilerek 3. Kişi durumundaki şirket yetkililerinin tanık olarak dinlen- mesinin gerektiğini, ilk derece mahkemesince tanık dinletme talebinin reddedildiğini, davacının 2011/ 2012 döneminde davalı şirketi bila bedel yönetmiş olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, raporda bu iş için tespit edilen 173.000 TL'lik ücretin de hesaba katılması suretiyle yeniden hesaplama yapılması gerektiğini, tüm bu hususlar gözetilerek hukuka ve hakkaniyete uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, itirazın iptali talebine ilişkindir. (İİK 67.md) Davacı taraf, davalı şirketin % 98 oranında ortağı olan ...'ın ileride davacının bu şirkete ortak olacağı yönünde vaatte bulunması nedeniyle beraber çalışmaya başladıklarını, bu süreçte davalı şirket adına yaptığı ödemeler yaptığını ileri sürerek, yaptığı bu ödemelerin tahsili amacıyla icra takibine giriştiğini, itiraz nedeniyle takip durduğundan eldeki davayı açtığını beyan etmektedir. Davalı taraf ise,davacı ile müvekkili şirketin ortağı bulunan ...'ın uzun yıllardan beri arkadaş olduklarını, birlikte bir iş yapmak üzere ortaklık kurmaya karar verdiklerini, dava- cının vergi, sigorta vs. sorumluluğundan şahsen kaçınmak amacıyla kurulan ortaklıkta resmi olarak görünmediğini, limited şirkette iki ortak mecburiyeti bulunduğundan hisselerin % 98'inin ..., % 2 hissesinin ise halen davacının kendi sigortalı çalışanı olan ... adına yapıl- dığını, davacıya şirket işlerini yürütebilmesi için Beyoğlu ... Noterliği'nin 15.06.2011 tarihli ... yevmiye nolu vekâletnamesi ile yetkiler verildiğini, davacının elindeki vekaletnameye istinaden internet ortamında müvekkili şirkete ait işleri yürüttüğünü, ancak kendi şirketi ile müvekkili şirket hesaplarını tamamen birbirine karıştırdığını, müvekkili şirket hesaplarından aile efradına ve sahibi olduğu diğer şirkete ve ortaklarına usulsüz şekilde paralar ödediğini, ayrıca şahsına ait şirketin borçlarını da müvek- kili şirkete ait hesaplardan ödediğini, bu nedenle davacının vekaletten azledildiğini beyan etmektedir, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının tetkikinde, davacı tarafından davalı aleyhine değişik tarihlerde banka yolu ile gönderilen borç paralardan kaynaklanan 400.000,00 TL (asıl) alacağın yıllık % 16,50 faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiği, borçlunun itirazı nedeniyle takibin durdurulmasına karar verildiğinden eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. HMK'nın 33. maddesine göre; hakim, Türk hukukunu resen uygular. Diğer bir anlatımla, bir davada ileri sürülen maddi vakıaların ve sözleşmelerin hukuki nitelendirmesini yapmak, uygulanacak hukuk kaidelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir. Uyuşmazlığın çözümü, davacı tarafından dayanılan adi ortaklık sözleşmesinin hukuki tanımı, kurulma aşaması ve ispatında toplanmaktadır. Adi ortaklık; iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir(TBK md 620/1). Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzel kişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (katılım paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur. Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba (affectio societatis), katılım payı (sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir. Adi ortaklık sözleşmelerinin kuruluşu bakımından, ortakların esaslı noktalarda uyuşması gerekir (TBK md 2/1) Eş söyleyişle, ortakların şahsı, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılım payının türü ve kapsamı, ortaklık açısından esaslı unsurlar olup, bunlarda uyuşulması ortaklık sözleşmesinin kurulması için yeterlidir. Ortaklar, ikinci derecedeki noktalarda uyuşmamış olsalar bile, ortaklık kurulmuş sayılır. Adi ortaklık sözleşmesi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. İhtilaf halinde, bu or- taklığın var olduğunu ileri süren kişi, iddiasını, HMK'nın 200. maddesi gereğince senetle ispat etmelidir. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2020/2442 E. 2020/6611 K. 16/11/2020 tarihli ilamı) Eldeki davada, taraflarca imzalanmış ve dosyaya sunulmuş bir ortaklık sözleşmesi bulunmamaktadır. 1-Mahkemece akdi ilişkinin ve alacağın tespiti yönünden bilirkişi incelemesi yapılmış olup bilirkişi heyeti kök raporunda özetle; Taraflar arasındaki hukuki sorunun, davacının, davalının işini görmesi sırasında yaptığı harcamaların talep edilmesinden ve bunların yerinde olup olmadığından ibaret olduğu, Davacının, "davalının vergi borçları nedeniyle ortaklık kurulamadığını, bu nedenle ileride kar payı alma vaadi ve ortaklığın kurulacağı (Mira tüzel kişiliğinin hissedarı olma) vaadi ile harca- maları yaptığını, bu yönde birçok yazışma olduğunu" beyan ettiği, Davalının ise bu iddiayı reddettiği, "davacının vergi, sigorta v.s. sorumluluğundan şahsen kaçınmak amacıyla kurulan ortaklıkta resmen bulunmadığını, iki ortak mecburiyeti nedeniyle limited şirketin hisselerinin %98 hissesinin ..., %2 hissenin ise halen davacının kendi sigortalı çalışanı olan ... adına yapıldığını, davacıya şirket işlerini yürütebilmesi için Beyoğlu ... Noterliği'nin 15.06. 