İstanbul BAM 3. HD 2023/2791 E. 2024/365 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/2791

KARAR NO: 2024/365

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 01/03/2022

NUMARASI: 2021/641 E - 2022/139 K

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit

KARAR TARİHİ: 06/02/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ;davacının davalı ile 11.05.2009 tarihinde ... nolu doğal gaz abonesi sözleşmesi imzaladığını, almış olduğu doğal gazın bedelini düzenli ödediğini, Haziran – Temmuz döneminde sayacı okumaya gelen görevlilerin sayaç mührüne dokundukları ve doğal gaz sayacına müdahale ettiklerini tespit edince personele kimlik bilgisi ve neden tutanak tutmadan sayaca müdahale ettiklerinin sorulduğunu, davalı personelin olay yerinden uzaklaştığını, daha sonraki sayaç okumalarında davacının davalı personeline kimlik sormaya ve sayaç okunurken yanlarında bulunmaya başladığını, davalının 09.09.2014 tarihinde sebep yokken sayacı sökerek başka bir sayaç taktığını, sayaç sökme takma tutanağından anlaşılacağına göre davalı çalışanlarının herhangi bir neden göstermeden sayacı değiştirdiklerini, davacının işlem yapan personel hakkında 12.09.2014 tarihinde davalı kuruma şikayette bulunduğunu, davalı tarafından davacıya 16.10.2014 tarih ve ... sayılı yazı ile 21.07.2014 tarihli kontrolde sayaca müdahale edilerek kaçak doğal gaz kullanıldığını tespit ettiğinden 158.899,38 TL kaçak doğal gaz faturası tahakkuk ettirildiğini, haksız fatura bedelinden dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının doğal gaz abonesi olduğunu, tesisat numarasının ... olduğunu, EPDK’na ulaşan ve ilgili kurumca davalıya ulaştırılan davacının gaz sayacına müdahale edildiğine dair başvuru üzerine mahallinde davalı tarafından yapılan kontrollerde kaçak doğal gaz kullandığını tespit ettiğini, 158.899,388 TL kaçak doğal gaz faturası tahakkuk ettirildiğini, kaçak doğal gaz faturasının taraflar arsındaki sözleşmeye ve doğal gaz piyasası mevzuat hükümlerine uygun olduğunu, davacının 24.04.2009 tarihinde sözleşme yaparak gaz kullanmaya başladığını, davacının ticari faaliyetinde üretim ve ısınma amaçlı doğal gaz kullandığını, dava konusu ... numaralı sayaca 06.09.2010 tarihinde ambalaj yapıldığını, 21.07.2014 tarihinde yapılan kontrolde sayaca yapılan kaplama sökülerek sayaç mührüne müdahale edildiğinin tespit edildiğini, 09.09.2014 tarihinde 167302m3 sayaç göstergesi üzerinden sayaç değişim işlemi yapıldığını, davacının sayaca tüketimi gösteren sayaç üzerindeki numaralara müdahalede bulunmak suretiyle gerçekleştirdiğini, davacının sayaca yaptığı müdahalenin yapılan tespitler sonucu tutulan tutanaklar, sayacın fotoğrafları, tüketimlerin geriye doğru incelenmesi ve sayacın incelenmesi sonucu tespit edildiğini, geriye dönük 1 yıl üzerinden abonenin sağlıklı dönem tüketimlerinin ortalaması (47653 m3) esas alınıp, ilgili dönemde ödenmiş 6713 m3 düşürüldükten sonra kalan tüketim %200 kaçak doğal gaz kullanım bedeli toplamının faturalandığını, davacının tesisatında takılı olan ... tipi ... numaralı sayaca müdahale ederek tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle kaçak doğal gaz kullandığının tespit edildiğini, yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; yargılamada alınan kök ve ek bilirkişi raporu benimsenerek, inceleme sonuçlarına göre davacının sayaca müdahale ettiği gerekçesiyle davanın REDDİNE karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir. Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonucunda 2019/2142 esas 2021/2193 karar sayılı 13/09/2021 tarihli ilamla ; "bilirkişi kurulu ,kaçak doğalgaz hesabı yapmamış,davalı tarafın yaptığı hesaplamanın doğru olduğunu belirtmekle yetinmiştir.Davanın niteliği itibarıyla ,bilirkişi kurulunun teknik tesbitleri yanında ,ulaşılan bu kanaat itibarıyla ve dosyadaki bilgi ve belgeler ile mevzuat hükümleri de dikkate alınarak borç miktarının hesaplanması ,böylece tahakkukların denetlenmesi zorunlu olmakla ,bilirkişi kurulundan bu yönlerden ek rapor alınması gerekliliği karşısında ; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına" karar verilmiştir. Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonunda; Davanın KISMEN KABULÜ ile davacının davalıya 53.624,78 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir. 1- Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; Bilirkişiler tarafından tanzim edilip dosya içerisine sunulan raporların mahkemece eksik incelendiği ve bu raporlara itibar edilmediği, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. 2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen karara esas bilirkişi raporunun eksik ve mesnetsiz olup denetime elverişli olmadığı, bilirkişi raporunda, kaçak kullanım ceza bedelli faturanın hesaplaması sonucunda fatura bedelinin 105.274,60-TL olduğu sonucuna varıldığı görüşü bildirilmiş ise de , bu hesaplamanın tamamen hatalı olup, EPDK mevzuatına ve hukuka aykırı olduğu, bilirkişi raporunda şirketin yıllık net satış gelirlerini dikkate alarak faturanın hesaplamasında kullanılmak üzere bir ağırlık ortalaması belirlenmiş ise de, bunun mevzuata aykırı olduğu,raporda şirketin net gelirinin her yılın birinci ayı ile on ikinci ayı arasında elde ettiği gelir esas alındığı, müvekkili şirketin kaçak doğal gaz kullanımı tespitini yaparak 09.09.2014 tarihinde sayacı değiştirmiş ve EPDK mevzuatı gereği sayacın değiştirildiği tarihten geriye dönük bir yıl için fatura tahakkuku yapmış olduğu, geriye dönük 2., 3., 4. yıllara ait kendi kullanımları esas alınarak cezalı faturayı 09.09.2013 ile 09.09.2014 arasındaki kullanımları için tahakkuk ettirildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda yer alan gelir hesaplama dönemi ile gaz kullanımı kıyas hesaplama dönemleri arasında somut fark oluştuğu, davacının geliri nazara alınarak üretim kapasitesi yani doğalgaz kullanımındaki farklılıklar ile eşleştirilerek sonuca gidilmiş olduğu, bu nedenle sözkonusu raporun hükme esas alınamayacağı, davacının sayacının kaçak kullanım nedeni ile değiştirildiği tarihten sonraki ve önceki kullanımları incelendiğinde, sonrasında günlük kullanımının yaklaşık %36 oranında artmış olduğunun da görüleceği, sayaca müdahale eden aboneler uzun vadede yeni sayacının tüketim seyrinin emsal alınacağını öngörerek bilinçli bir şekilde tüketim eğilimini düşürmekte, genel olarak müdahaleli dönemdeki kaydedilen tüketimi aşmadıkları, buna rağmen sayaç değişiminden sonra tüketimlerin arttığının gözlemlendiği, davalının kaçak doğal gaz kullanımını, kazanç elde edebilmek için alışkanlık haline getirdiğini, zira 05.06.2017 tarihinde ... çalışanları tarafından yapılan kontroller sırasında davacının ikinci kez, "sayaç göstergesinin geriye alındığı" fark edildiğinden yine kaçak kullanım nedeni ile sayacın değiştirildiği ve kaçak kullanım faturası tahakkuk ettirildiği, göstergenin geri alındığına ilişkin belgelerin ekte sunulduğu,bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava, kaçak doğalgaz kullanıldığı iddiası ile yapılan tahakkutan borçlu olmadığının tesbiti talebine ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; teknik inceleme yönünden ; dosyadaki fotoğraflara göre , 06.09.2010 tarihinde saat 12:41 de çekilmiş fotografta sayaç etrafında ambalaj y bulunmadığı ,aynı gün saat 12:44 çekilen fotografta sayaca bantlama işleminin yapılmış olduğunun görüldüğü, 17.11.2012 tarihinde çekilmiş fotografta ise bantın yerinde olduğu, 21.07.2014 tarihinde çekilmiş fotograflarda bantın yerinde olmadığı, sayaç etrafına davalı tarafından bant sarılmasının sebebinin numratöre erişimi ve sayaca müdahaleyi engellemekte olduğu, dosyadaki fotograflarda ise davalı tarafından uygulanan bantın sökülmüş olduğunun tespit edildiği, numaratör kafasının sol ve sağ yanlarında birer adet kurşun mühür yer aldığı, mühürler tarafından numaratörün sökülmesini sağlayan vidalara müdahalenin yapılması, vidaların sökülerek numaratöre müdahale edilmesini önlenmekte olduğu, sayaç üzerinde yapılan incelemede mühürlerin “08” olan yüzeyinde çizikler oluştuğu, mührün erişimi engellediği vidalar üzerinde çizik ve vida yarığı üzerinde zedelenmeler olduğu , vidayı muhafaza eden yuva