İstanbul BAM 3. HD 2023/1477 E. 2024/194 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/1477

KARAR NO: 2024/194

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 17/10/2022

NUMARASI: 2022/167 E - 2022/861 K

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit

KARAR TARİHİ: 23/01/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili şirketin "... Mah. ... Sk. No:... Avcılar/İstanbul "adresinde hazır giyim ve konfeksiyon imalatı konusunda ticari faaliyette bulunduğunu ve davalı ... ile akdettiği 12.02.2016 tarihli, ... söz- leşme hesap ... tesisat nolu Doğal gaz Abonelik Sözleşmesi uyarınca doğalgaz abonesi olduğunu, müvekkili şirketin taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi uyarınca doğalgaz kullandığını ve adına tahakkuk ettirilen doğalgaz faturalarını düzenli olarak ödediğini, Davalı şirket tarafından kaçak doğalgaz kullanıldığı gerekçesi ile müvekkili adına 12.02.2022 tarih, ... sayılı 45.859,00 TL bedelli fatura tanzim ve tebliğ edilmiş ise de, müvekkili şirketin kaçak gaz kullanmadığını, davalı şirket tarafından bu yönde düzenlenmiş ve davacıya tebliğ edilmiş bir tutanak bulunmadığını, davacının iş yerinde tüketilen gaz miktarının tamamının sayaçtan geçerek okunduğunu, kaçak doğalgaz kullanımı ve kapasite aşımı olmadığını beyanla; Öncelikle dava konusu 12.02.2022 tarih, ... sayılı 45.859,00 TL bedelli faturanın icra takibine konu edilmemesi ve işbu fatura nedeniyle davacının doğalgazının kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini, yargılama sonunda söz konusu fatura nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ... Ticaret Ltd. Şti'nin ... numaralı tesisatın kayıtlı olduğu "... Mah. ... Sk. No:... Avcılar/İstanbul" adresinde ticari faaliyetini sürdürdüğünü ve ... hesap nolu 12.02.2016 tarihli sözleşme ile ticari abonelik başlattığını, onaylı proje kapasitesine istinaden davacıya G6 tip sayaç tahsis edildiğini ve resmi gaz açılış işlemlerinin yapıldığını, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin Sayaçların Kontrol Edilmesi'ne ilişkin 43. maddesinin; "Dağıtım şirketi, sayaçları gerekli gördüğü zamanda müşterinin nezaretinde olsun veya olmasın her zaman kontrol edebilir.Yapılan kontrolde, sayaçta arıza tespit edilirse, endeks değerini de içeren tutanak düzenlenerek çalışır durumda başka bir sayaç takılır." şeklinde hüküm içerdiğini, ... numarasına kayıtlı adreste 18.11.2021 tarihinde yapılan saha tespitinde, onaylı proje dışı cihazlar eklenmek suretiyle, bahse konu tesisata tesis edilmiş olan doğal gaz sayacında kapasite aşımı yapıldığı ve bu suretle kaçak doğal gaz kullanımı yapıldığının tespit edildiğini, bu sebeple davacı adına kaçak kullanım ceza bedeliyle birlikte 146.741,00 TL tutarında fatura tahakkuk edildiğini, Davacının müvekkili şirkete yapmış olduğu itiraz nedeniyle yapılan inceleme sonucu bahse konu fatura ve kıyas hesabı, ibraz edilen belgeler doğrultusunda faturanın revize olması koşu- luyla iptal edildiğini, mevzuat gereği geriye dönük 1 yıldan fazla kaçak kullanım işlemi uygulanma- dığından, 1 yıllık toplam kapasite aşımı kaçak kullanımının 5757,96 m3 olarak hesaplandığını ve % 200 kaçak kullanım cezası ile birlikte 12.02.2022 tarih ... no 45.859,00 TL tutarında yeni kaçak kullanım faturası tahakkuk edildiğini, dava konusu iş bu faturanın EPDK mevzuatı usulüne uygun olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce: "DAVANIN REDDİNE,2004 sayılı İİK'nin 72/4.maddesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden % 20 oranında hesaplanan 9.171,80 TL tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine," karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; 1-Davalı, müvekkili şirketin iç tesisatta onaysız proje dışı tadilat yaparak doğalgaz kullandığı iddiasıyla dava konusu faturayı düzenlemiş ise de, davacı şirketin kaçak doğalgaz kullanımı ve kapasite aşımının bulunmadığını, mahkeme tarafından atanan bilirkişinin yerinde inceleme yapmadığını, iş yerindeki