2011 tarihli ... yevmiye no.lu vekaletnamesi ile yetkiler verildiğini" beyan ettiği, Sayın mahkemenin davacının iddiasını kabul etmesi halinde, taraflar arasındaki ilişki adi ortaklık olarak değerlendirilebileceği, adi ortaklık sözleşmesinin TBK m. 620 hükmünde, “İki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme” olarak tanımlandığı, hüküm uyarınca adi ortaklığın 4 adet unsuru bulunduğu, raporda anılan unsurların özet- lendiği ancak bir hukuki ilişkinin adi ortaklık olarak nitelendirilebilmesi için, tarafların ortak bir amacı gerçekleştirmek amacıyla bir araya gelmelerinin yeterli olmadığı, tarafların ayrıca ortak amacın gerçek- leşmesine katılmayı da yüklenmiş olmalarının gerektiği, TBK m. 620/1'de ifadesini bulan, “ortak amaca erişmek üzere birleşme” şeklinde ifade edilen bu unsura, doktrinde, “...” (ortak amacı birlikte gerçekleştirme, amaç uğruna eşit temel üzerinde birleşerek çalışma unsuru) denildiği, bu unsurun, adi ortaklığın diğer sözleşme ilişkilerinden ayrılmasını sağladığı, somut olayda da tarafların arasındaki iş bölümüne ilişkin bir değerlendirme yapılabilecek derecede yeterli bilgiye ulaşılmadığı için ilişkinin adi ortaklık olup olmadığı noktasındaki nihai takdirin sayın mahkemede olduğu, bu nedenle değerlen- dirmenin vekalet sözleşmesi hükümleri doğrultusunda yapıldığı, Dosya kapsamından elde edilen bilgiler kapsamında davacının, davalının hissedarı olduğu şirketi sevk ve idare ederken, doğrudan temsilci olarak hareket ettiği, hukuki işlemlerin yapılabilmesi için Beyoğlu ... Noterliği tarafından 15.06.2011 tarih ve ... yevmiye sayılı vekâletnamenin düzenlendiği, her ne kadar anılan vekâletnamede, özellikle 'şirketin sevk ve idaresi' ifadesi kullanılmamış olsa da, her iki tarafça bu hususun açıkça ifade edildiği, buna göre taraflar arasında şirketin sevk ve idaresi için sözlü olarak kurulan bir vekâlet sözleşmesi bulunduğu (TBK m. 502), Taraflar arasında bu tür harcamaların nasıl yapılacağı ve sonrasında harcamaların vekile nasıl ödeneceği konusunda bir düzenleme bulunmadığı için (ilişkinin sayın mahkeme tarafından adi ortaklık olarak kabul edilmediği olasılıkta) uyuşmazlığın çözümü için TBK'nın vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulama alanı bulacağı, Vekâlet veren, vekâletin gereği gibi ifası için vekilin yaptığı giderleri ve verdiği avansları faiziyle birlikte ödemekle yükümlü olduğu (TBK m 510/1), Vekâlet sözleşmesinde yapılan giderleri ve verilen avansları ödeme borcunun doğabilmesi için, vekâlet sözleşmesinden doğan edimlerin, gereği gibi ifa edilmesinin gerektiği, edimin gereği gibi ifa edilmediği hususunda ispat yükünün vekâlet verende olduğu; gider ve avans talebinde, bu harcamaların vekâlet sözleşmesi sınırları içinde yapıldığının ispat yükünün ise vekilde olduğu, Vekilin dolaylı temsilci gibi hareket ettiği, başka ifadeyle kendi adına müvekkili hesabına işlem yaptığı ve bu nedenle borç altına girdiği durumlarda, müvekkilinin onu borçtan kurtarma yüküm- lülüğü bulunduğu, somut olayda davalının veya ona ait şirketin adına olan çeklerle ödeme yapılması durumunda müvekkilinin borçtan kurtarma yükümlülüğünün söz konusu olacağı, anılan çeklerle yapılmış ödemelerden doğan borçlar konusunda mali incelemede değerlendirme yapıldığı, Somut olayda davalı tarafça"davacının usulsüz ödemeler yaptığı, aile efradına şirketin parasını aktarıldığı, - işin yapılması sürecinde davalının büyük zarara uğratıldığı" iddia edilmiş olup bu durumun esasen vekilin özen ve sadakat borcunu gereği gibi ifa etmediği anlamına geldiği (TBK m. 505, 509), davalı tarafın davacının davranışları sebebiyle zarara uğrayıp uğramadığı konusunda dosya kapsamında bir belge bulunmadığı, 'davacının vekâleti suistimal ettiği, vekilin şirket hesabından aile efradının hesabına para aktardığı' yönündeki beyanına karşı, para aktarılan hesabın ortak hesap olduğunun beyan edildiği, bu hususta yapılan mali incelemede, dosya kapsamında anılan hesabın ortak hesap olup olmadığı ile ilgili bir bilgiye yer verilmediğinin tespit edildiği, bu nedenle davacı vekilin, özen ve sadakat borcuna aykırı davranıp davranmadığı, davalıyı zarara uğratıp uğratmadığı konusunda bir değerlendirme yapılamadığı, Somut olayı yakından ilgilendiren diğer bir hususun da vekilin hesap verme borcu olduğu (TBK m. 508). Vekilin, göreviyle ilgili olan mali konularda da hesap vermek ve buna ilişkin belgeleri müvekkiline sunmak yükümlülüğü altında olduğu, davalının, davacı vekilin, hesapları yalnızca kendisinin anlayabileceği şekle getirdiği, kendi özel işleri ile karıştırdığını beyan ettiği, bu hususun mali incelemede değerlendirildiği, Davacının, davalı tarafından kendilerine sulh protokolü yollanmasının borcun kabul edildiği anlamına geldiğini beyan ettiği, davalının ise cevap dilekçesinde belirttiği olaylar silsilesi sonu- cunda hesaplarının bloke olması, şirketin devamı ve borçların ödenebilmesi için davacıya bir borçlarının bulunmamasına rağmen sulh protokolü yapmayı kabul ettiği, ancak son aşamada davacının daha fazla para istemesi nedeniyle imzalanamadığını beyan ettiği, böyle bir protokolün yollanmasının, sulh anlaş- ması yolunda hukuken bir 'öneri' olarak nitelenebileceği (TBK m. 3), sulh protokolünün dosya kapsa- mında bulunmaması ile birlikte bir 'sözleşme yapma çağrısı" olan önerinin, borcun kabulü olup olmadığı noktasında nihai takdirin sayın mahkemede olduğu, Davalı şirketin incelenmesi için talep edilen 2011, 2012 ve 2013 yılları (2013 yılı envanter defteri hariç) yılları ticari defterler incelemeye ibraz edilmediği, Davacı ...'a ait ... nolu ... Bankası şahıs hesabından iddia edilen toplam ödemenin 344.482,00 TL olduğu, ödemenin 164.222,00 TL tutarının davalı ... banka hesabına yatırıldığı, ancak diğer firmalar adına ya da bir kısmı personel olan isimler adına yapılan ödemelerin davalı firma adına ticari faaliyet çerçevesinde yapılıp yapılmadığının dosya kapsamında tespit edilemediği, Davacı ...'