İstanbul BAM 3. HD 2024/549 E. 2024/1752 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2024/549

KARAR NO: 2024/1752

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 24/10/2023

NUMARASI: 2022/166 E - 2023/790 K

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali

KARAR TARİHİ: 13/06/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin müvekkili ile çeşitli tarihlerde “... Mobil Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik sözleşmesi ve Kurumsal Kontratlı Modem Kampanya Taahhütnamesi" imzalandığını, sözleşme gereğince davalı tarafın aktif olarak telefonları kullandığını, davalı tarafın üzerine tanımlanan telefon hatlarına ait kullanım ücretlerini ödemediğinden aleyhine Merkezi Takip Sistemi ... sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalı-borçlunun borca ve tüm ferilerine itiraz ettiğini ve takibi durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, haksız itiraz nedeniyle davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; davacı arasında akdedilen 13.12.2019 tarihli Faturalı Dijital Mesajlaşma Taahhütnamesi ile dava dışı ... San.Tic Ltd Şti., "..." ismiyle ...'in toplu mesajlaşma hizmetlerinde servis aldığı iş ortağı firma olarak yer aldığını, dava dışı firmanın resmi olarak davacının toplu SMS çözüm ortağı olması sebebiyle davanın işbu firmaya ihbar edilmesi gerektiğini, müvekkilinin, dava dışı "..." firmasının müvekkili şirketin "SMS Çözüm Ortağı" olması sebebiyle ... Mesajlaşma Servisleri Taahhüdünü imzaladığını ve taahhüt tarihi olan 13.12.2019 tarihinden itibaren on iki ay geçerli olmak üzere toplam 15.000.000 adet toplu mesaj göndermeyi taahhüt ettiğini, müvekkili ile davacı arasında akdedilen "Faturalı Dijital Mesajlaşma Servisleri Taahhütnamesi", "Aktivasyon ve Alfanumerik Başlık Talep Formu" ile "... mesajlaşma Servisleri Taahhüdü" 13.12.2019 tarihinde akdedildiğini ve akabinde tüm dünyayı kasıp kavuran COVİD 19 salgını 11.03.2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandeminin ilan edildiğini ve Sağlık Bakanlığı tarafından da gerekli önlemler alındığını, meydana gelen durumun, huzurdaki uyuşmazlık nezdinde "mücbir sebep" hali teşkil ettiğini, objektif ifa imkânsızlığı yaratan bu durumun, müvekkili tarafından öngörülebilir olmamakla birlikte huzurdaki uyuşmazlık nezdinde müvekkilinin kendi borcun ifasının imkânsız hale gelmesinde de herhangi bir kusuru bulunmadığını, taraflar arasından akdedilen sözleşmelerin 11.03.2020 tarihinden itibaren müvekkili bakımından söz konusu sözleşmesel ilişki, objektif ifa imkânsızlığı sebebiyle kendiliğinden sona erdiğini, bu nedenlerle öncelikle huzurdaki davanın HMK nın 61.maddesi uyarınca dava dışı ... San.Tic Ltd Şti. 'ne ihbar edilmesine, mücbir sebep koşullarına riayet edilmeksizin Tbk 136.maddesinde yer alan objektif ifa imkansızlığına aykırı ikame edilen işbu haksız davanın reddine, davacının somut uyuşmazlık nezdinde objektif ifa imkansızlığını bilmesine rağmen salt haksız ve kötü niyetli takipte bulunması sebebiyle %20'den aşağı olmayacak miktarda kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, karar verilmesini talep etmiştir. İhbar olunan ... Şti.'ye dava dilekçesi ve ihbar dilekçesi ekli davetiyenin tebliğ edildiği görülmüştür. Mahkeme, taraflar arasında 24.06.2011 tarihinde “... Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi, 08.01.2014 tarihinde Kurumsal Kontratlı Modem Kampanya Taahhütnamesi ve 13.12.2019 tarihinde Toplu Mesajlaşma hizmetine yönelik Faturalı Dijital Mesajlaşma Servisleri Taahhütnamesi imzalandığı ve sözleşmelerin geçerliliği konusunda taraflar arasında herhangi bir ihtilafın bulunmadığı, uyuşmazlığın takibe ve davaya konu toplu sms gönderimine ilişkin sözleşmenin 9.3.maddesinde yer alan mücbir sebep halinin gerçekleşip gerçekleşmediği, sözleşmenin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, davacının takip dosyası kapsamında davalıdan alacaklı olup olmadığı hususunda toplandığı, denetime elverişli şekilde düzenlendiği anlaşıldığından 04/05/2023 tarihli bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli bulunduğu, raporda yapılan tespitlere göre, eldeki davada Covid-19 Pandemisi'nin tarafların kontrolü dışında gerçekleştiği ve sözleşmenin kurulduğu esnada