İstanbul BAM 3. HD 2023/2509 E. 2024/1577 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/2509

KARAR NO: 2024/1577

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 06/06/2023

NUMARASI: 2022/265 E - 2023/479 K

DAVANIN KONUSU: İstirdat

KARAR TARİHİ: 30/05/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, ticarethane grubu sözleşmeli abonesi olarak, ... tesisat/hizmet no'lu kullanım yerinde elektrik enerjisi kullanmakta iken, İstanbul Avrupa yakası bölgesinde tek lisanslı elektrik dağıtım şirketi olan davalı tarafından, belirtilen kullanım yerine ilişkin olarak yapılan kontrolde trafodan gelen 2 değer kablodan birinin sayacı beslediğini, diğerinin ise harici hat olarak kullanıldığının tespit edildiği iddiasını içeren 15.01.2021 tarih ve ... numaralı kaçak/usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiğini, davalı tarafından, anılan kaçak elektrik kullanım tespit tutanağına dayanılarak düzenlenen 22.01.2021 tanzim tarihli, 01.02.2021 son ödeme tarihli, ... no'lu ve 145.296,60-TL bedelli kaçak elektrik kullanım faturası ve aynı tanzim ve son ödeme tarihli, ... no'lu ve 93.205,20-TL bedelli kaçak elektrik ek tüketim faturası ile müvekkil adına toplam 238.501,80-TL kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini, davacı müvekkilinin, elektrik enerjisinin kesilmesi baskısı altında istenilen kaçak elektrik tüketim bedelini faiziyle birlikte tamamen ödemek zorunda kaldığını, kaçak elektrik kullanım tespit tutanağına dayanılarak düzenlenen davaya konu faturalarla tahakkuk ile tahsil edilen kaçak elektrik tüketim bedelinin, EPTHY'nin kaçak elektrik tüketiminin tespitine, kaçak elektrik tüketim bedelinin hesaplanmasında ve faturalandırılmasında esas alınacak tüketim miktarını ve süreyi belirleyen m.42 ilâ m.49 hükümleri hilafına haksız ve hukuka aykırı olarak fazla belirlendiğini, davanın açılmasından önce uyuşmazlığın çözümü için İstanbul Arabuluculuk Bürosuna 25.03.2022 tarihinde başvuru yapılmış ise de; arabuluculuk faaliyeti sonucunda taraflar arasında uzlaşma sağlanamayarak anlaşamamaya dair 08.04.2022 tarihli, ... büro ve ... arabuluculuk numaralı e-imzalı son tutanak düzenlendiğini ve böylelikle, TTK.m.S/A hükmüne göre kanuni dava şartı yerine getirildiğini, ancak anlaşamama ile sonuçlandığını, bu nedenlerle davacı müvekkilin davaya konu istirdat alacağı miktarı bilirkişi marifetiyle tam ve kesin olarak tespit edildiğinde, talep miktarı HMK. M. 107/2 hükmü uyarınca arttırılmak kaydıyla 500,00 TL nin, ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan istirdaden tahsili ile davacı müvekkile verilmesine karar verilmesini talep etmiş, bilahare ıslah dilekçesiyle davaya konu faturalardan kaynaklanan istirdat alacağı olarak 159.813,14 TL'nin ödeme tarihlerinden (37.653,14-TL için 08.02.2021 tarihinden, 122.160,00-TL için 24.02.2021 tarihinden) itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının davasını belirsiz alacak davası olarak açmasında hukuki yararı bulunmadığını, davanın görevsiz mahkemede açılmış olduğunu, görev hususunun re'sen dikkate alınarak görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, 15.01.2021 tarihinde kaçak kontrol ekiplerince yapılan kontrolde "... nolu tüketim noktasında 15.01.2021 tarihinde ekiplerimiz tarafından yapılan kontrolde mevcut sayaç haricinde enerji tüketildiği" tespit edilerek tüketiciye kaçak kullanım karşılığı ... seri numaralı zabıt tanzim edildiğini, söz konusu tutanağa istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda, 01.02.2021 son ödeme tarihli 93.205,20-TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası ve 01.02.2021 son ödeme tarihli 145.296,60-TL tutarında kaçak ek tüketim faturası düzenlendiğini, Fatura hesaplaması, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri kapsamında yapılmış olduğunu, kaçak elektrik tarifesinden tahakkuk ettirilmiş olup tespit ve tahakkukta herhangi bir hata bulunmadığını, şirketçe uygulanması zorunlu olan, onaylı ulusal tarife bileşenleri hakkında müvekkil Kurumun herhangi bir tasarrufu söz konusu olmadığını, konu