ın ... Bankası T.A.Ş. nezdinde ... numaralı vadesiz TL hesabından davalı şirket lehine yapılan ödemeleri gösteren listede iddia edilen tutarın 19.689,00 TL olduğu, davalı şirket ile ilişkilendirme düşünüldüğünde "..." nolu kredi kartının davalı şirket yetkilisi ve hakim ortağı ...'a ait olduğunun teyit edilmesi halinde ve davacı hesabından yapılan bu ödemelerin davacıya geri ödenmesine hak kazanılması halinde bu tutarın 2.041,00 TL olabileceği, Davacının iddia ettiği çeklerden mahkemenin talebi ile ilgili bankalardan celp edilen çek suretleri ile banka ekstresinde ödemeleri teyit edilen davacının ortağı olduğu ... (eski adı TPS) şirketine ait ... Bankası ... no.lu mevduat hesabından davalı firma lehine ödendiği söylenen çek toplamının 199.815,00 TL olduğu, davacının iddia ettiği çeklerden mahkemenin talebi ile ilgili bankalardan celp edilen çek suretleri ile ödemeleri teyit edilen davacının ortağı olduğu ... (eski adı TPS) şirketine ait ... Bankası ... no.lu mevduat hesabından davalı firma lehine ödendiği söylenen çek toplamının 8.128,00 TL olduğu, bu şekilde ödendiği iddia edilen çek toplamı 207.943,00 TL olup bu tutarın içinde 132.020,00 TL çekin davalı firma lehine ödendiğinin tespit edildiği, ancak diğer firmalar adına düzenlenen çeklerin davalı firma adına ticari faaliyet çerçevesinde yapılıp yapılmadığının dosya kapsamında tespit edilemediği, Davalı şirketin ticari defterleri incelemeye ibraz edilmediğinden düzenlenen çeklerde görülen ya da havalelerde adı geçen bir kısım firmalara yapılan ödemelerin davalı şirketin ticari faali- yetinden kaynaklı olup olmadığının tespitinin yapılamadığı, bir kısmının personel olduğu SGK kayıtları ile tespit edilen ödemelerin ise para gönderilen ilgili kimsenin personel olması halinde dahi bu ödemenin davalı ticari faaliyetinden kaynaklı olduğu yönünde kesin görüşe varılamadığı, ayrıca personel adına yapılan ödemelerin bir an için davalı şirket adına kullanılmak üzere personel adına gönderildiği kabul edilse dahi, bu durumda bu hususun ticari defterlerin incelemeye sunulması halinde dahi tespitinin kesin olarak yapılamayabileceği, Davacının davalı şirketi yönetirken zaman zaman davalı hesabından almış olduğu paraların da olduğu, Bu şekilde rapor metninde yer verilen tabloda gösterildiği üzere ... Bankasından 220.155,00 TL, ... Bankasından 28.839,00 TL olmak üzere toplam 248.994,00 TL davalı şirket hesa- bından davacı hesaplarına aktarıldığı,bu tespitin davacı banka ekstresine dayandırıldığı, dosya kapsamına davalı şirket ... tarafından ibraz edilen ekstre bulunmadığı için, davalı şirket ...'nın banka hesap ekstreleri ile karşılaştırma yapılamadığı, bu hususun sayın mahkeme tarafından talep edilmesi halinde, dosya kapsamına ilgili ekstrelerin ibrazı ile incelenebileceği, nihai takdirin Sayın Mahkeme'de olacağı, görüş ve kanaatine varılmıştır. Tarafların söz konusu rapora itirazları üzerine aynı heyetten alınan ek raporda; Taraflar arasındaki hukuki sorunun, davacının, yaptığını iddia ettiği masrafların iadesinin talep edilmesinden ibaret olduğu, - Kök raporda da belirtildiği üzere adi ortaklığın tanımından yola çıkarak taraflar arasında özellikle "ortak amacın gerçekleşmesine katılma" unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin bir değerlendirme yapılamadığı, somut olayda taraflar arasında bir iş bölümünün olup olmadığı konusunda sonuca ulaşmaya elverişli belge bulunmadığı, sayın mahkeme tarafından taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık olduğuna hükmedilirse, davalının iş ilişkisini bitirme talebi yanında davacının da davalı adına yaptığını iddia ettiği ödemeler için ilamsız icra yolu ile takip başlatmasının TBK m. 639/6 uyarınca, adi ortaklık ilişkisinin ortaklardan birinin fesih bildirimi (veya birinin ilişkinin bitirilmesini beyan etmesi üzerine diğerinin ilamsız icra yolu ile masrafları istemesinin örtülü kabul sayılarak ortakların anlaşması) yoluyla sona erdirildiği sonucuna varılabileceği, bu halde davacının (varsa) harcamalarının iadesinin tasfiye ile sağlanabileceği (TBK m. 644), -Sayın mahkemenin harcamaların iadesi bakımından vekalet sözleşmesine ilişkin hüküm- lerin uygulama alanı bulacağına hükmetmesi halinde ise vekâlet verenin, vekâletin gereği gibi ifası için vekilin yaptığı giderleri ve verdiği avansları faiziyle birlikte ödemekle yükümlü olduğu vekalet sözleş- mesinde yapılan giderleri ve verilen avansları ödeme borcunun doğabilmesi için, vekâlet sözleşmesinden doğan edimlerin, gereği gibi ifa edilmesinin gerektiği, edimin gereği gibi ifa edilmediği hususunda ispat yükünün vekâlet verende olduğu; gider ve avans talebinde, bu harcamaların vekâlet sözleşmesi sınırları içinde yapıldığının ispat yükünün ise vekilde olduğu, -Vekilin dolaylı temsilci gibi hareket ettiği, başka ifadeyle kendi adına müvekkil hesabına işlem yaptığı ve bu nedenle borç altına girdiği