öngörülmesinin mümkün olmadığı, bununla birlikte taraflar arasında akdedilen sözleşme ile yalnızca toplu sms gönderimi hususunda anlaşmaya varılmadığı, 3 adet mobil hat, ... internet cihazı hizmeti de sunulduğu, bu yönüyle mücbir sebep gerekçesiyle tüm sözleşmelerin bir bütün halinde sona erdirilmesinin mümkün olmadığı, yalnızca yararlanılamayan ve dünya genelinde yaşanan kapanmalar sebebiyle yararlanılması da mümkün olmayan toplu SMS ile reklam hizmetlerinden doğan sözleşmelerin feshinin mümkün olduğu, diğer taraftan pandemi koşullarında da olsa, hizmetin ve kullanımın devam ettiği 3 mobil hat ve ... İnternet paketi yönünden sözleşmenin feshinin haklı bir sebebe dayanmadığı anlaşıldığından davacının takibe konu faturalar ve miktar açısından dava açmakta haksız olduğu, davalının kötü niyet tazminat talebinin yasal şartlar oluşmadığı gerekçesi ile; "1-Davanın reddine, 2-Davalının kötü niyet tazminat talebinin yasal şartlar oluşmadığından reddine" karar vermiştir. Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde; dava konusu borcun cevap dilekçesinde ikrar edildiğini,taraflar arasında ... Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi ve Kurumsal Kontratlı Modem Kampanya Taahhütnamesi imzalanmış olup davalıya bu sözleşmeler kapsamında hatlar kullandırılarak kampanyalardan yararlanılmasının sağlandığını, mahkemece hernekadar TBK 136.madde uyarınca ifa imkansızlığından kaynaklı sözleşmenin haklı sebeple feshedildiğine karar verilmişse de ifa imkansızlığı koşullarının oluşmadığını,"MADDE 136- Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür."hükmü bulunduğunu,ifa imkansızlığının doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmakla birlikte objektif ifa imkansızlığı edimin gerek borçlu gerekse borçlu dışında dahi bir kimse tarafından gerçekleştirilmesinin hukuken veya madden mümkün olmaması olarak tanımlandığını,taraflar arasındaki sözleşmede müvekkili kurumun borcu davalı tarafa hizmet sunmak, davalı tarafın borcu ise bu hizmetin karşılığı olan paranın ödenmesi olduğunu, para borcu çeşit borç olduğundan dolayı para borcunun ifasının imkansızlaştığından bahsedilmesinin mümkün olmadığını,davalı savunmasının geçerliliği bulunmadığını,"Öncelikle para borçlarında imkansızlık hiçbir zaman söz konusu olmayacaktır. Para borçlarının ifası her zaman mümkün sayılmaktadır. Borçlunun her zaman gerekli parayı elde etme olasılığının bulunduğu varsayılmaktadır." (Gündoğdu, Fatih, Borca Aykırılık Hallerinden Kusurlu İmkansızlık ve Hukuki Sonuçları, Doktora Tezi, 2011, s. 214, https://acikerisim.iku.edu.tr/handle/11413/470) açıklamaları gereği ,para borcu çeşit borcu olarak hiçbir şart altında ifa imkansızlığı iddiasına konu edilemeyeceğinden yerel mahkeme tarafından verilen karara karşı itirazlarını bildirdiklerini,ifa imkansızlığının dava aşamasında belirtilmesinin kötüniyetin kanıtı olduğunu,davalı tarafın imzalanan sözleşme ve taahhütname hükümleri gereğince hizmet almaya devam etmiş, sözleşmenin feshedildiğini dahi bildirmemiş ancak sunulan hizmet karşılığında talep edilen bedellerin ödemesini gerçekleştirmediğini,davalı tarafın hizmet almaya devam edip işbu hizmetin karşılığı talep edildiğinde sözleşmenin feshedildiğini iddia etmesinin hukuka ve kanuna aykırı olduğu gibi davalının kötü niyetinin de göstergesi olduğunu, kanuna aykırı olarak davanın reddine dair verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, ödenmeyen toplu SMS ücretinin tahsiline yönelik yapılan takibe karşı itirazın iptali talebine ilişkindir. Merkez Takip Sisteminin ... Esas sayılı icra dosyasında, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 56.613,84-TL asıl alacak, 9.379,65-TL işlemiş yıllık faiz, 1.634,12-TL işlemiş faizin KDV'si, 635,49-TL işlemiş faizin ÖİV'si olmak üzere toplam 68.263,10-TL nın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır. Taraflar arasında 12/12/2019 tarihli toplu mesajlaşma hizmetine yönelik faturalı dijital mesajlaşma servisleri taahhütnamesi imzalandığı,bu taahhütname ekinde de ... numaralı telefondan toplu mesaj hizmeti sunulacağının belirlendiği,12 aylık taahhütte 15.000 mesaj gönderileceğinin taahhüt edildiği anlaşılmıştır. Sözleşme hukukunda sözleşmenin kurulması sonrasında şartlarda meydana gelen