hakkında tasarruf sahibi olan kurum'un EPDK olduğunu, davacı vekilinin her ne kadar kaçak elektrik tüketim bedelinin hesaplanmasında ve faturalandırılmasında esas alınacak tüketim miktarı ve süreyi belirleyen m.42 ila m.49 hükümleri hilafına haksız ve hukuka aykırı olarak fazla belirlendiğini beyan etmişse de iş bu iddiaları mesnetsiz olduğunu, Müvekkil şirket tarafından davacı yana tahakkuk edilen kaçak kullanım fatura bedellerine ilişkin hesaplama, tahakkuk tarihinde yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ve mevzuata uygun olduğunu, dosya kapsamındaki tutanak ve fatura bilgilerinde herhangi bir hata bulunmamakla birlikte tahakkuk edilen kaçak kullanım fatura bedelleri hukuka uygun olduğunu, davacı yanca her ne kadar mezkur faturaların EPTHY hükümlerine göre haksız ve hukuka aykırı olarak rızası dışında fazla tahsil edildiğini iddia etmişse de iş bu beyanlar açıkça hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacı vekili tarafından kaçak elektrik tüketim bedelinin fazla tahsil edildiğinin beyan edilmiş olduğunu, ilgili mahalde kaçak elektrik kullanıldığının ikrar edildiğini, davacı tarafın istirdat davası ile ödediği bedellerin iadesini talep etmiş ise de bu taleplerinin kabulünün mümkün olmadığını, davacının ödemelerini yaparken ihtirazi kayıt öne sürmeden ödediğini, serbest irade ile ve ihtirazi kayıt konulmadan ödenen bedelin geri istenemeyeceğini, davacı her ne kadar kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş ise de; dosyasına iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte, tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamadığını, davacı tarafından eğer ki kaçak tespit tutanağında tespiti yapılan maddi olgunun aksi ve bu nedenle kaçak kullanım bedelinden sorumlu olunmadığı iddia ediliyorsa buna dair somut argümanlarını sunarak davasını ispatlaması gerekirken dosya kapsamına böylesine somut bir delilin sunulamamış olması nedeniyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, celp edilip irdelenen belgeler ve alınan bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde, davalı tarafça tanzim olunan kaçak elektrik tutanaklarından, perakende satış sözleşmesi varken ayrı bir hat çekmek suretiyle elektrik enerjisi kullanımının kaçak elektrik kullanımının tespit edildiği, Yargıtay içtihatlarında istikrarlı olarak belirtildiği üzere aksi kanıtlanmadıkça resim ve geçeri belgelerden olan 15.01.2021 tarihli kaçak elektrik kullanımı tespit tutanağına göre de sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek elektrik kullanıldığı, bunun da Yönetmelik hükümlerine göre kaçak elektrik kullanımı olduğu ve davacının adına abonelik sözleşmesi tesis edilmiş tesisattaki kaçak elektrik kullanımından sorumlu olduğu, kaçak elektrik tüketiminin 30.05.2018 tarihli “Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" hükümlerine göre belirlenmesi gerektiği, Yönetmeliğin 42.1.(b) bendine uygun olan kaçak elektrik tüketimi şeklinde, öncelikle direkt bağlı hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplama yapılacağının hüküm altına alındığı, 17.10.2020 tarihli tutanakta direkt bağlı hat üzerinden beslenen cihazlara ve güçlerine ilişkin herhangi bir kayıt düşülmediği, yalnızca devreden çekilen akımın 178.-A olduğu bilgisi bulunduğu, bu durumda, kaçak elektrik tüketim miktarı hesabında Yönetmeliğin amir hükmü gereğince direkt bağlı hat üzerindeki cihazların kurulu güçlerinin kullanılması gerektiği, bu sebeple devreden tespit anında çekildiği belirtilerek kayıt altına alınan 178.-A akım değeri kullanılarak kaçak elektrik tüketimi miktarının hesaplanabileceği, yine Yönetmelik hükümlerine göre, tüketim miktarı hesabında kullanım süresinin esas alınacağı ve bu sürenin 180 günü geçemeyeceğinin kayıt altına alındığı, tespit yapılan yerin her ne kadar bilirkişi tarafından iki vardiya çalışılan bir ticarethane olduğu anlaşıldığı için günlük 14 saat çalışma süresinin esas alınması gerektiği belirtilmiş ise de, davacı tarafça itiraz edildiği üzere bu yönde dosyada bir delil bulunmadığı gibi "ticarethane" grubu aboneliğin söz konusu olduğu, anılan yönetmeliğin 45/3-Ç maddesi gereğince 8 saat çalışma süresinin esas alınması gerektiği, buna göre ek raporda belirtildiği üzere kaçak tüketim miktarının 39,05198 * 180 * 8= 56.234,84.