durumlarda, müvekkilin onu borçtan kurtarma yüküm- lülüğü bulunduğu, somut olayda davalının veya ona ait şirketin adına olan çeklerle ödeme yapılması durumunda müvekkilin borçtan kurtarma yükümlülüğünün söz konusu olacağı, anılan çeklerle yapılmış ödemelerden doğan borçlar konusunda mali incelemede değerlendirme yapıldığı, - Somut olayda davalının, "davacının usulsüz ödemeler yaptığını, aile efradına şirketin para- sının aktarıldığını, işin yapılması sürecinde davalı tarafından büyük zarara uğratıldığını" iddia ettiği,bu hususun esasen vekilin özen ve sadakat borcunu gereği gibi ifa etmediği anlamına geldiği (TBK m. 505, 509), Davalının, davacı vekilin davranışları sebebiyle zarara uğrayıp uğramadığı konusunda dosya kapsamında bir belge bulunmadığı, bununla birlikte davalının, davacının vekâleti suistimal ettiğini, vekilin şirket hesabından aile efradının hesabına para aktardığı yönündeki beyanına karşı, para aktarılan hesabın ortak hesap olduğunun beyan edildiği, bu hususta yapılan mali incelemede, anılan hesabın ortak hesap olup olmadığı ile ilgili bir bilgiye dosya kapsamında yer verilmediğinin tespit edildiği, bu nedenle davacı vekilin, özen ve sadakat borcuna aykırı davranıp davranmadığı, davalıyı zarara uğratıp uğratmadığı konusunda bir değerlendirme yapılamadığı, - Somut olayı yakından ilgilendiren diğer bir hususun da vekilin hesap verme borcu olduğu (TBK m. 508), vekilin, göreviyle ilgili olan mali konularda da hesap vermek ve buna ilişkin belgeleri müvekkiline sunmak yükümlülüğü altında olduğu, davalının, davacı vekilin, hesapları yalnızca kendisinin anlayabileceği şekle getirdiği, kendi özel işleri ile karıştırdığını beyan ettiği, bu hususun mali incelemede değerlendirildiği, Mali inceleme ile; Kök raporda belirtildiği üzere davalı şirketin incelenmesi için talep edilen 2011, 2012 ve 2013 yılları (2013 yılı envanter defteri hariç) yılları ticari defterler incelemeye ibraz edilmediği, sunulan sınırlı belgelerden sonuca varmanın mümkün olmadığı, Davacı ...'a ait ... no.lu ... Bankası şahıs hesabından davalı lehine ödendiği iddia edilen toplam tutarın 347.537,00 TL olduğu, ancak sunulan toplam ... Bankası listesinde iddia ile sunulan liste toplamının aslında 344.527,00 TL olduğu ve bu toplam 344.527,00 TI. içinden ancak 164,222,00 TL tutar ödemenin davacının şahsi hesabından davalı ... banka hesabına yatırıldığı, bu nedenle davacı lehine kabul edilebilir olduğu, ancak davacı tarafından davalı lehine ödendiği kabul edilmeyen (344.527,00 TL-164.222,00 TL=) 180.305,00 TL tutarın diğer firmalar adına ya da bir kısmı personel olan isimler adına yapılan ödemelerin davalı firma adına ticari faaliyet çerçevesinde yapılıp yapılmadığının dosya kapsamında ve sunuları banka ekstresi ve dekont suretlerinden tespit edilemediği, Davacı ...'ın ... Bankası TA.Ş. nezdinde ... numaralı davalı şirket lehine yapılan ödemeleri gösteren listede iddia edilen tutarın 19.689,00 TL olduğu, davalı şirket ite ilişkilendirme düşünüldüğünde ...” nolu kredi kartının davalı şirket yetkilisi ve hakim ortağı ...'a ait olduğunun teyit edilmesi halinde bu tutarın 2.041,00 TL olabileceği, söz edilen ödeme bilgilerinin aşağıda gösterildiği gibi 4 adet olduğu, Ancak kök raporda 25. sayfada 19.689,00 TL tutar içinde yer alan ancak sehven netice bölümüne aktarılmayan davacının ... Bankası hesabından davalı şirket hakim ortak ve yetkilisi ... adına 12.10.2012 tarihinde 1.000,00 TL havale/Eft ödemenin davacı tarafından davalı lehine yapılıp yapılmadığının nihai takdirinin sayın mahkemede olacağı, zira iddianın davalı ... şirketi adına yapılan ödemelerden kaynaklı talepleri içerdiği, buna göre kredi kartı ödemelerinin tespit edilmesi veya edilmemesi halinde ve davacı tarafından davalı şirket ortak ve yetkilisine yapılan ödemenin davalı şirket lehine kabul edilen ödeme olduğunun sayın mahkemece kabulü halinde 1.000,00 TL veya 1.000,00 TL + 2.041,00 TL= 3.041,00 TI olacağı, Sayın mahkemenin talebi ile ilgili bankalardan celp edilen çek suretleri ile banka ekst- resinde ödemeleri teyit edilen davacının ortağı olduğu ... (eski adı TPS) şirketine ait ... Bankası ... no.lu mevduat hesabından davalı firma lehine ödendiği söylenen çek toplamının 199.815,00 TL olarak tespit edildiği, davacının iddia ettiği çeklerden sayın mahkemenin talebi ile ilgili bankalardan celp edilen çek suretleri ile ödemeleri teyit edilen davacının ortağı olduğu ... (eski adı TPS) şirketine ait ... Bankası ... no.lu mevduat hesabından davalı firma lehine ödendiği söylenen çek toplamının 8.128,00 TL olarak tespit edildiği, bu şekilde ödendiği iddia edilen çek toplamının 199 815,00TL+8.128,00 TL= 207.943,00TL olduğu, ancak 207.943,00 TL tutarlı çekler içinden sadece 132.020,00 TL çekin davalı firma lehine ödendiğinin tespit edildiği, ancak diğer firmalar adına düzenlenen çeklerin davalı firma adına ticari faaliyet çerçevesinde yapılıp yapılmadığının dosya kapsamında tespit edilemediği, Davalı şirketin ticari defterleri incelemeye ibraz edilmediğinden düzenlenen çeklerde görülen ya da havalelerde adı geçen bir kısım firmalara yapılan ödemelerin davalı şirketin ticari faa- liyetinden kaynaklı olup olmadığının tespitinin yapılamadığı, bir kısmının personel olduğu SGK kayıtları ile tespit edilen ödemelerin ise para gönderilen ilgili kimsenin