olağanüstü değişikliklere bağlı olarak sözleşme koşullarında meydana gelen dengenin yeniden sağlanması için beklenmeyen hal şartının kabul edildiği,aşırı ifa güçlüğüne bağlı uyarlama Türk Borçlar Kanununun 138. maddesinde ''Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.'' şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Dünyada ilk kez 2019 yılı aralık ayında Çin'in Wuhan şehrinden çıkan , hızlıca tüm dünyaya yayılan ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11 Mart 2020 tarihi itibariyle "pandemi" (bölgeler ve gruplar üstü coğrafi salgın) olarak ilan edilen,Türkiye'de ise 2020 yılının mart ayının 2. yarısından itibaren görülen Covid-19 virüsünün yayılmasının önlenmesi, öldürücülüğünün azaltılması amaçlı olarak TBMM tarafından bir kısım yasal düzenlemeler yapıldığı gibi Cumhurbaşkanlığı kararları ve İçişleri bakanlığının genelgeleri ile umuma açık istirahat yerleri ile eğlence mekanları kısmen veya tamamen kapatılmış sokağa çıkma yasağı konulduğu bilinmektedir.Salgın hastalığa bağlı idari yasak ve tedbirlerin zaman içinde hafifletilse de 01.07.2021 tarihine kadar devam ettiği anlaşılmıştır. Davalı taahhüdünün 12/12/2019 başlangıç tarihli toplu mesajlaşma hizmetine yönelik faturalı dijital mesajlaşma servisleri taahhütnamesine dayandığı ve imzalandığı,bu taahhütname gereği ... numaralı telefondan toplu mesaj hizmeti olarak 12 aylık taahhüt süresince 15.000 mesaj gönderileceğinin taahhüt edildiği anlaşılmış olmakla, 2019 yılı aralık ayında Çin'de başlayan salgının DSÖ tarafından 11 Mart 2020 tarihi itibarıyla pandemi ilanı ile birlikte hız kazandığı, Türkiye'de ise 2020 yılı mart ayının 2.haftasından itibaren hızla görülmeye başlandığı ve 01/07/2021 tarihine kadar yasakların genelde devam ettiği,davalının dava konusu edilen taahhüt süreci içinde sözleşmeyi fesh etmediği,taahhüdün bu zaman zarfında yürürlükte olduğu belirlenmiştir. Alınan bilirkişi heyet raporunda, davacının takip konusu alacağının 56.613,84 TL asıl alacak, 1.563,47 TL işlemiş faiz, 281,42 TL faiz KDV'si olmak üzere 58.458,73 TL olduğu hesaplanmıştır. Bilirkişi heyet raporunda yapılan hesaplama taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bulunmuştur. Ayrıca alacak likit ve belirlenebilir olduğundan icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu görülmüştür. Bu nedenle davanın kısmen kabulü yerine reddine karar verilmesi usul ve hukuka uygun bulunmamıştır. Bu itibarla davacının istinaf başvurusunun kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi gereği kaldırılarak aşağıdaki şekilde yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi gereği kaldırılarak yeniden esas hakkında; 1-Davacının davasının kısmen kabulü ile,Merkezi takip sistemi 2021.530026 sayılı takipte davalının takibe itirazının 56.613,84 TL asıl alacak, 1.563,47 TL işlemiş faiz, 281,42 TL faiz KDV'si olmak üzere 58.458,73 TL yönünden iptaline, takibin takip talebindeki şartlarla devamına, 2-Asıl alacağın %20 si icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazla talebin reddine, 3-Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 3.993,32 TL nisbi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin alınan 1.165,77 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.827,55‬ TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, (Harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeden kesinleşen dosyalarda (İlk Derece Mahkemesince daha önce yazılmadığı anlaşılmakla) İlk Derece Mahkemesince ilgili Vergi Dairesine yazılmasına,) 4-Davacıdan peşin alınan 1.165,77 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu 4.619,75 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 3.956,35 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalının yargılama sırasında yapmış olduğu yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca 17.900,00 TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8- Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen tutar yönünden karar tarihindeki AAÜT uyarınca 9.804,37 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısımlarının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine,Davacının istinaf aşamasında yapmış olduğu 254,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 13/06/2024