İstanbul BAM 3. HD 2023/2530 E. 2024/298 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/2530

KARAR NO: 2024/298

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 22/03/2023

NUMARASI: 2022/295 E - 2023/191 K

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit

KARAR TARİHİ: 01/02/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının ... Mah. ... Cad. No:... ... kat Bağcılar/İSTANBUL adresinde halı vb. ürünlerin imalatını yapmakta olduğunu, davalı şirketin ise müvekkilinin bulunduğu mahallin elektrik dağıtım şirketi olduğunu, müvekkilinin dağıtım şirketinin perakende satış şirketi olan ... Satış A.Ş'den ... sözleşme hesap numarası ile elektrik aboneliğinin mevcut olduğunu, bu aboneliğe ilişkin 06.04.2022 tarihli 25.468,50 TL tutarlı, 08.03.2022 tarihli 25.962,80 TL tutarlı, 06.12.2021 tarihli 10.565,80 TL tutarlı ve 04.11.2021 tarihli 10.032,40 TL tutarlı faturalar tanzim edildiği ve bu faturaların müvekkili tarafından ödendiğini, müvekkilinin normal kullanımına devam ederken davalı şirket tarafından; 29.03.2022 tarihli ... seri numaralı 109.998,27 TL tutarlı kaçak ticarethane açıklamalı ve 29.03.2022 tarihli ... seri numaralı 2264,60 TL tutarlı kaçak ticarethane açıklamalı faturalar tanzim edilerek müvekkiline tebliğ edildiğini, müvekkilinin iş yerinde ne kendi bilgisi dahilinde ne de bilgisi dışında herhangi bir kaçak elektrik kullanımının olmadığını, bu konuda davalı firma tarafından müvekkilinin bilgisi dahilinde kaçak kullanım tespit tutanağı düzenlenmediğini, fatura içeriği davalı firma tarafından tek taraflı ve hiçbir somut veriye dayanmadan ve hangi tarife üzerinden hesaplandığı da belirli olmayan şekilde tanzim edildiğini ve ödeme tarihi olarak da 08.04.2022 belirtildiğini, müvekkilinin davalı şirket ile görüştüğünde 08.04.2022 tarihinde ödeme olmaması durumunda elektriğinin kesileceği bildirilmiş olduğunu, müvekkilinin kaçak elektrik faturası tanzim edilen adreste imalat işi ile iştigal etmekte olduğunu, elektriğin kesilmesi durumunda telafisi imkansız zararlar oluşacak ve iş yerindeki üretim tamamen duracağı için işbu sebeple dava konusu 29.03.2022 tarihli 109.998,27 TL tutarlı kaçak ticarethane açıklamalı ve 29.03.2022 tarihli 2264,60 TL tutarlı kaçak ticarethane açıklamalı faturalar ile ilgili ödeme işlemlerinin dava sonuna kadar tedbiren durdurulmasını,ayrıca 29/03/2022 tarihli ... seri numaralı 109.998,27 TL tutarlı kaçak ticarethane açıklamalı fatura ve 29/03/2022 tarihli ... seri numaralı 2264,60 TL tutarlı kaçak ticarethane açıklamalı faturalar nedeniyle davacının dava değeri olarak 112.262,87 TL lık tutardan borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkuku mevzuata uygun olup kurum işlemlerinde herhangi bir hata bulunmadığını, şöyle ki, dava konusu adreste kurulu bulunan tüketim noktasına ait tesisat mahallinde müvekkil saha ekipleri tarafından yapılan kontrollerde ... numaralı sayacın T fazının giriş sigortasından ek alınarak harici hat vasıtasıyla kaçak elektrik enerjisi kullanıldığı tespit edildiğini, işbu tespit neticesinde 02.03.2022 tarihli ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı tanzim edildiğini, söz konusu tutanağa istinaden harici hatta bağlı cihazların kurulu gücüne göre tahakkuk hesaplaması yapılarak Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda, 08.04.2022 son ödeme tarihli, 20073 kWh karşılığı 109.998,27-TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası ve 08.04.2022 son ödeme tarihli, 1895 kWh karşılığı 2.264,60-TL tutarında kaçak ek tüketim faturası düzenlendiğini, müvekkili şirket tarafından yapılmış olan tespit ve tahakkukta herhangi bir hata bulunmamakta olup fatura hesaplaması, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri kapsamında yapılmış olup kaçak elektrik