üretimi ve tüketilen aylık doğal gaz miktarı dikkate alınmadan sayaca bağlı cihazların kapasitesi ve davalının beyanlarına göre, farazi hesaplama ve eksik inceleme ile hazırlandığını, müvekkilinin iş yerinde tüketilen doğalgazın tamamının sayaçtan geçtiğini, sayaçtan geçmeyen bir tüketimin bulunmadığını, 2-Davacının işyerinde usulsüz kullanım mı, yoksa kaçak kullanım mı olduğu hususunda bir değerlendirme yapılmadığını, 3-Ayrıca somut olayda tazminat koşulları oluşmadığı halde mahkemece müvekkili aleyhine % 20 oranında tazminata hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, İİK 72. Maddesine dayalı menfi tespit talebine ilişkin olup uyuşmazlık konusu borç kaçak doğalgaz kullanımı nedeniyle tahakkuk olunan faturadan kaynaklanmaktadır. 1-Dava konusuna ilişkin olarak Makine Mühendisi ...'tan alınan bilirkişi raporunda; "davalı kurum projesinde işlendiği anlaşılan cihazların dışında ilave cihazların iş yerinde bulunduğu, proje kapasitesi ile davalı kurum tarafından tespit edilen tüketim kapasitelerinin farklı olduğu, projedeki boru çapları ile tespit edilen boru çaplarının farklı olduğu, dolayısıyla G6 Tip 13 m3/h ölçüm yapma kapasitesine sahip sayaçtan saatte 21,90 m3/h doğal gaz alınarak sayacın fazladan yaptığı tüketimlerin toleranslar dışında kaldığı, tüm bu gerekçelerle sayaç gerçek tüketim değerinin bilinmesinin mümkün olmadığı, ilgili mevzuatta bahsedildiği üzere davacı tarafından davalı ida- reye proje tadilatı sunmaksızın tesisata müdahale ettiği anlaşıldığından davacının menfi tespit talebinde bulunamayacağı sonucuna varıldığı, davalı idarenin ise ilgili mevzuat kapsamında fazla tüketim debisi değeri üzerinden % 200 cezalı olarak davacıya 45.859,00 TL bedelle fatura tahakkuk edebileceği sonucuna ulaşıldığı" belirtilmiştir. Ancak kaçak doğal gaz kullanımının tespit edildiği 18.11.2021 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 03.11.2002 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava tarihinde yürürlükte olan Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin; "Kaçak Doğalgaz Kullanımı" kenar başlıklı 52. Maddesi; "Dağıtım ve ölçüm sistemine ya da tesisata her hangi bir şekilde müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi ,kaçak doğalgaz kul- lanımı olarak kabul edilir. Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak doğal gaz kullanıldığının tespit edilmesi halinde, dağıtım şirketi tarafından fotoğraf,video ve benzeri uygun kayıt araçlarıyla görüntü alınarak tutanak düzenlenir ve arşivlenir. Dağıtım şirketi tarafından kaçak kullanımın engellenmesi için gereken önlemler alınır. Kaçak doğal gaz kullanımının tespiti halinde, ölçüm ve kontrol sonuçlarına göre düzenlenen belgelere göre düzenlenen belgelere dayanılarak hesaplanmak suretiyle kullanım süresi ve bu süre içerisinde tüketilen doğal gaz miktarı dikkate alınarak dağıtım şirketi tarafından bu fiili işleyene veya yararlanana tahakkuk ettirilecek bedel içerisine, sebep olunan zarar ve ziyan hesaplama ile elde edilen doğal gaz miktarı karşılğı bedel ve hesaplanan bu miktarın 2 (iki) katı karşılığı kaçak kullanım bedeli yansıtılır. Kaçak kullanımın aynı tüketici tarafından tekrarı halinde her bir tekrarda kaçak kullanım bedeli katsayı bir öncekinin 2 (iki ) katı olarak uygulanır." ''Usulsüz Doğalgaz Kullanımı'' kenar başlıklı 53 . maddesi ise; Müşterinin; a) Dağıtım şirketinin yazılı onayı olmaksızın doğal gaz kullanması, b) Dağıtım şirketinin yazılı onayı olmaksızın başka bir bağımsız bölüme sayaç üzerinden doğal gaz bağlantısı yapması, c) Kendi adına sözleşme yapmadan daha önce aynı adresteki müşteri adına doğal gaz kullanması, d) İç tesisatta onaysız tadilat yaparak doğal gaz kullanması, hallerinde dağıtım şirketi tarafından usulsüz doğal gaz kullanım işlemi yapılır ve müşterinin doğal gazı kesilir. Ancak, birinci fıkranın (c) bendindeki hallerde, usulsüz doğal gaz kullanımı tespitinden önce dağıtım şirketine başvuruda bulunulmuş olması ve bunun belgelenmesi