-kWh saat olduğu, bu miktar üzerinden ek raporda yapılan hesaplamada fatura bedelinin 82.083,18 TL olması gerektiği, ek tüketim tahakkuku yönünden ise, Yönetmeliğin 45/1-ç maddesinde tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılacağının belirtildiği, bilirkişi kök raporunda ek tüketim tahakkuku yapılabilmesi için kaçak elektrik kullanımı başlangıç tarihine ilişkin bulgulara ulaşılması gerektiği, bunun için de KW-TL tüketim ekstresine bakılması gerektiğinin belirtildiği, davalı tarafça kök rapora itirazdan sonra KW tüketim ekstresi sunulduğu, bilirkişi ek raporunda KW tüketim ekstresine bakıldığında, 2020/05 ayında artış gösteren tüketim miktarının sonradan bariz şekilde düştüğü, tespit yapılan 15.01.2021 tarihinden sonra ise yine bariz şekilde arttığının görüldüğü belirtilerek ek tüketim tahakkukuna ilişkin koşulların oluştuğunun belirtildiği, buna göre mahkememizce kabul edilen 8 saatlik çalışma süresi açısından ek tüketim bedelinin 53.109,58 TL olarak hesap edildiği, yapılan hesaplamanın yönetmelik hükümlerine uygun olarak hesaplandığı anlaşılmakla hükme esas alınabileceği kanaatine varıldığı, her ne kadar davacı tarafça ek tüketime ilişkin olarak itiraz edilmiş ise de, bilirkişi ek raporunda tüketim miktarına ilişkin olarak sunulan tabloda 2019 -2020 yılı döneminde iki aylık periyotlarda yapılan ölçümlerde 10.000 KW civarında tüketim olduğu, 2019/12 ile 2020/6 dönemindeki 6 aylık periyotta da aylık ortalama 10.000 Kw civarında tüketim olduğu, kaçak tüketime ilişkin tespitlerden sonra ise iki aylık periyotlarda yapılan ölçümlerde 40.000 Kw tüketim olduğunun tespit edildiği, her ne kadar davacı tarafça pandemi dönemi gerekçe gösterilerek düşük tüketim yapıldığı belirtilmiş ise de, 2019 yılında da düşük tüketim yapıldığı nazara alındığında bu yöndeki iddiasına itibar edilmemiş olup, davacının her ikisi de 01.02.2021 son ödeme tarihli olan faturalardan 145.296,20.-TL tutarındaki fatura için 145.296,20.-TL- 82.083,18.-TL= 63.213,02.-TL tutarı iade talep edebileceği, 93.205,2.-TL tutarındaki ek tüketim faturası için 93.205,20.-TL- 53.109,58= 40.095,62.-TL tutarı iade talep edebileceği, iade talep edebileceği miktarların toplamının 103.308,64 TL olduğu, her ne kadar davalı tarafça davacının yapmış olduğu ödemeyi ihtirazi kayıt olmaksızın yapıldığından istenemeyeceği savunulmuş ise de, tahakkuk yapılması gereken tarihteki mevzuat hükümlerine uymayan bir ödeme yapılmış olması halinde, ödeme sırasında ihtirazi kayıt ileri sürmese dahi ödeyen taraf zamanaşımı süresi içinde bu bedelin istirdadını talep edebileceğinden (Bkz. Yargıtay 3. H.D.'nin 2019/997 Esas ve 2019/9207 Karar sayılı ilamı) davalının bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiş, yine her ne kadar davacı tarafça ödeme tarihinden itibaren faiz işletilmesi talep edilmiş ise de arabuluculuk başvuru tarihinden evvel davalı tarafın temerrüde düşürüldüğüne dair delil ibraz edilmediğinden, yukarıda izah edilen gerekçeler ile davanın kısmen kabulüne, 103.308,64 TL'nin 25/03/2022 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir." gerekçeleriyle Davanın kısmen kabulüne, 103.308,64 TL'nin 25/03/2022 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir. Karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; davalı şirketin tek taraflı olarak düzenlediği, müvekkilinin imzasını içermeyen kaçak elektrik tespit tutanağının aksi kanıtlanıncaya dek geçerli belgelerden olmadığını, adi senet vasfı da bulunmadığını, ispat yükünün davalı üzerinde olduğunu, hükme esas alınan 20.03.2023 tarihli bilirkişi ek raporunda ek tüketim faturası yönünden yapılan tespitlerin “KW tüketim ekstresi” üzerinden yapıldığını, tüketim ekstresinin süresinde sunulmadığını, 2019/12 dönem ve 2020/5. dönem faturalarına ilişkin tüketimlerin, diğer fatura dönemlerinde olduğu gibi aylık olarak