personel olması halinde dahi bu ödemenin davalı ticari faaliyetinden kaynaklı olduğu yönünde kesin görüşe varılamadığı, ayrıca personel adına yapılan ödemelerin bir an için davalı şirket adına kullanılmak üzere personel adına gönderildiği kabul edilse dahi,bu durumda bu hususun ticari defterlerin incelemeye sunulması halinde dahi tespitinin kesin olarak yapılamayabileceği, Davacının davalı şirketi yönetirken aynı zamanda zaman zaman davalı hesabından atmış olduğu paraların da olduğu, bu şekilde rapor metninde yer verilen tabloda gösterildiği üzere ... Bankası'ndan 220.155,00 TL, ... Bankası'ndan 28.839,00 TL olmak üzere toplam 248.994,00 TL davalı şirket hesabından davacı hesaplarına aktarıldığı, bu tespitin davacı banka ekstresine dayandırıldığı, dosya kapsamına davalı şirket ... tarafından ibraz edilen ekstre bulunmadığı için, davalı şirket ...'nın banka hesap ekstreleri ile karşılaştırma yapılamadığı, bu hususun sayın mahkeme tarafından talep edilmesi halinde, dosya kapsamına ilgili ekstrelerin ibrazı ile incelenebileceği, Huzurdaki davanın itirazın iptali davası olup, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından davacıya İİK 361. Maddesine istinaden gönderilen 25.09.2014 tarihli ödeme muhtırasının icrasının ihtiyati tedbir yolu ile dava sonuna kadar durdurulmasının talep edildiği, işbu takip dosyasında ayrıntıları kök raporda verildiği üzere dosyamız davacısı tarafından dosyamız davalısı lehine değişik tarihlerde banka yolu ile gönderilen borç paraların sebep olarak gösterildiği, takipte asıl alacağın 400.000,00 TL olup, 25.12.2012 tarihinde başlatıldığı, ödeme emrinde yıllık % 16,50 oran üzerinden faiz talep edildiği, ancak takipte talep edilen avans faiz oranının yıllık % 13,75 olması gerektiği, davacının işbu takip dosyasında toplam peyderpey toplam 288.616,75 TL tutarı tahsil ettiği, ancak dosya borçlusu ...'nin ödeme emrindeki tebligatın usulsüzlüğüne ait itirazı amacı ile yapılan yargılama sürecinde Yargıtay kararı ile ödeme emrindeki tebliğ işleminin 7201 Sayılt Tebligat Kanunu ilgili maddelerine istinaden usulsüz olduğuna ve iptaline karar verildiği, kararın 26.05.2015 tarihinde kesinleştiği, ödeme emrindeki tebliğ tarihinin 11.01.2013 tarihi olarak kabul edildiği ve devamında bu kez dosyamız davalısı ...'nın takip dosyasından davacı tarafından davalıdan tahsil ettiği 288.616,75 1L tutarının tahsilini talep ile çeşitli haciz ihbarnamelerinin düzenlendiği, Davacı tarafın kök rapora karşı itiraz dilekçesinde, taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık olduğu kabul edildiğinde davacının haksız ve hukuka aykırı bir şekilde vekaletten azil edilerek davalı şirketten uzaklaştırıldığı dönemde, şirketin o dönemde elinde bulunan yüksek montanlı ve hacimli ... AVM projesinden kaynaklı yaptığı cironun ve kazancın da tespiti gerektiğini, bu bakımdan dava dışı 3. Şahıs ve davalı ...'nın üst taşeronu konumundaki ... Ticaret A.Ş.'nin davalı borçlu ... ile ... AVM Projesi kapsamında imzaladığı sözleşmeler, bu proje ile ilgili olarak davalı ... şirketine yapılar tüm ödemeler, hak edişler ile ilgili dosyaya gelen belgelerinde incelenmesi gerektiği ve bu projeden davalı şirketin yaptığı ciro ve kazancın tespiti gerektiğini, raporda buna değinilmediğini ve incelemenin yapılmadığını, anılan belgelerin taraflarınca incelenmesinde davalı ...'nın ... AVM projesi kapsamında 2.736.000.00 TL'lik hak ediş aldığının açıkça görüldüğünü, söz konu hakedişlerden davacıya herhangi bir ödeme yapılmaması için davacının vekaletnamesiniz azli yolu ile şirketten uzaklaştırıldığının dosya kapsamı ile sabit olduğunu, beyan ettiği, ancak her şeyden önce dilekçesinde mevzu bahsi olduğu için taraf beyanları bölümünde yer aldığı, işbu davaya konu icra takip talebinde yerinin olmadığı, bu açıdan kök raporda bir hesaplamaya gidilmediği, ancak sayın mahkeme tarafından bu talebe ait bir hesaplama yapılması talep edilmesi halinde bu firmanın ticari defterleri üzerinde inceleme yetkisi verilmesi gerektiği, dosyaya sunulan evraklar ile bu talebin değerlen- dirilemeyeceği, davacı vekilinin bu firma için inceleme yetkisi talebi de olmadığı, ayrıca bu hususun tespiti için davalı ... ticari defter ve kayıtlarının da ibraz edilmesi gerektiği, Davalı ... savunmasında yer alan davacımın usulsüz ödemeler yaparak aile efradına ve sahibi olduğu diğer şirket ve ortaklarına davalı şirket hesaplarından ödemeler yaptığı, davacının kardeşi ...'e 1.600,00 TL usulsüz ödeme de bulunduğu yönündeki iddiaların ispatına yönelik belge sunulmadığı ve mali inceleme ile tespit yapılamadığı, kaldı ki bu hususun tespitinde davalı ticari defter- lerinin de ibrazının gerektiği, ancak bunun da bizzat davalı tarafından sunulmadığı, kök raporda tespit edilemeyen bu iddialara karşı bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde karşı bir itirazında olmadığı,Yukarıda izah edildiği üzere BS-BA formlarının beyan tarzı ile dava dışı firma ziyaretleri neticesinde ... dışında diğer firmalardan davacı lehine farklı bir sonuç doğmadığı, davalı ...'nın BA-BS bildirimlerinde görülen bir kısım firmaların davacı tarafından çek düzenlendiği bildi- rilen firmalarda olduğu, ancak form beyan formatından ödemenin teyitine dair kesin delil olamayacağı, gerek davalı gerekse dava dışı firmalarda yapılar incelemede