İstanbul BAM 3. HD 2023/3797 E. 2024/1717 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/3797

KARAR NO: 2024/1717

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

NUMARASI: 2021/10 Esas - 2022/821 Karar

TARİHİ: 14/12/2022

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)

KARAR TARİHİ: 11/06/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Davalı tarafından müvekkiline ait ticarethanede "sözleşmesiz enerji kullanıldığı" iddiasıyla 24.11.2020 tarihli ... ve 30.11.2020 tarihli ... fatura numaralı kaçak tespit tutanağı düzenlendiğini ve müvekkiline toplam 241.509,73TL borç tahakkuk ettirildiğini, söz konusu kaçak tutanaklarının usulsüz düzenlendiğini, davalı kurum tarafından 09.11.2020 tarihinde müvekkili adına “... seri numaralı saya- cın gerilim devresi arızalı sayaç kayıt yapmadığı" gerekçesi ile kaçak tespit tutanağı hazırlandığını ve söz konusu sayacın davalı kurum tarafından sökülüp el konulduğunu, hazırlanan ... seri no.lu kaçak tespit tutanağında endeks bilgilerinde toplam tüketimin 40829kWh olarak belirtil- diğini, son- rasında davalı kurum tarafından hazırlanan 24.11.2020 tarihli faturada 25.02.2020 -27.10.2020 tarihleri arasında 116424kWh enerji tüketimi gerekçesi ile 232.568,37 TL tutarında fatura düzenlen- diğini, 30.11.2020 tarihli faturada aynı gerekçe gösterilerek 8.941,36 TL tutarında bir kaçak elektrik faturası daha tahakkuk ettirildiğini, müvekkilinin işyerinde kaporta ve boyama işlemi yapıl- dığını, beden gücünü dayalı bu işlemlerin elektrik enerjisi gerektiren işlemler olmadığını, söz konusu fatura bedellerinin iş yeri faaliyetine göre çok yüksek olduğunu, fatura tarihlerinin covid-19 salgını süresine denk geldiğini, sık sık sokağa çıkma kısıtlamaları ve pandeminin ekonomik etkileri göz önüne alındığında iş yerinin faaliyetlerinin büyük oranda durduğunu, dolayısıyla faturalarda belirtilen tüketim- lerin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ayrıca 23.06.2020 tarihinde müvekkiline ait iş yerinde sel meydana geldiğini ve dava konusu sayacın da içinde bulunduğu bir çok işyeri malzemesinin hasar gördüğünü, müvekkili sayacının da selin etkisi ile 23.06.2020 tarihinden itibaren durduğunu, sel tarihi ile kaçak tespit tutanağının düzenlendiği tarih aralığında sayacın çalışmadığı ve endekste herhangi bir artışın olmadığı göz önüne alındığında 25.02.2020 ile 23.06.2020 tarihleri arasında (40829-21319) 19510kWh elektrik harcandığının anlaşıldığını, sel tarihinden sonra da müvekkili iş yeri faaliyetinin belli bir süre durduğunu, 09.11.2020 tarihinde düzenlenen kaçak tespit tutanağına istinaden hazırlanan faturada 25.02.2020 ile 27.10.2020 tarihleri arasında tüketilen enerji miktarının 116 bin 424kwh olarak belirtildiğini, 23.06.2020 tarihindeki selden sonra 27.10.2020 tarihine kadar (...-...) 75 bin 595kWh harcandığının davalı kurumca iddia edildiğini, aynı sayaç numarasına 25.02.2020 tarihinde düzenlenen kaçak tespit tutanağından selin meydana geldiği 23.06.2020 tarihine kadar geçen 120 günlük sürede 19510kWh harcama yapan sayacın selin meydana geldiği tarihten itibaren 27.10.2020 tarihine kadar ki 127 günlük sürede 75595kWh enerji harca- masının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ayrıca işyeri elektrik projesindeki güç değerlerinin çok düşük olduğunu 24 saat üzerinden 30 gün boyunca çalışsa dahi aylık yakacağı miktarın 1500kWh olmadığını, kaçak tutanaklarının usulsüz olarak düzenlendiğini beyanla; müvekkilinin kaçak elektrik kullanımı sebebiyle tahakkuk ettirilen şimdilik 241.509,73 TL ve ferileri nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Müvekkili şirket kayıtlarında yapılan incelemeler neticesinde, 