etrafındaki fabrikasyon kaplamanın aşındığı, numaratör kafasının sayaç gövdesine monte edildiği kısımda ise boya taşma izlerinin olduğu, sayacın imalatında bu tip boya izlerin oluşmasının mümkün olmadığı, böylece sayaca müdahale edildiği kanaatine varlığı bildirilmiştir.Kök rapora davacı tarafın itirazı üzerine alınan ek raporda,sayaç değiştirildikten sonraki dönemde günlük ortalama doğal tüketiminin %36 artmış olduğu,sayaç değişimi öncesi ve sonrası arasındaki tüketim değerinin değişmesi veya değişmemesinin sayaç üzerinde müdahale olup olmadığı hususunda tek başına gösterge olmadığı, mühür ile ilgili vidalardaki izlerden, mühür telinin önce paslı sonraki fotoğraflarda passız olması, koruyucu bandın mevcut olmaması gibi hususların sayaca müdahale edildiğini gösterdiği açıklanmıştır. Dosya kapsamındaki kayıt, belgeler ile bilirkişi raporu davacının kaçak doğalgaz kullandığı sabit olmuştur. Somut olayda uygulanması gerekli mevzuat hükümlerinin incelenmesinde; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 03/11/2002 tarihli Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 52. maddesi hükmüne göre; " “Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir. Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır”. EPDK tarafından 06/08/2004 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar'a göre ise; "Madde 2 - Kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi; kontrol, mühürleme, sayaç açma-kapama, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğal gaz kullanıldığına ilişkin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir. Bu süre bir yılı aşamaz. Madde 3 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır. Madde 4 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir. Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması" başlıklı 42. maddesinde; “ Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir: a) (Değişik:...) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır. b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır. c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: ...) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: ...) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: ...) bir yıllık süredir. d) (Ek:...) Bu madde hükümleri otomatik hacim düzeltici arızası için de uygulanır. Otomatik hacim düzelticisinin, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle arızalanması halinde, dağıtım şirketi tarafından yapılacak geriye dönük doğal gaz tüketim hesabında; sayaçtan okunan hacim değerlerinin ilgili mevzuata göre belirlenen K faktörü ile düzeltilmesi esas alınır. Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Dairemizin kaldırma kararından sonraki yargılamada bilirkişi kurulundan ek rapor alınmış, ek raporda "Davalı tarafında kaçak kullanımı 09.09.2014 tarihinde tespit edilmiştir. Kaçak kullanım hesabı bu tarihten itibaren 1 yıl geriye doğru hesaplanır.Kaçak kullanıma esas tüketim için hesap ve tesbit edilen 31860,45 m3/yıl alınarak , kaçak doğal gaz kullanımı; Doğalgaz birim fiyatı, kaçak dönemine ait ve dosyada bulunan faturalardaki doğalgaz birim fiyatlarının ortalamasıdır.Toplam tutarın (KDV’li) 105.274,60 TL olarak hesaplandığı " yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir. Anılan bilirkişi raporunda ,konu ile ilgili mevzuat hükümleri yeterince değerlendirilmiş ve itirazlar mevzuat hükümleriyle bağlantılı olarak karşılanmıştır.Böylece ,mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı ve davalı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının ve davalının istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine, Davacıdan alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 269,85 TL harcın mahsubu ile bakiye 157,75 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davalıdan alınması gereken 3.663,11 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 915,76 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.747,35 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf masrafının istinaf edenler üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 06/02/2024