teyit yapılamadığı, davacının bu hususa itiraz etmesi halinde davacının kendi ticari şirketlerinin de dava dışı firmalar ile ticari ilişkisinin olup olmadığının teyit edilmesi ve inceleme yetkisi verilmesi gerektiği, Dava dilekçesinin 11. Maddesine göre; iddia edilen ve tespit edilen tutarları aşağıda tablo halinde gösterildiği gibi olduğu, Davacının davalı şirketi yönetirken aynı zamanda zaman zaman davalı hesabından almış olduğu paraların da olduğu, Bu şekilde rapor metninde yer verilen tabloda gösterildiği üzere ... Bankasından 220.155,00 TL, ... Bankasından 28.839.00 TL olmak üzere toplam 248.994 00 TL davalı şirket hesabından davacı hesaplarına aktarıldığı, bu tespitin davacı banka ekstresine dayandırıldığı, dosya kapsamına davalı şirket ... tarafından ibraz edilen ekstre bulunmadığı için, davalı şirket ...'nın banka hesap ekstreleri ile karşılaştırma yapılamadığı, bu hususun sayın mahkeme tarafından talep edilmesi halinde, dosya kapsamına ilgili ekstrelerin ibrazı ile incelenebileceği, görüş ve kanaatine varılmıştır, şeklinde görüş bildirilmiştir. Mahkemece iş bu raporun ibrazından sonra davalı şirketin ... Bankası Levent Şubesi'ndeki ... nolu hesabının 10/03/2011-17/10/2012 tarihlerini de kapsayan hesap ekstresi ile ... Bankası'ndaki ... nolu hesabının 12/07/2011-05/11/2011 tarihlerini kapsayan hesap ekstresi celp edilmiş, sonrasında itirazlar giderilmek üzere 2. Ek rapor aldırılmıştır. Bilirkişi heyeti 2. ek raporunda Mali inceleme ile: tüm itirazlar, yeni sunulan ticari defter ve belgelerin 02.03.2020 tarihli ek rapordan farklı bir sonuç vermediği, Davalı şirketin sunulan ticari defterlerinden esas sunulması gereken 2011, 2012 yılları sunulmadığından ve devamı 2013 ve 2014 yıllarının eksik ve boş olarak sunulmasından dolayı davalı şirket defterleri ile bir sonuca varılamayacağı, Davacı ...'a ait ... numaralı ... Bankası şahıs hesabından davalı lehine ödendiği iddia edilen toplam tutarın 347.537,00-TL olduğu, ancak sunulan toplam ... Bankası listesinde iddia ile sunulan liste toplamının aslında 344.527,00-TL olduğu ve bu toplam 344.527,00-TL içinden ancak 164.222,00-TL tutar ödemenin davacının şahsi hesabından davalı ... banka hesabına yatırıldığı, bu nedenle davacı lehine kabul edilebilir olduğu, ancak davacı tarafından davalı lehine ödendiği kabul edilmeyen (344.527,00-TL - 164.222,00-TL=) 180.305,00-TL tutarın diğer firmalar adına ya da bir kısmı personel olan isimler adına yapılan ödemelerin davalı firma adına ticari faaliyet çerçevesinde yapılıp yapılmadığının dosya kapsamında ve sunulan banka ekstresi ve dekont suretlerinden tespit edilemediği, Davacı ...'ın ... Bankası T.A.Ş. nezdinde ... nolu vadesiz TL hesabından davalı şirket lehine yapılan ödemeleri gösteren listede iddia edilen tutarın 19.689,00 TL olduğu, davalı şirket ile ilişkilendirme düşünüldüğünde “...” numaralı kredi kartının davalı şirket yetkilisi ve hakim ortağı ...'a ait olduğunun teyit edilmesi halinde bu tutarın 2.041,00-TL olabileceği, söz edilen ödeme bilgilerinin aşağıda gösterildiği gibi 4 adet olduğu, (500,00-TL + 4240,00-TL + 750,00-TL + 551,00-TL=2.041,00 TL) Ancak kök raporda 25 . sayfada 19.689,00 TL tutar içinde yer alan ancak sehven netice bölümüne aktarılmayan davacının ... Bankası hesabından davalı şirket hakim ortak ve yetkilisi ... adına 12.10.2012 tarihinde 1.000,00-TL havale/EFT ödemenin davacı tarafından davalı lehine yapılıp yapılmadığının nihai takdirinin sayın mahkemede olacağı, zira iddianın davalı ... şirketi adına yapılan ödemelerden kaynaklı talepleri içerdiği, buna göre kredi kartı ödemelerinin tespit edilmesi veya edilmemesi halinde ve davacı tarafından davalı şirket ortak ve yetkilisine yapılan ödemenin davalı şirket lehine kabul edilen ödeme olduğunun Sayın Mahkeme'ce kabulü halinde 1.000,00-TL veya 1.000,00-TL + 2.041,00-TL = 3.041,00-TL olacağı, Sayın mahkemenin talebi ile ilgili bankalardan celp edilen çek suretleri ile banka ekst- resinde ödemeleri teyit edilen davacının ortağı olduğu ... (eski adı TPS) şirketine ait ... Bankası ... numaralı mevduat hesabından davalı firma lehine ödendiği söylenen çek toplamının 199.815,00-TL olarak tespit edildiği, davacının iddia ettiği çeklerden Sayın Mahkeme'nin talebi ile ilgili bankalardan celp edilen çek suretleri ile ödemeleri teyit edilen davacının ortağı olduğu ... (eski adı TPS) şirketine ait ... Bankası ... numaralı mevduat hesabından davalı firma lehine ödendiği söylenen çek toplamının 8.128,00-TL olarak tespit edildiği, bu şekilde ödendiği iddia edilen çek toplamının 199.815,00-TL + 8.128,00-TL= 207.943,00-TL olduğu, ancak 207.943,00TL tutarlı çekler içinden sadece 132.020,00-TL çekin davalı firma lehine ödendiğinin tespit edildiği, ancak diğer firmalar adına düzenlenen çeklerin davalı firma adına ticari faaliyet çerçevesinde yapılıp yapılma- dığının dosya kapsamında tespit edilemediği, Davalı şirketin ticari defterleri incelemeye ibraz edilmediğinden düzenlenen çeklerde görülen ya da havalelerde adı geçen bir kısım firmalara yapılan ödemelerin davalı şirketin ticari kaynaklı olup olmadığının tespitinin yapılamadığı, bir kısmının personel olduğu SGK kayıtları ile tespit edilen ödemelerin ise para gönderilen ilgili kimsenin personel olması halinde dahi bu ödemenin davalı ticari faaliyetinden kaynaklı