İstanbul BAM 3. HD 2023/2492 E. 2024/1547 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/2492

KARAR NO: 2024/1547

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 24/12/2021

NUMARASI: 2018/106 E - 2021/872 K

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali

KARAR TARİHİ: 28/05/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... nolu tesisatın abonesi davalı şirket tarafından 12.05.2008 vadeli 4.775,80 TL tutarlı, 07.07.2008 vadeli 812,91 TL tutarlı, 16.02.2009 vadeli 9100,34 TL tutarlı elektrik faturalarının ödenmediği gerekçesiyle 14.689,05 TL asıl alacak , 18.371,53 TL gecikmiş gün faizi, 3.306,88 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 36.367,46 TL icra takibi başlatıldığı, takibe davalı şirket vekili tarafından 06.6.2016 tarihinde itiraz edilmidiğini,itirazın haksız olduğunu beyanla, icra takibine yapılan itirazın iptaline ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde ; davalı şirketin 13.12. 2012 tarihinde kurulduğunu, 2008 yılında oluşan borçtan sorumlu olmasının mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemekle beraber alacağın zaman aşımına uğradığını, müvekkilinin inşaat firması olduğunu ve inşaat anlaşmasında abonelikleri üzerine aldığını inşaat bitimde de site yönetimine devrettiğini, borcun oluştuğu ... nolu tesisatın İstanbul-Sarıyer-Rumeli Feneri köyünde bulunan ... ortak alanlar ve sosyal tesislere ait olduğunu, sorumlusunun ilgili site yönetimi olduğunu, müvekkili hakkında davacı ...'ın Şişli ...İcra Müdürlüğü ..., Şişli ...İcra Müdürlüğü ..., Şişli ...İcra Md.lüğünün ..., ...,... Şişli ...İcra Md.lüğünün 2008/1412 esas dosyalarıyla takip yapıldığını, bu takiplerin davaya konu icra takibiyle aynı dönemi kapsadığını, ancak itiraz üzerine bu takiplerin takipsiz bırakıldığını, aradan 10 yıl geçtikten sonra yeniden işleme koyduğunu, davacının alacağında haklı olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini ve davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda ; " davacının ödenmeyen elektrik faturalarına ilişkin davalı hakkında icra takibi yaptığı, takibe itiraz edilmesi üzerine eldeki davanın açıldığı, davacının alacağının hesaplanması için elektrik mühendisi bilirkişiden rapor alındığı, 10.12.2020 tarihli bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli görüldüğü ve hükme esas alındığı, icra takibine üç faturanın konu edildiği, bu faturalardan 2 tanesinin normal elektrik tüketim faturası 1 tanesinin ise kaçak tüketim faturası olduğu, davacının faturalar ödenmemesine rağmen elektriği kesmesi gerekirken kesmemesi nedeniyle müterafik kusurlu olduğu ve bu kusur nedeniyle gecikme zammından en fazla yasal faiz kadar indirim yapılması gerektiği gözetildiğinde, ödenmeyen 2 adet normal elektrik tüketim faturasının toplamının 5.588,71 TL olduğu, gecikme zammından müterafik kusur indirimi yapıldıktan sonra bilirkişi tarafından hesaplanan faizin 4.116,25 TL olduğu, asıl alacak ve faiz toplamının 9.704,96 TL olduğu gözetilerek bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, 9.100,34 TL kaçak tüketim faturası için kaçak tutanağının verilen kesin süreye rağmen dosyaya sunulmadığı, kaçak elektrik tutanağı düzenlenmemişse kaçak elektrik bedelinin istenemeyeceği gözetilerek bu faturaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, alacağın likit olmadığı gözetilerek davacının icra inkar tazminatı talebinin, davacının kötü niyeti ispat edilemediğinden davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş olduğu " gerekçesiyle; Davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile, takibin 5.588,71 TL.asıl alacak, 4.116,25 TL.işlemiş faiz olmak üzere toplam 9.704,96 TL.üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, Davacının icra inkar tazminatı talebi ile, davalının kötü niyet tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine, " şeklinde hüküm kurulmuştur. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir. 1- Davacı vekilinin istinaf talebi 04/07/2023 tarihli EK KARAR ile kararı istinaf etmemiş sayılmasına karar verilmiş olup,ek karar istinaf edilmemiştir. 2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; kararın yeterli gerekçe içermediği,savunmalarının dikkate alınmadığı, hatalı bilgi ve tespitler içeren bilirkişi raporlarını hükme esas aldığı, rapora itirazlarının karşılanmadığı, somut olay bazında bir değerlendirme yapmadığı, ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararına dayanak olarak aldığı, bilirkişi heyet kök ve ek raporu, eksik incelemeye dayalı olarak, baştan sona hatalı tespit ve değerlendirmeler içerdiği, 2012'de tescil edilmiş olan ...'nin 2008 ve 2009 yılında doğmuş olduğu iddia edilen borçların alacaklısı olduğunu iddia edemeyeceği çok açıkken, İlk Derece Mahkemesinin hükme esas aldığı bilirkişi kök ve ek raporunda bu hususun hiç dikkate alınmadığı ,oysa ... isimli şirketin 2012 yılında kurulduğu, bu tarihten önce doğan bir borcun alacaklısı olamayacağı, bunun yanında, davaya konu olan abonelik, sitenin müteahhidi olan müvekkili şirket ... İnşaat tarafından ... Site Yönetimi'ne devredilmdiğini, Sitenin müteahhitliğini yapan müvekkili şirketin, elektrik abonelik sözleşmesinden doğan tüm borçlarını ifa etmeden abonelik sözleşmesini devredemeyeceğine göre, davacının müvekkili şirketi borçlu göstermeye çalıştığı, davacı ...'nin Yasal Takip Direktörlüğü tarafından gönderilen 09.12.2019 tarihli ve E.7059 sayılı yazıda yer alan, "... Anonim Şirketi adına davaya konu adreste abonelik kaydının bulunduğu, 31.12.2007 tarihinde aboneliğin başladığı, 19.01.2010 tarihinde ise aboneliğin sonlandırıldığı tespit edilmiştir." ifadesiyle de kanıtlandığı, 2010 yılında, müvekkili şirketin muaccel olan tüm borçlarını ifa ederek abonelik sözleşmesini devrettiği, üstelik, dosyaya mübrez faturaların 2008 ve 2009 yıllarına ait olup bu faturaların üzerinde ... logosu bulunduğu, kök raporda bu hususa dikkat çekilmiş olup "Elektrik faturalarının üçünde de ... anteti bulunduğu, faturaların ise 2008 yılına ait olduğu, ...'ın 2013 yılının Haziran ayında özelleştiği,buradan, dosyaya sunulan faturaların zamanında değil, sonradan düzenlenmiş olduğu anlaşılmaktadır." dediği, bilirkişinin ek raporunda değerlendirmeye aldığı her iki faturanın da, 2013 yılından önce düzenlenmiş olup bu faturaların üzerinde ... anteti bulunmasının imkânsız olduğu, zira, o tarihte ortada ... adında bir kurum bulunmadığı, bilirkişi ek raporunda, bu husus sanki daha önce hiç dile getirilmemiş gibi, her iki fatura için de hesaplama yapılmasının isabetsiz olduğu, ayrıca daha önce dosyaya sunulan dekontlarda görülen, müvekkili şirketin aboneliği sona ermeden önce davacıya yaptığı 3.200 TL ve 762 TL tutarındaki ödemelerin, hesaplamalarda dikkate alınmadığı, bu nedenle, ek raporda tespit edilen 4.775,80 TL + 812,91 TL olmak üzere toplam 5.588,71 TL'den 3.200 TL + 762 TL 3.962 TL'nin mahsup edilmesi gerektiği, bunun mahsup edilmemesinin hatalı bir tespite yol açtığı, bu ödemelerin toplamda 3.962 TL'ye tekabül ettiği, kabul anlamına gelmemekle birlikte, böyle bir borcun varlığı yönünde kanaate varması halinde dahi bilirkişinin tespit ettiği 5.588,71 TL'lik borçtan 3.962 TL'lik ödemeyi mahsup etmesi gerekeceği, müvekkili şirketin davacı