tarifesinden tahakkuk ettirildiğini, şirketin uygulanması zorunlu olan, onaylı ulusal tarife bileşenleri hakkında müvekkili kurumun herhangi bir tasarrufu söz konusu olmadığını, konu hakkında tasarruf sahibi olan Kurum EPDK olduğunu, kaçak tespiti için tespit anında mahalde fiili kullanıcının varlığı yeterli olacağını, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği m.42'de gösterilen haller içerisinde elektrik tüketimi yapan herkes, kaçak tespiti ve tahakkukunun muhatabı olabileceğini, tüm bu nedenlerle haksız ve mesnetsiz davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme, alınmış olan bilirkişi raporunun denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olduğunu, davalı tarafından tanzim edilen 29/03/2020 tarih ve ... seri nolu kaçak tüketime ilişkin bedeli itibar eden faturaya konu borçtan dolayı 81.357,29 TL'yi aşan miktar ile 29/03/2022 tarih ve ... seri nolu faturaya konu 2.264,60 TL'yi aşan borç miktarı bakımından borçlu olunmadığının belirlendiği gerekçesi ile; "Davanın KISMEN KABULÜ ile, 1-Davalı tarafından tanzim edilen 29/03/2020 tarih ve ... seri nolu kaçak tüketime ilişkin bedeli itibar eden faturaya konu borçtan dolayı 81.357,29 TL'yi aşan miktar ile 29/03/2022 tarih ve ... seri nolu faturaya konu 2.264,60 TL'yi aşan borç miktarı bakımından borçlu olunmadığının tespitine, 2-Fazlaya ilişkin kısmın reddine" karar vermiştir. Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde; dava açılmadan önce ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk yolu işletilmemiş olup işbu davanın öncelikle usulden reddi gerektiğini, davacının ticarethane vasıflı işletmesinde kullandığı kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olup davanın ticari dava olduğunu, ticari davalarda zorunlu arabuluculuk sürecinin işletilmemiş olması göz önünde bulundurulduğunda huzurdaki davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini,19.12.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun (“7155 sayılı Kanun”) ile Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklendiği,davacının dava dilekçesinde de belirttiği üzere kaçak elektrik kullanımının yapıldığı yer ticari bir işletme olup huzurdaki dava ticari dava niteliğinde olduğu, görevli mahkeme olarak ticaret mahkemesinin tercih edilmesinin de bu hususu desteklediği,ticari davalarda arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu, kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkuku mevzuata uygun olup kurum işlemlerinde herhangi bir hata bulunmadığını,davanın reddi gerektiğini,dava konusu adreste kurulu bulunan tüketim noktasına ait tesisat mahallinde müvekkili saha ekipleri tarafından yapılan kontrollerde ... numaralı sayacın T fazının giriş sigortasından ek alınarak harici hat vasıtasıyla kaçak elektrik enerjisi kullanıldığının tespit edildiğini, bu tespit neticesinde 02.03.2022 tarihli ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı tanzim edildiğini,bu tutanağa istinaden harici hatta bağlı cihazların kurulu gücüne göre tahakkuk hesaplaması yapılarak Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda, 08.04.2022 son ödeme tarihli, 20073 kWh karşılığı 109.998,27-TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası ve 08.04.2022 son ödeme tarihli, 1895 kWh karşılığı 2.264,60-TL tutarında kaçak ek tüketim faturası düzenlendiğini, fatura hesaplamasının , Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri kapsamında yapılmış olup kaçak elektrik tarifesinden tahakkuk ettirildiğini, uygulanması zorunlu olan, onaylı ulusal tarife bileşenleri hakkında müvekkili kurumun herhangi bir tasarrufu olmadığını, tasarruf sahibi olan kurumun EPDK olduğunu,davacı her ne kadar kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş ise de; dosyasına iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte, tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamadığını,davanın ispatlanamadığını belirterek davanın tümden reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava kaçak ve kaçak ek tahakkuku nedeniyle menfi tespit talebine ilişkindir. Alınan bilirkişi raporu kapsamında davacının söz konusu 2 adet kaçak tahakkuku nedeniyle davalıya 81.357,29 TL ile 2.264,60 TLlık tahakkuklar toplamı toplamı olan 83.621,89 TL borçlu olarak belirlenmiştir.Bu tutarı aşan kısımlar yönünden ise davacının davalıya borçlu olduğuna hükmedilmekle,davanın menfi tespite konu dava değerinin 112.262,87 TL olduğu,bu tutardan davacının toplam borçlu olduğu belirlenen 83.621,89 TL çıkartıldığında davacının davalıya 28.640,98 TL borçlu olduğuna hükmedilmiştir. Davacı dava açmadan önce arabulucuya başvurmamıştır. Davacının tacir olup olmadığı yada esnaf sınırının üzerinde gelir elde ettiği hususu araştırılmamış,mahkemenin görev hususu değerlendirilmeden Asliye Ticaret Mahkemesinde davanın esası hakkında karar verilmiştir. Davalı taraf ticari davalarda arabuluculuğa başvurulmadan dava açıldığı hususunda istinaf sebebini bildirmekle,öncelikle davada Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olup olmadığı araştırılmalıdır. TTK'nın 4. maddesinde ticari davalar tanımlanmıştır. Anılan maddenin 1.fıkrasında "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; bu Kanunda..."sayılan davaların ticari dava olduğu öngörülmüştür. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12.maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir. 26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6335 sayılı yasanın 2.maddesinde, "6102 sayılı Kanun'un 5.maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1.fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise davalar ve ticari nitelikteki "çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır." şekilde değiştirilmiştir. 6102 sayılı TTK 16/1. maddesinde: "Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar." ve TTK'nun 19. maddesinde "Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır" hükmü bulunmaktadır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır. TTK 4/2 maddesinde mutlak ticari davalar sayılmış olup, dava sayılan mutlak ticari davalar kapsamında değildir. Ancak, TTK 4/1 maddesine göre ticari dava sayılması için de, davanın her iki tarafın da tacir olması ve uyuşmazlığın iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olması gereklidir. Eğer taraflardan biri, tacir değil, esnaf niteliğinde ise davayı ticari dava olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda davaya konu yerin halı imalat iş yeri olması nedeniyle Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açıldığı, mahkeme tarafından tacir-esnaf araştırması yapılmadan davaya bakılarak sonuçlandığı görülmüştür. Görev hususu kamu düzenine ilişkin olduğundan Mahkeme resen görevli olup olmadığı hususunu incelemesi gerekmektedir. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş davaya konu halı imalat işyerinin esnaf işletmesinde kalıp kalmadığı, vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtları getirerek, hangi usule göre defter tutuğu araştırılarak, Bakanlar Kurulunca çıkartılan esnaf-tacir arası ayrıma dair kararnamedeki gelir sınırı dosyaya alıp, iş yerinin esnaf mı tacir mi olduğu kesin olarak belirlendikten sonra, esnaf sınırında kalması durumunda görevsizlik kararı verilmesi, tacir olması durumunda da arabuluculuk dava şartı hususunda da değerlendirme yapılarak yargılamaya devam edilerek bir hüküm kurulması gerektiğinden,davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1a-6.madde gereği kaldırılarak dosyanın geri mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.01/02/2024