27.10.2020 tarihinde dava konusu ticarethanede yapılan kontrollerde ... seri numaralı ... marka sayacın kayıt yapmadığının tespit edildiğini, sayacın sökülerek laboratuvara sevk edildiğini, sayacın yapılan muayenesi sonucunda sayacın gerilim (besleme) devresinin arızalı olduğu ve sayacın kayıt yapmadığının tespit edildiğini, laboratuvar tespitine istinaden tüketici adına 09.11.2020 tarihli ... seri numaralı kaçak/usulsüz elektrik kullanımı tespit tutanağı tanzim edildiğini, zabıt ile 27.10.2020-25.02.2020 tarihleri arasında 245 gün üzerinden sayaç değişim tari- hinde tespit edilen 82,5kW güç üzerinden 116.424kWh kaçak tüketim bedeli hesap edilerek tahakkuk ettirildiğini, 23.11.2020 tarihinde mahalde yapılan kontrolde ... seri numaralı VIK marka kayıtsız sayaç ile elektrik kullanımı tespit edilerek tüketici adına ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edildiğini, zabıt ile mevzuata aykırı olarak sayaçtan geçen 6.103 kWh enerji tüketimi tahakkuk ettirildiğini, tespit ve tahakkukun mevzuata uygun olduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre perakende sözleşmesi olmadan elektrik enerjisi tüketiminin ve yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek mevzuata aykırı şekilde kullanılan elektrik şeklinin mevzuat hükümleri gereği kaçak elektrik tarifesinden tahakkuklandırıldığını, sunulan bilgi ve belgeler içerisinde müvekkili şirket tarafından tespit edilen kaçak elektrik kullanımının aksini kanıtlar bir delil bulunmadığını, kabul etmemekle birlikte davacı tarafça sayacın 23.06.2020 tarihinde arızalandığı ve tüketim kaydetmediği iddia edildiğini, müvekkili şirketin kaçak elektrik kullanımını tespit ettiği tarihin bu tarihten 4 ay sonra olduğunu, ayrıca davacının dört ay boyunca bu durumu mü- vekkili şirkete bildirmediğini ve bedelini ödemeksizin elektrik tüketimini sürdürmeyi tercih ettiğini, bu durumda dahi davacının kaçak elektrik kullanımı gerçekleştirdiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce: 241.509,73 TL üzerinden açılmış olan davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, 1-23/11/2020 tarihli ... seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden davacı adına düzenlenen 10/12/2020 son ödeme tarihli 8.941,36 TL tutarlı elektrik faturası yönünden davanın reddine, 2-09/11/2020 tarihli H/361310 seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden davacı adına düzenlenen 04/12/2020 son ödeme tarihli 232.558,37 TL tutarlı elektrik faturası yönün- den davacının davalıya 202.050,34 TL borçlu olması nedeni ile 30.508,03 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; dava dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmiş, ayrıca iş yerine ait elektrik projesinde görüldüğü üzere tesisatta 5 adet 30 watt'lık lamba ve 6 adet 300 watt'lık piriz bulunduğunu, söz konusu lamba gücü ve piriz gücü dikkate alındığında iş yerinin elektrik ekipmanları 24 saat üzerinden 30 gün boyunca çalışsa dahi aylık yakacağı miktarın 1500 kwh olmaya- cağını, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda da bilirkişi tarafından 27.10.2020 tarihli ... seri nolu sayaç değiştirme tutanağının varlığının kabul edildiğini, fakat davalının 27.10.2020 tarihinde yerinde ve zamanında değil, 09.11.2020 tarihinde kaçak/usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlemesinin usulsüz olduğunun değerlendirilmediğini, iş yerinde elektrik ile çalışan aletlerin sayısı ve niteliği, buna göre harcanan enerji miktarının tespiti yönünden keşif talep ettiklerini, ancak mah- kemece keşfin davanın esasına etkili olmayacağı gerekçesi ile reddedildiğini, eksik inceleme ile hatalı karar verildiğini beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; dosyaya ibraz olunan bilirkişi raporunda bilirkişinin 9.11.2020 tarihli ... seri no.lu kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden kaçak tüketim mikta- rını hesaplarken (bağlantı gücü x ortalama günlük çalışma saati süresi) 49,3 x 9,6 x 245 =115953,6 kwh sonucuna ulaştığını, ancak zabıt ile tespit edilen R - S - T akım değerleri 75 + 75 + 75 = 225 amper olup buna göre bağlantı gücünün 225 amper x 0,22 = 49,5 kw olarak hesaplandığını, bu bağ- lamda bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada bağlantı gücünün 49,3 değil, 49,5 olarak kabul edilme- sinin gerektiğini, 49,5 amper üzerinden hesaplama yapıldığında kaçak elektrik tüketim mikta- rının 116,424 kwh olarak tespit edileceğini ve müvekkili şirketin yaptığı tespit ve tahakkukta bir hata olmadığının ortaya çıkacağını, ayrıca mükerrer kaçak kullanım nedeniyle ceza kat sayısının 2 kat olarak esas alınmasının gerektiğini, raporda kat sayının bir olarak alındığını, ayrıca birim fiyatların hatalı olduğunu, davacı vekilince belirtilmiş tarihlerin pandemi sürecine ait sokağa çıkma yasakları ile ilgili genelgelerde belirtilmiş tarihler olduğunun kabulü halinde 220 gün üzerinden kaçak tüketim bedelinin hesabı yapıldığını, ancak her ne kadar ilgili tarihlerde Esenyurt Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğü görevlileri tarafından davacıya ait iş yerinde bulunan eşyaların zarar görüldüğü tespit edilerek, tespite istinaden tutanak düzenlenmişse de davacıya ait dükkanın kapalı olduğuna, iş yerinin faaliyetinin devam etmediğine dair somut belge tespit edilemediğini, bu itibarla davacının faaliyetine devam edemediğine dair kabulün hatalı olduğunu, davacı tarafından somut bir delil sunulmamış iken davacı taraf tanıklarının beyanları üzerinden takdiri indirime gidilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, menfi tespit talebine ilişkindir. Dava konusu borç 23.11.2020 tarihli ... seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağına dayalı 10.12.2020 son ödeme tarihli 8.941,36 TL tutarlı fatura ve 09.11.2020 tarihli H/361310 seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağına dayalı 04.12.2020 son ödeme tarihli 232.558,37 TL tutarlı elektrik faturasından kaynaklanmaktadır. Tutanak tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan 30.05.2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" nde; Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikilianlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle,eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansısahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabuledilir. Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçakelektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (2) 42 ncimaddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır; a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır. b) (Değişik:RG-20/2/2021-31401) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’ da yer alan bilgilerin tamamını içeren sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir ve bu tutanağın bir örneği kullanım yerine bırakılır. İletişim bilgilerinin bulunması halinde tüketiciler kısa mesajla bilgilendirilir. Ayrıca yedinci fıkra kapsamında sayaçlar seri numaraları görülecek şekilde fotoğraflanır. c) İncelemesonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir. ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (4) (Değişik:RG-8/4/2022-31803) Dağıtım lisansısahibi tüzel kişi 42 ncimaddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri kapsamındaki tüm tespitler için, (a) ve (ç) bentleri kapsamında ise tüketimin doğru tespit edilmesinin engellendiğinin tespiti halinde kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir. (5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. (6) (Mülga:RG-20/2/2021-31401) (7) (Değişik:RG-20/2/2021-31401)Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır. Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisimiktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten öncekiaynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabuledilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketicigruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçiril- meksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisisadece bu hat üzerindekicihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42 ncimaddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır. Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre: MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalan- dırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresiesas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendiçerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42 ncimaddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındakisüredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisiçerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketicigrubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakendesatış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabuledilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır. Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46 – (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. (3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar, ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Mahkemece Elektrik Mühendisi ... tarafından düzenlenen ve hükme esas alınan 30.09.2022 tarihli bilirkişi raporunda; 23.11.2020 tarihli ... seri nolu Kaçak Elektrik Kullanım Tespit Tutanağına istinaden yapılan değerlendirmede; Davacı tarafından ilgili tesisat üzerinden ikili anlaşma olmadan ve kullanılan tesisata bağlı kayıtsız ... seri nolu sayaç üzerinden elektrik kullanımının ilgili yönetmelik kapsamında kaçak elektrik kullanımı (42/la-lc mad.) olduğu kabul edilmiştir. Yönetmeliğin 28.maddesi 1. fıkrası a bendinde öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine işlem yapılması gerektiği belirtilmiştir. Tespit esnasında tesisata bağlı sayacın arızalı olduğuna veya hatalı ölçüm yaptığına ilişkin herhangi bir tespitin bulunmadığı, tespit tutanağında bu yönde herhangi bir bilgi bulunmadığı, yetkili dağıtım şirketi tarafından da sayacın doğru ölçüm yaptığının kabul edildiği hususları dikkate alındığında sayaç üzerindeki tüketim kayıtları doğru olarak kabul edilebileceği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla kaçak tüketim bedeli hesabında ilgili yönetmelik maddesi uyarınca tespit esnasında belirlenen sayaç üzerinde kayıtlı tüketim miktarı (6103kWh) hesaplamaya dahil edilmesi gerektiği görüşüne varılmıştır. Sayın Davacı vekili tarafından pandemi süresince davacıya ait işyerinin bazı günlerde kapalı olduğu belirtilmiş ise de ilgili tutanakta sayaç üzerindeki tüketim miktarı, yani davacı tarafından kullanılmış olan ve sayaç üzerinde kayıt edilmiş elektrik tüketim endeksleri dikkate alınarak hesaplama yapıldığından, bu durumun yapılan kaçak tüketim miktarı hesabını etkilemeyeceği görüşüne varılmıştır. 