olduğu yönünde kesin görüşe varılamadığı, ayrıca personel adına yapılan ödeme- lerin bir an için davalı şirket adına kullanılmak üzere personel adına gönderildiği kabul edilse dahi, bu durumda bu hususun ticari defterlerin incelemeye sunulması halinde dahi tespitinin kesin olarak yapılamayabileceği, Davacının davalı şirketi yönetirken aynı zamanda davalı hesabından almış olduğu para- ların da olduğu, bu şekilde rapor metninde yer verilen tabloda gösterildiği üzere ... Bankası'ndan 220.155,00-TL, ... Bankasından 28.839,00-TL olmak üzere toplam 248.994,00-TL davalı şirket hesabından davacı hesaplarına aktarıldığı, bu tespitin davacı banka ekstresine dayandırıldığı, dosya kap- samına davalı şirket ... tarafından ibraz edilen ekstre bulunmadığı için, davalı şirket ...'nın banka hesap ekstreleri ile karşılaştırma yapılamadığı, bu hususun sayın mahkeme tarafından talep edilmesi halinde, dosya kapsamına ilgili ekstrelerin ibrazı ile incelenebileceği, Huzurdaki davanın itirazın iptali davası olup, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından davacıya İİK 361. maddesine istinaden gönderilen 25.09.2014 tarihli ödeme muhtırasının icrasının ihtiyati tedbir yolu ile dava sonuna kadar durdurulmasının talep edildiği, işbu takip dosyasında ayrıntıları kök raporda verildiği üzere davacı tarafından davalı lehine değişik tarihlerde banka yolu ile gönderilen borç paraların sebep olarak gösterildiği, takipte asıl alacağın 400.000,00-TL olup, 25.12.2012 tarihinde başlatıldığı, ödeme emrinde yıllık %16,50 oran üzerinden faiz talep edildiği, ancak takipte talep edilen avans faiz oranının yıllık %13,75 olması gerektiği, davacının işbu takip dosyasında toplam peyderpey toplam 288.616,75 TL tutarı tahsil ettiği, ancak dosya borçlusu ...'nın ödeme emrindeki tebligatın usulsüzlüğüne ait itirazı amacı ile yapılan yargılama sürecinde Yargıtay kararı ile ödeme emrindeki tebliğ işleminin 7201 Sayılı Tebligat Kanunu ilgili maddelerine istinaden usulsüz olduğuna ve iptaline karar verildiği, kararın 26.05.2015 tarihinde kesinleştiği, ödeme emrindeki tebliğ tarihinin 11.01.2013 tarihi olarak kabul edildiği ve devamında bu kez davalı ...'nın takip dosyasından davacı tarafından davalıdan tahsil ettiği 288.616,75-TL tutarının tahsilini talep ile çeşitli haciz ihbarnamelerinin düzenlendiği, Davacı tarafın itiraz dilekçelerinde, taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık olduğu kabul edildiğinde davacının haksız ve hukuka aykırı bir şekilde vekaletten azil edilerek davalı şirketten uzaklaştırıldığı dönemde, şirketin o dönemde elinde bulunan yüksek montanlı ve hacimli ... AVM projesinden kaynaklı yaptığı cironun ve kazancında tespiti gerektiğini, bu bakımdan dava dışı 3. Şahıs ve davalı Mira'nın üst taşeronu konumundaki ... Ticaret A.Ş.'nin davalı borçlu ... ile ... AVM Projesi kapsamında imzaladığı sözleşmeler, bu proje ile ilgili olarak davalı ... şirketine yapılan tüm ödemeler, hak edişler ile ilgili dosyaya gelen belgelerinde incelenmesi gerektiği ve bu projeden davalı şirketin yaptığı ciro ve kazancın tespiti gerektiğini, raporda buna değinilmediğini ve incelemenin yapılmadığını, anılan belgelerin taraflarınca incelenmesinde davalı ...'nın ... AVM projesi kapsamında 2.736.000,00 TL'lik hak ediş aldığının açıkça görüldüğünü, söz konu hakedişlerden davacıya herhangi bir ödeme yapılmaması için davacının vekaletnamesinin azli yolu ile şirketten uzaklaştırıldığının dosya kapsamı ile sabit olduğunu, beyan ettiği, ancak her şeyden önce bu husus dava dilekçesinde mevzu bahsi olduğu için taraf beyanları bölümünde yer aldığı, işbu davaya konu icra takip talebinde yerinin olmadığı, bu açıdan kök raporda ve ek raporda bir hesaplamaya gidilmediği, yönündeki beyanlarının devam ettiği, ayrıntıları yukarıda verildiği üzere; sayın mahkeme tarafından davacının talebinin haklı görülmesi halinde sunulan sözleşme süresi ile davacının vekaletname süresi arasındaki 2 yılı geçen farktan dolayı sözleşme başlangıç tarihi olan 27.04.2012 ile davacının azil tarihi olan 23.11.2012 tarih aralığındaki davalı şirketin hak edişinin ve bu hakediş tutarından davacının olası payının belirlenmesi gerektiği, bunun için de adeta yeni bir dönem için hakediş hesabının yeniden yapılması, bu işlemin dava dışı İş Sahibi firma ... Ticaret A.Ş. kayıt ve belgeleri ile ancak heyete bir inşaat mühendisinin katılımı ile tespit edilebilmesinin mümkün olacağı, sunulan belgeler ile davacı talebinin hak kazanılması halinde dahi hesabının mümkün olmayacağı, dosyada tespit edilemeyen başka bir sözleşme var ise bu sözleşmenin süresi ile davacının davalıdaki görev süresinin ise karşılaştırma olanağı olmadığı, ancak bu aşamada zaten bunun da bir önemi olmayacağı, Dava dilekçesinin 11. maddesine göre; iddia edilen ve tespit edilen tutarları aşağıda tablo halinde gösterildiği gibi olduğu,