durumunda, usulsüz doğal gaz kullanımına ilişkin yaptırım hükümleri uygulanmaz. Usulsüz doğal gaz kullanımının tespiti halinde dağıtım şirketi tarafından tutanak düzenlenir ve gerekli müdahale yapılır. Doğal gazın kesilmesine neden olan usulsüzlüğün ortadan kalkması halinde, dağıtım şirketi tarafından bu Yönetmeliğin 45 inci maddesi hükümlerine göre işlem yapılır. Birinci fıkranın (d) bendindeki hallerde, onaysız yapılan tadilat neticesinde tesisata ilave cihaz eklenmesi ile kullanılan sayacın ölçüm aralığının dışında doğal gaz kullanılması durumunda durumun tüketiciye bildirilmesi kaydıyla, yapılan tadilat tarihinden itibaren tüm tüketim faturaları kullanılan tüm yakıcı cihazların toplam kapasitesi esas alınarak bulunan yeni değer ile eski proje değeri arasındaki değişikliğe göre tahakkuk ettirilir. Tadilat tarihinin üzerinden altı aydan çok süre geçmesi halinde son altı aylık süre üzerinden işlem yapılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Dava konusu mahalle ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan 12/12/2016 tarihli Doğal Gaz Abonelik Sözleşmesinin Genel Hükümler C bölümünde "Kaçak ve Usulsüz Kullanıma İlişkin İşlemler" başlığı altındaki 2.4 maddesinde de yukarıda bahsedilen yönetmeliğin 53. Maddesine paralel olarak iç tesisata onaysız tadilat yapılarak doğal gaz kullanılması "usulsüz doğal gaz kullanımı" olarak tanımlanmıştır. 2-Kötü niyet tazminatı ile ilgili olarak; İcra ve İflas Kanunu’nun72.maddesi gereğince alacaklının kötü niyet tazminatına mahkûm edilebilmesi için takibin haksız ve kötü niyetle yapılmış olması ve bu durumun borçlu tarafından ispatlanması gerekmektedir. Öğretide ve Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu hâlde, icra takibine girişen alacaklının kötüniyetli olduğu kabul edilmektedir. Anılan yasa hükmünde düzenlenen ve ‘kötü niyet tazminatı’ olarak adlandırılan taz- minat, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde takibe girişmekte kötü niyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsa- mından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir. Alacağının varlığına maddi hukuk kuralları çerçevesinde inanarak icra takibine girişen, ancak bunu usul hukuku kurallarına uygun şekilde kanıtlayamayan bir alacaklı, İİK’nın 72. maddesi anlamında ‘haksız’ ise de, ‘kötü niyetli’ olarak kabul edilmesine ve dolayısıyla, bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesini açıkça şart koşan söz konusu hüküm çerçevesinde tazminatla sorumlu tutulmasına hukuken olanak yoktur. Başka bir ifadeyle; İİK’nın 72. maddesi hükmüne göre, menfi davasının (borçlu) lehine sonuçlanması üzerine, alacak likit olsun veya olmasın, böyle bir alacağa dayalı takibin haksız ve kötü niyetli olması hâlinde,talep varsa, borçlu lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gereklidir. Burada takibin haksız olması tek başına yetmemekte, ayrıca kötü niyetli olması da gerekmekte olup, ispat yükü; takibin kötü niyetli olduğunu iddia eden davalı (borçlu)’nun üzerindedir. ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/(19911-2837 E, 2021/1271 K. sayılı 19/10/2021 tarihli ilamı) Buna göre kacak/usulsüz kullanıma ilişkin tutanak ve tahakkukların,varsa dayanak resim,video vs kayıtların davalı tarafça dosyaya ibrazından sonra, olay tarihinde yürürlükte bulunan yönetmeliğin 53. Md gereğince davacının sorumlu olduğu usulsüz kullanım bedelinin tespiti yönünden önceki bilirkişiden ek rapor alınması, ayrıca davalının takipte kötü niyetli olup olmadığı da değer- lendirilerek hasıl olacak sonuç dairesinde karar verilmesi gerekirken dava konusu kullanım şeklinin yönetmeliğin 52. Maddesinde tanımlanan kaçak kullanım olarak vasıflandırılması ve bu doğrultuda yapılan hesaplamaya göre yazılı şekilde karar tesisi isabetsiz olmuştur. Açıklanan nedenlerle davacının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dava dosyasının mahkemesine gönderilmesi gerektiği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 23/01/2024