9.11.2020 tarihli ... seri no.lu Kaçak Elektrik Kullanım Tespit Tutanağına istinaden yapılan değerlendirmede; Davacı tarafından ilgili tesisat üzerinden ikili anlaşma olmadan ve kullanılan tesisata bağlı kayıtsız ... seri nolu sayaç üzerinden elektrik kullanımının ilgili yönetmelik kapsamında kaçak elektrik kullanımı (42/la-lc mad.) olduğu kabul edilmiştir. Yönetmeliğin 28.maddesi 1. fıkrası a bendinde öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine işlem yapılması gerektiği belirtilmiştir. Ancak Tespit esnasında tesisata bağlı sayacın arızalı olduğu tespit edilmiş olup, sayacın laboratuvara gönderildiği ve sayacın muayenesi sonucunda sayacın arızalı olduğu ve kayıt yapmadığı tespit edilmiştir. Tüketimi doğru olarak kaydetmiş sayaç değeri bulunmadığından, kaçak tüketim miktarı tespit esnasında belirlenen kurulu güç üzerinden belirlenmesi gerekmektedir. Tespit esnasında devreden çekilen akım değerlerinin R:7SA, S:7SA, T:7SA olduğu belir- lenmiştir. Buradan Bağlantı Gücü-AkımXGerilimX 1,73(3 faz)-75X380X 1,73-49,3kWh olarak belirlenerek kaçak tüketim bedeli hesaplanmıştır. Tespit esnasında devreden çekilen akım değerlerinin tespiti davalı görevlileri tarafından belirlenmiş olduğu, tesisata ilişkin tespit esnasında belirlenmiş kurulu güç bilgisi olmadığı hususları dikkate alındığında, tespit tutanağı içerisindeki bilgiler kapsamında davaya konu iş yerinin bağlantı gücünün belirlenmesinde hata olmadığı değerlendirilmiştir. Ancak, Sayın Mahkemenizin takdirinde olmak üzere; Sayın Davacı vekili tarafından belirtilmiş tarihlerin, İstanbul Valiliği tarafından yayımlanan pandemi sürecine ait sokağa çıkma yasakları ile ilgili genelgelerde belirtilmiş tarihler olduğunun kabul edilmesi durumunda, 29.06.2020 tarihinde saat 15.30 civarında T.C. Esenyurt Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğü görevlileri tarafından Davacıya ait iş yerinde bulunan 1 adet ... Forklift, 1 adet Kompresör ve 1 adet ofis masa ve 4 sandalyenin da yağmurdan dolayı zarar gördüğü tespit edilerek, tespite istinaden tutanak düzen- lenmiştir. Ancak sonrasında dükkanın kapalı olduğuna ve işyerinin faaliyetine devam edemediğini gösteren somut belge tespit edilememiş olduğundan olay gününde iş yerinin faaliyetine devam edemediğinin kabul edilmesi durumunda, tespit edilen 25 gün, ilgili tutanağa istinaden belirlenen kaçak kullanım süresinden tenzil edilerek kaçak tüketim bedeli tekrardan hesaplanmalıdır. 9.11.2020 tarihli ... seri no.lu Kaçak Elektrik Kullanım Tespit Tutanağına istinaden; Abone Grubu = Ticarethane-Abonesiz /kayıtsız sayaç Ortalama Günlük Çalışma Saati= 9,6 saat (tic 8 saat % 20 artış) Kaçak Kullanım Süresi = 27.10.2020(sayaç değişim tarihi)-25.02.2020(mükerrer tutanak)= 245 gün Kaçak kullanım süresi=Pandemi süresince tespit edilen işyerinin kapalı olduğu gün sayısı 245-25=220 gün üzerinden kaçak tüketim bedeli hesaplanacaktır. Kaçak Tüketim Miktarı = Bağlantı GücüXOrtalama Günlük Çalışma SaatiX Kullanım Süresi = 49,3X9,6X220-104.121kWh Enerji Bedeli =Tüketim Miktarı X Birim Fiyat(Enerji XDağıtım birim fiy.) Ceza Enerji Bedeli= (Tüketim Miktarı X 1 (mükerrer kaçak mevcut)) X Birim Fiyat kaçak Tahakkuk Toplamı Bedeli= ((Enerji Aktif Birim fiyat +Dağıtım Birim fiyat) XTüketim Miktarı ( Enerji Aktif Bedeli X (BTV + % 5 TRT + % 2 payı + Enerji fonu + % 1 Ceza Bedeli)+(Tüm Bedel X %18) şeklinde hesaplanmalıdır. Davalı şirket tarafından Davacı adına 04.12.2020 son ödeme tarihli 232.558,37TL tutarlı elektrik faturası düzenlendiği ancak, ... seri nolu tespit tutanağına istinaden, ilgili Yönetmelik uyarınca, emsal Yargıtay kararları doğrultusunda ve tespit tutanağı döneminde EPDK Elektrik tarife tablosunda belirlenen ticarethane birim fiyatlar dikkate alınarak hesaplanan Kaçak Tüketim bedelinin 225.250,74TL olduğu ve ... seri no.lu tutanağa istinaden davacının 225.250,74 TL' lik tüketim bedelinden sorumlu olduğu, Ancak, takdiri Sayın Mahkemede olmak üzere, Sayın Davacı vekili tarafından belirtilmiş tarihlerin, İstanbul