İDDİA VE TALEP TESPİT EDİLEN Davacının ... Bankası ... numaralı şahsi hesabından davalı ...'ya, ... personeline, Tedarikçi/Taşaronlarına havale/EFT yolu ile Yapılan ödeme tutarı 347.537,00-TL 164.222,00-TL Davacının ... Bankası ... numaralı şahsi banka hesabından davalı ... personeline, tedarikçilerine, taşeronlarına havale/EFT yolu ile yapılan ödeme tutarı 21.174,00-TL Seçenekli Tümüyle Red veya 1.000,00-TL veya 3.041,00-TL Davacının kendi şirket çekleri v.s yollarla eline geçip şahsi cirosu ile davalı ...'nın tefarikçilerine, taşeronlarına olan borçlarında kullanılan çeklerin tutarı (... Bankası, ... Şubesi ile müşteri çekleri)261.768,00-TL 136.448,00-TL TOPLAM 630.479,00-TL Yukarıdaki tabloya göre taraflar arasındaki ilişkinin varlığının kabulü ile bilirkişi heyetinin uzmanlık alanı ile belirleyemediği ancak sayın mahkemenin takdirinde olan tespit edilemeyen tutarında kolayca hesaplanabileceği, ... Bankası için tespit edilen tutarın 164.222,00-TL tespit edilmeyen tutarın 183.315,00- TL toplam talebin 344.537,00-TL, Davacının ciro ettiği çekleri vasıtası ile tespit edilen tutarın 136.448,00-TL, tespit edilmeyen tutarın 125.320,00 TL toplam talebin 261.768,00-TL, Davacının ... Bankası hesabından davalı lehine yapıldığı iddia edilen ödemelerden tespit edilen kısmın yukarıda gösterildiği gibi seçenekli olarak sunulması nedeni ile Sayın Mahkeme tarafından davacının tüm taleplerinin kabul edilmesi halinde 21.174,00-TL olacağı, Esasen 02.03.2020 tarihli ek raporunda yukarıdaki tablo ile izahından dolayı mahkemeye bir seçenek sunmuş olduğu, Yukarıda gerekçeleri izah edildiği üzere bu kez talep edilen ücret alacağının mahkeme tarafından kabul görmesi halinde vekalet süresi için bu tutarın 173.000,00-TL olacağı,Davacının davalı şirketi yönetirken aynı zamanda davalı hesabından almış olduğu para- ların da olduğu, ayrıntıları yukarıda verildiği üzere davacının ... Bankası hesabına 220.155,00- TL, ... Bankası hesabına 28.839,00-TL tutarın davalı tarafından yatırıldığı tespit edilmiştir. Netice olarak mahkemece; Davacının ... Bankası ... numaralı şahsi hesabından davalı ...'ya, ... personeline, Tedarikçi/Taşaronlarına havale/EFT yolu ile yapılan ödeme tutarının 347.537,00 TL olarak iddia edildiği, ancak bilirkişilerce 164.222,00 TL olarak tespit edildiği ve bu hesabın benimsendiği, Davacının ... Bankası ... numaralı şahsi banka hesabından davalı ... personeline, tedarikçilerine, taşeronlarına havale/EFT yolu ile yapılan ödeme tutarının 21.174,00 TL olarak iddia edildiği,bilirkişilerce seçenekli olarak (tümüyle red veya 1.000,00 TL veya 3.041,00 TL) tespit ve değerlendirme yapıldığı, davacı tarafından davalı şirket ortak ve yetkilisine yapılan öde- menin davalı şirket lehine kabul edilen ödeme olduğu kanaatine varılmakla 3.041,00 TL olarak dikkate alındığı, Davacının kendi şirket çekleri v.s yollarla eline geçip şahsi cirosu ile davalı ...'nın teda- rikçilerine, taşeronlarına olan borçlarında kullanılan çeklerin tutarının (... Bank., ... Şub. ile müşteri çekleri) 261.768,00 TL olarak iddia edildiği, bilirkişilerce 136.448,00 Tl olarak tespit edildiği görülmekle bu hesabın da benimsendiği, Davacının davalı şirketi yönetirken davalı hesabından almış olduğu paraların, davacının ... Bankası hesabına 220.155,00- TL, ... Bankası hesabına 28.839,00-TL tutarın davalı tarafından yatırılan miktarlar olduğu anlaşılmış denilerek ; bilirkişilerce tespit edilen 164.222,00 TL + 3.041,00 TL + 136.448,00 TL olmak üzere toplam 303.711,00 TL harcamanın davacı tarafından yapıldığının belirlendiği, bu rakamdan davacının ... Bankası hesabına yatırılan 220.155,00 TL, ... Bankası hesabına yatırılan 28.839,00 TL toplamının ( 220.155,00 + 28.839,00) 248.894,00 TL'nin mahsubu halinde (303711,00 - 248.894,00) 54.717,00 TL davacının davalı şirketten alacağı olduğu kanaatine varılmıştır.Her ne kadar davacı vekili, yargılama sürecinde, davalı tarafın defterlerini sunmaması üzerine HMK 222/5 madde uyarınca münhasıran davalı defterlerine dayandığını ileri sürerek bu yönde ara karar kurulup inceleme yapılmasını talep etmiş ve mahkememizce de bu yönde ihtaratlar yapılmış ise de, HMK 222/5 maddesindeki münhasıran karşı taraf defterlerine dayanmak için, bu hususun dava veya cevap dilekçeleri ile delil bildirimi aşamasında ileri sürülmesi gerektiği, ancak davacının dava dilek- çesinde ve delillerinde HMK 222/5 maddesine dayanıldığının ileri sürülmediği gerekçesiyle HMK 222/5 maddesi çerçevesinde değerlendirme yapılmadığı belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'nun "Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması" başlıklı 222. md.: (1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. (3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/23 md.) Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." hükmünü içermektedir. Davacı dava ve cevaba cevap dilekçesinde, delil listesinde münhasıran davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarına dayanmadığından HMK 222/5 maddesinin somut olaya uygulanması yasal olarak mümkün değildir. Dosya kapsamına göre somut olayda , taraflar arasında TBK 620. Maddedeki tanıma uygun bir adi ortaklık ilişkisi kurulduğu sonucuna varmak mümkün olmadığına göre uyuşmazlığın vekalet sözleşmesi hükümlerine göre çözümünde isabetsizlik görülmemiştir. Davacının alacak ve borçları ibraz edilen bilirkişi raporları ile tespit edilmiş, ileri sürülen deliller gerekçeli kararda değerlendirilmiş,yargılama sonunda tespit edilen alacağa hükmedilmiştir.Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararın mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,Alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 247,70 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 27/02/2024