değil birden çok ayı (dönemi) kapsayacak şekilde toptan olarak okunmasından kaynaklandığını, bilirkişi değerlendirmelerinin hatalı olduğunu, faizin başlangıç tarihinin ödeme tarihi olması gerektiğini, müvekkili tarafından yatırılan toplam 2.801,38-TL peşin harcın davalıdan tahsiline yönelik hüküm kurulmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekil istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; müvekkili şirket tarafından ilgili mevzuat gereğince davacı tarafın harici hat vasıtasıyla kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini ve davacı hakkında mevzuata uygun biçimde gerekli işlemler yapılarak, kullanılan kaçak elektriğin bedeli tahakkuk ettirildiğini, hükme esas alınan 20.03.2023 tarihli ek raporunda tespit edildiği üzere; davaya konu tüketimler kaçak elektrik enerjisi tüketimi niteliğinde olduğunu, Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre davacı müvekkili kurumca düzenlenmiş olan kaçak tutanakları aksi ispat edilmediği sürece yasal delil niteliği taşıdığını, davacı tarafça kaçak kullanımın aksini gösterecek somut bir bilgi veya belge dosya sunulamadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, günlük çalışma süresinin 8 saat olarak kabulü halinde kaçak elektrik tüketim bedeline ilişkin yapılan hesaplama mevzuat ve EPDK'nın ilgili yazısına tamamen aykırı olduğunu, davacının ihtirazi kayıt koymaksızın ödemiş olduğu bedellerin iadesini talep hakkı bulunmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Dava, kaçak elektrik tahakkukuna dayalı menfi tespit ve istirdat talebine ilişkindir.15.01.2021 tarihli tutanak ile “İlgili mahalde yapılan kontrolde trafodan gelen 2 depar kablodan birisinin sayacı beslediği, diğerinin ise harici hat olarak kullanıldığınını " tespit edildiği, tutanak nedeniyle 22.01.2021 düzenleme tarihli, 01.02.2021 son ödeme tarihli toplam 145,296,60.TL fatura ile hesaplanan 98.683.-kW'h ek tüketim miktarı için, tüketimin yapıldığı varsayılan dönem ağırlıklı birim fiyat ortalaması ile yine 22.01.2021 düzenleme tarihli, 01.02.2021 son ödeme tarihli toplam 93.205,20.TL fatura tahakkuk ettirildiği görülmektedir.Mahkemece tarafların delilleri toplanarak bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.Bilirkişi kök raporunda; "Yargıtay kararları uyarınca aksi kanıtlanmadıkça resmi ve geçerli belgelerden olan 15.01.2021 tarihli tutanağa göre, direkt bağlı hat üzerinden kaçak elektrik kullanımı yapıldığı, davacının bu kullanımdan ve karşılığı olarak tahakkuk edecek fatura bedelinden sorumlu ve ödemekle yükümlü olduğu açıkça anlaşılmakla birlikte davacının her ikisi de 01.02.2021 son ödeme tarihli olan faturalardan 145.296,20.-TL tutarındaki faturanın 142.609,77.-TL' lik kısmından sorumlu olduğu ve 145.296,20.-TL- 142.609,77.-TL= 2.686,43.-TL tutarı iade talep edebileceği, ek tüketim tahakkuku yapılabilmesi için yeterli bilgi ve belge olmadığı için 93.205,20.-TL tutarındaki faturadan ise sorumlu tutulamayacağı ve toplamda 93.205,20 * 2.686,43=95.891,63.-TL iade alabileceği" mütalaa edilmiştir. Bilirkişi ek raporunda ise, davalı tarafından yeni sunulan KW tüketim ekstresine göre kaçak elektrik kullanımının 2020/05 ayı civarlarında başlamış olabileceğinin anlaşılması sebebiyle, ek tüketim tahakkuku da yapılabileceğini, yapılan hesaplamalar sonucunda, günlük çalışma saatlerinin 14 saat olarak esas alınması halinde, kaçak elektrik tüketim bedeli 143.645,57.-TL, ek tüketim bedeli 92.941,76.-TL, Günlük çalışma saatlerinin 8 saat olarak esas alınması halinde ise kaçak elektrik tüketim bedeli 82.083,18.-TL, ek tüketim bedeli 53.109,58.