Valiliği tarafından yayımlanan pandemi sürecine ait sokağa çıkma yasakları ile ilgili genelgelerde belirtilmiş tarihler olduğunun ve davacının aşırı yağıştan dolayı 29.06.2020 tarihinde işletmesinin I(bir) gün faaliyetine devam edemediği kabul edilmesi durumunda, (tespit edilen 245 gün kaçak kullanım süresinden - tutanak döneminde tespit edilen pandemi süresince ve yağış nedeniyle işletmenin kapalı olduğu 25 gün tenzil edildiğinde) ... seri no.lu tespit tutanağına istinaden, İlgili Yönetmelik uyarınca, emsal Yargıtay kararları doğrultusunda ve tespit tutanağı döneminde EPDK Elektrik tarife tablosunda belirlenen ticarethane birim fiyatlar dikkate alınarak hesaplanan Kaçak Tüketim bedelinin 202.050,04 TL olduğu, Davacının ticarethanesindeki kaçak/usulsüz elektrik kullanımına ilişkin olarak davalı şirkete (8.941,36 TL + 225.250,74 TL) toplam 234.192,10 TL borçlu olduğu, Ancak, tutanak döneminde, pandemi süresince ve yağış günü davacı işyerinin kapalı olduğunun kabul edilesi durumunda davacının ticarethanesindeki kaçak/usulsüz elektrik kullanımına ilişkin olarak davalı şirkete (8.941,36 TL +202.050,04 TL) toplam 210.991,40 TL borçlu olacağı, görüş ve kanaatine varılmıştır.Mahkemece 8.941,36 TL'lik fatura yönünden davanın reddine karar verilmiş, 234.192,10 TL 'lik fatura yönünden ise işletmenin yağış ve pandemi nedeniyle kapalı olduğu süreler dikkate alınarak 202.050,04 TL, toplam borcun (8.941,36 TL +202.050,04 TL) 210.991,40 TL borçlu olacağınını kabulü ile hüküm kurulmuştur.1- Davacı söz konusu faturalar ile Ticari Kayıplar Müdürlüğü'ne sunduğu dilekçesinde elektrik bağlantısı için müracaatta bulunduğunu, kurum yetkililerin tarifi doğrultusunda sayacı bağla- yıp elektrik kullanımına başladığını, sayacın kayıt altına alınması için defalarca müracaatının bulundu- ğunu ancak bir türlü mühürleme yapılmadığını beyan etmektedir. (Dosyada abonelik sözleşmesi/bilgileri bulunmamaktadır. Ancak mevcut bilgi ve bel- gelerde her iki tutanak tarihinde davacının abonelik kaydının bulunmadığı ve tesisatta kuruma kayıtlı olmayan zati sayaç ile elektrik kullandığı belirtilmektedir. Davacının da abone olduğu yönünde itirazı yoktur. ) Bilirkişi raporunda 23.11.2020 tarihli ... tarihli tutanak yönünden yapılan hesaplamada sayacın tüketimi doğru kaydetmediğine dair bilgi ve belge bulunmadığından bahisle endeks bilgilerini dikkate alınarak hesaplama yapılmış ise de, kuruma kayıtlı olmayan (zati) sayacın yasal şekilde tesis edilmiş ve tüketimi doğru şekilde kaydetmiş sayaç olmadığı açıktır. Dolayısıyla hesaplamada bu sayaç değerlerinin hesaplamada esas alınması yasal olarak mümkün değildir. Diğer yandan davacının 23.11.2020 tarihli kaçak tutanağından önce 25.02.2020 tarihinde ... nolu tutanak ile tespit edilmiş mükerrer kaçak durumu mevcut iken kat sayının 2 yerine 1 olarak alınması doğru değildir. Dosyada mübrez bilirkişi raporu içerdiği gerekçe ve hesaplama yöntemi itibariyle yönetmeliğe ve dosya içeriğine uygun değildir. Hal böyle olunca mahkemece, öncelikle abonelik bilgilerinin celbi, sonrasında dava- cının dava konusu faturalar nedeniyle borçlu olduğu ve olmadığı miktarların tespiti yönünden (tek veya üçlü bilirkişi kurulundan) itirazları ve çelişkileri giderici hükme ve yargısal denetime elverişli ek rapor alınması, hasıl olacak sonuç dairesinde karar tesisi gerekirken hükme elverişli olmayan rapor ve eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının ve davalının istinaf başvurusunun ayrı ayrı kabulü ile, İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/12/2022 tarih ve 2021/10 Esas 2022/821 Karar sayılı ilamının, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 11/06/2024