şirkete elektrik abonelik sözleşmesinden kalan herhangi bir borcu olmadığı , İlk Derece Mahkemesi kararı ile haksız yere, cebri icra tehdidi altında ödemek zorunda bırakıldığı tutarlar bakımından davacının sebepsiz yere zenginleştiği açık olup, tüm bu gerekçelerle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , itirazın iptali talebine ilişkindir. Davanın dayanağı olan İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında davacı şirket tarafından davalı aleyhine başlatılan takibin 36.367,46 TL. faturalara dayalı ilamsız icra takibi olduğu, davalı tarafça süresinde yapılan itiraz neticesinde takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Mahkemece yargılamada bilirkişi raporları alınmıştır. Elektrik Mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 10/12/2020 tarihli raporda özetle ; dava konusu edilen davalı tarafından ödenmeyen toplam 2 adet fatura toplamının 5.588,71 TL olarak hesaplandığı, elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, elektriğin kesilmesi gereken tarihten önceki tüketim yönünden faiz dahil borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için işe, davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bunun da ancak davalı için gecikme zanımından indirim sağlayacağı, bu indirimin en fazla yasal faize kadar olacağı, faiz tutarının 7.518,99 TL- 4.030,64 TL. 3,488,35 TL. KDV Tutarı ilavesiyle toplam 4.116,25 TL olarak hesaplandığı, davalıdan 2 adet normal tüketim faturaları toplamı 5.588,71 TL asıl alacak ve 4.116,25 TL. faiz olmak üzere toplam 5.588,71 TL. + 4 4.116,25 TL = 9,704,96 TL. alacaklı olduğu, dava konusu edilen toplam 3 adet faturadan kalan, 16.02.2009 son ödeme tarihli 9.100,34 TL tutarlı faturanın kaçak tüketim faturası olduğu, ancak yapılan incelemede, söz konusu kaçak tutanağının dosya kapsamında görülmediği, davalı aleyhinde kaçak elektrik tutanağı düzenlenmemişse kaçak elektrik bedelinin istenemeyeceği, bu nedenle 9.100,34 TL tutarlı söz konusu kaçak elektrik faturasının değerlendirilmeye alınmadığı görüşü bildirmiştir. İtiraz üzerine alınan 02/07/2021 tarihli ek raporda aynı görüş tekrar edilmiştir. Davada sıfat, tarafın, dava konusu maddi hukuk ilişkisinin süjesi olup olmamasıyla ilgilidir. Sıfat, davanın tarafı ile dava konusu hak arasında "hak ilişkisine dayalı bağ" dır. Taraf ve dava ehliyeti; davanın tarafları ile ilgili olduğu halde, sıfat, dava konusu hakka ilişkindir. Somut olayda ,icra takibinin davacı şirketçe yapıldığı, itirazın iptali davasında takip alacaklısının davacı sıfatıyla yar alması gerektiği ,bu sebeple davacı şirketin davacılık sıfatının bulunduğu ,bu yöne ilişkin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı,faturaların ... Perakende şirketince düzenlendiği ,normal tüketime ilişkin faturalar olması, ayrıca, Elektrik Piyasası Kanunu, Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumunun çıkardığı ikincil mevzuat ve davalı ... ile dava dışı ... arasındaki bölünme sözleşmesi sebebiyle bu yönlere ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Diğer yandan,bilirkişi tarafında davalı tarafça yapılan kısmi ödemeler mahsup edilmek suretiyle hesaplama yapıldığından ,bu yöndeki istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir. Böylece ,mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekimiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 662,94 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 347,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 315,94 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf masrafının istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 28/05/2024