-TL olarak hesaplandığını " mütala etmiştir.Davalı cevap dilekçesinde, kaçak elektrik kullanımı tespit ve tahakkuk dosyası ile celbi istenerek şirket kayıtlarına da delil olarak dayanmış olduğundan davacının ek tüketim ekstresini süresinde sunulmadığını yönelik itirazları yerinde değildir.Davaya konu tutanağın, bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu tartışmasız olan davalı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenmiş olduğu gözetildiğinde, 6100 sayılı Kanun'un 204. maddesinin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 21.10.2021 tarihli ve 2021/4894 E., 2021/10580 K. sayılı kararı da aynı yöndedir.) Maddi fiilin ispatı bakımından; mahkemece dinlenen tutanak tanıklarının beyanları ile davalı tarafça sunulan video kaydı ile kaçak kullanımın ispatlandığı anlaşılmakla, tesisatta direkt bağlantı yapılarak ve sayaç üzerinde tüketimin eksik kaydedilmesine sebep olacak şekilde sayaca müdahale edildiği, davacının kendi sorumluluğu altındaki tesisatta bu şekilde müdahale sebebiyle davacının kaçak elektrik kullanımından sorumlu olduğu anlaşılmakla, davacı tarafın bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Konuyla ilgili mevzuat hükümlerinin incelenmesiyle 30/05/2018 tarihli RG'de yayınlanan EPTHY'nin 42. maddesinin, ''(1)Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan arı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç)Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiştir.Hükme esas alınan bilirkişi raporunun yukarıda açıklanan yönetmelik hükümlerine uygun ve denetlenebilir olduğu, tüketim ekstresi ile tespit sonrası tüketimin artmasının tutanak içeriğini doğruladığı, davalının kaçak kullanım yaptığının ispatlanmış olduğu, tüketim ekstresinin ise dönemler halinde bilirkişi raporuyla değerlendirilmiş olduğu, davalının ödeme ile birlikte temerrüde düşürülmediği anlaşılmakla, davacı tarafın bu yönlere ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Davalının istinaf itirazları yönünden ise, davaya konu kaçak tespit tutanağı içeriğinde davacının vardiyalı olarak çalıştığına yönelik tespitlerin bulunmamaktadır.Davalı alacaklının vardiyalı çalışma konusunda ispatla yükümlü olduğu, somut olayda davacının vardiyalı çalıştığının yönetmelik hükümlerine göre tutanakta belirtilmediği gibi davalı delileri arasında da bu hususta delil bildirilmediği anlaşılmakla mahkemece rapor esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmuştur. Yargılama gideri yönünden ise, davacı tarafça yatırılan harcın yargılama gideri arasında hesaplanarak davalıdan tahsiline karar verilmediği anlaşılmakla davacının bu yöndeki istinaf itirazı yerindedir.Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf talebinin HMK'nın 353/1b.1 maddesi gereğince reddine, davacının istinaf talebinin yargılama gideri yönünden kabulüyle HMK'nın 353/1-b.2 maddesi yargılama giderlerinin yeniden hesaplanması suretiyle karar kaldırılarak yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,2-Davacının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında; -Davanın kısmen kabulüne, 103.308,64 TL'nin 25/03/2022 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,3-Alınması gereken 7.057,01 TL nisbi karar ve ilam harcından peşin alınan 2.801,38‬ TL nin mahsubu ile bakiye 4.255,63‬ TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeden kesinleşen dosyalarda (İlk Derece Mahkemesince daha önce yazılmadığı anlaşılmakla) İlk Derece Mahkemesince ilgili Vergi Dairesine Yazılmasına,4-Davacının yatırdığı 2.801,38 TL harcın davalıdan alınıp davacıya verilmesine,5- Davacının yaptığı 1.902,50 TL yargılama giderinin davanın kabul ret oranında hesaplanarak 1.236,62 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalının yaptığı 122,50 TL yargılama giderinin davanın kabul ret oranında hesaplanarak 42,87 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,7-Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca 17.900,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,8-Davalı vekille temsil edildiğinden İlk Derece Mahkemesi tarafından takdir edilen 9.200,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,9-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmı karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine,Davalıdan alınması gereken 7.057,01 TL karar ve ilam harcından yatırılan 1.764,25 TL'nin mahsubu ile kalan 5.292,76 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,Davalının istinaf aşamasında yapmış olduğu yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.30/05/2024