İstanbul BAM 3. HD 2023/3558 E. 2024/1544 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/3558

KARAR NO: 2024/1544

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

NUMARASI: 2021/374 Esas - 2022/843 Karar

TARİHİ: 17/11/2022

DAVANIN KONUSU: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 28/05/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ... A.Ş. ile davalı (borçlu) ... İnşaat Personel Belgelendirme ... Sanati ve Tic.Ltd. Şti.arasında Kurumsal Abonelik sözleşmesi akdedildiğini, Eylül 2019 tarihli Faturayı ödemediğini, iş bu davadan önce arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, ancak sürecin anlaşmazlık ile sonuçlandığını beyanla dava konusu 80.400,20 TL tutarındaki alacağın fatura tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, yargılama giderleri ve sair tüm masrafların borçlu davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı davaya cevap vermemiş, duruşmalara katılmamıştır. İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın KISMEN KABULÜ ile, 5.920,21 TL asıl alacak ve 4.807,21 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 10.727,42 TL alacağın davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Taraflar arasında akdedilen Abonelik Sözleşmesi’nin 5.8. maddesi;‘’Abone uluslararası dolaşıma açık ön ödemeli sistem hatları için düzenlenen faturalarda dahil olmak üzere, faturada belirtilen süreler dahilinde borcunu tamamen ödemesine kadar ... tarafından, bilgilendirilerek borcunu ifa etmesi aksi taktirde borcun yasal yollarla tahsil edileceği konusunda uyarılarak (SMS vb)bu sürecin bitiminde hattı ve üzerine kayıtlı diğer hatları geçici olarak görüşmeye kapatabilir.Aboneye yazılı bilgi verilmek suretiyle söz- leşme ... tarafından feshedilebilir ve adına yeni abonelik yapılmaz ve yasal takip süreci başlatılabilir. Abone anapara borcu dışında faiz, avukatlık ücreti dahil tüm masrafları ödemekle yükümlüdür. Faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesi halinde hizmetin sunumu kısıtlanabilir yada durdurulabilir. Aboneliğin feshi halleri hariç, ödeme yapıldıktan sonra en geç yirmidört saat içinde hizmetin sunumuna devam edilir.’’ 5.9. Maddesinin;‘’... borcu ifa etmeyen abonelerle ilgili yasal işlemler başlatmadan makul bir süre öncesinde, çeşitli mecralar aracılığı ile Abone’nin borcu ifa etmesi için uyarır, aksi taktirde borcun yasal yollarla tahsil edileceğini bilgilendirir.’’ hükmünü havi olduğunu, Somut olayda; abonenin tahakkuk ettirilen faturaları uzun süre ödemekten imtina etti- ğini, bu faturaları ödemesi için hatırlatma ve yasal takip ihbar mektupları gönderildiğini ve abonenin bilgilendirildiğini,bu bilgilendirme mektupları yargılama sürecinde dosyaya ibraz edilmesine rağmen, bilirkişilerce değerlendirilmediğini, Bilirkişi raporunda "fesih bildirimin yapılmadığı’’ yönünde değerlendirme ve hesaplama yapıldığını, ancak taraflar arasında akdedilen 2018-2019 ... İş Ortağım Araç Takip Kampan- yası (24 Ay) taahhütnamesinin 14. Maddesinde bu cezai şart bedelinin herhangi bir ihtara ve ihbara gerek olmaksızın takip eden ilk fatura bedeline dahil edileceğinin düzenlendiğini, ayrıca davaya konu 17.10.2019 son ödeme tarihli faturanın büyük bir kısmı davalı tarafından satın alınan hizmete dair cihaz bedeli olup bu bedelin 2018-2019 ... İş Ortağım Araç Takip Kampanyası (24 Ay) Taahhütnamesinden kaynaklandığını, taahhütnamenin 14. Maddesi gereğince abonenin yükümlü- lüklerini yerine getirmemesi sebebiyle sözleşmenin feshedilmesi durumunda cihaz bedelini ve kam- panya kapsamında yapılan indirimleri cezai şart olarak ödemeyi kabul ettiğini, talep edilen bu bedelin “Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği" nin “Taahhütlü Aboneliğin Süresinden Önce Feshi” başlıklı 16. maddesindeki; MADDE 16 – (1)‘’Taahhütlü aboneliklerde tüketicinin süresinden önce taahhütlü aboneliğini sonlandırması halinde, satıcı veya sağlayıcının talep edeceği bedel, tüketicinin taahhüdüne son verdiği tarihe kadar tüketiciye sağlanan indirim, cihaz veya diğer faydaların bedellerinin tahsil edilmemiş kısmının toplamı ile sınırlı kalmak zorundadır. Ancak, tüketiciden taahhüt kapsamında tahsil edileceği belirlenen bedellerin henüz tahakkuk etmemiş kısmının toplamının, bu tutardan düşük olması halinde sınır değeri olarak tüketici lehine olan tutarın esas alınması zorunludur.’’ şeklindeki düzenlemeden kaynaklandığını, Davaya konu fatura sözleşmeye ve mevzuata uygun bir şekilde tahakkuk ettirildiğini ve davalı tarafından ödenmediğini, davanın reddi ve davalının fatura borcundan kurtulması duru- munda, müvekkil şirketin sunduğu hizmetten ücretsiz olarak faydalanan davalı yönünden sebepsiz zenginleşme oluşacağını, Yerel Mahkeme her ne kadar davalı yanın temerrüdüne ilişkin noter kanalıyla yapılmış bir ihbarın olmadığını belirtmişse de –her ne kadar yasal takip ihbar mektuplarının temerrüde ilişkin ihbar için yeterli olduğunu düşünseler bile- tacir taraflar arasında hizmet ilişkisine dair ihtilaflarda böyle bir ihbara veya ihtara gerek bulunmadığını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Davacı, davalının taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında tahakkuk olunan Eylül 2019 dönemi faturasını ödemediğinden bahisle alacak talebinde bulunmaktadır. Alacağın dayanağı 01-30 Eylül 2019 dönemine ilişkin 17.10.2019 son ödeme tarihli 80.400,20 TL bedelli faturadır. Söz konusu faturanın tetkikinde, fatura tutarı 4.717,30 TL haberleşme ücreti + 1.202,91 TL devlete iade edilecek ücret + 849,11 TL % 18 KDV + 353,80 TL % 7.5 özel iletişim vergisinden ibaret 5.920,21 TL olup bu tutara 74.480,00 TL ceza ilavesi ile toplam 80.400,20 TL'nin tahsilinin talep edildiği anlaşılmaktadır. Davacı davalı tarafın 01.07.2019 , 01.08.2019 ve 01.09.2019 tarihli faturaları son ödeme tarihinden çok sonra ( 21.10.2019 tarihinde ) ödediğini , her ne kadar bu faturalar dava konusu olmasa da davalı tarafın sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediği noktasında önemli bir delil olduğunu, faturaların ödenmesi ile ilgili olarak davalı tarafa ihbar mektubu gönderdiklerini, taahhütnamenin 14. maddesi gereğince cezai şart bedelinin her hangi bir ihtar ve ihbara gerek olmak- sızın ilk fatura bedeline yansıtılabileceğini, aksi yöndeki bilirkişi raporu ve mahkeme kararının doğru olmadığını iddia etmektedir. Yapılan bilirkişi incelemesi sonucu , 01.07.2019 tarih 6.048,50 TL bedelli , 19.08.2019 tarih 6.033,00 TL bedelli ve 17.09.2019 tarih 6.029,80 TL bedelli faturaların süresinde ödenmediği, ayrı ayrı 21.10.2019 tarihinde ödendiği, dava konusu 80.400,20 TL tutarındaki faturanın ödenmediği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında akdedilen 2018-2019 ... İş Ortağım Araç Takip Kampanyası (24 Ay) taahhütnamesinin 14. Maddesinde, abonenin " iş bu kampanya süresince ... Tip Abonelim Sözleşmesi ile tesis edilen aboneliğimizin tarafımızdan tek taraflı olarak ve /veya yükümlülüklerimizi yerine getirmememiz nedeniyle ... tarafından feshedilmesi ve/veya ... mobil hatlarımızın iptal edilmesi, dondurulması, kısıtlanması ve/veya ... mobil hatlarımızı iptal ettirmemiz, dondurmamız, kısıtlamamız, devretmemiz, ön ödemeli hatta çevirmemiz ve/veya nemara taşınabilirliği kapsamında başka bir operatöre geçmemiz durumunda ve ayrıca çözüm ortağı ile imzaladığımız sözleşmede belirlenen diğer durumlarda kampanya kapsamında sağlanan hakların son bulacağını, iş bu aykırılıkları gerçekleştirmemiz sebebiyle cezai şart oluşacağını, bu cezai şartın taahhüt süresi dahilinde kampanyadan çıkılır ise kalan aylar için taahhüt edilmiş toplam tutarın (cihaz bedeli ve kampanyada kalan süre boyunca aylık paket ücreti üzerinden ... tarafından yapılan kampanyaya özel indirimler) ilk faturamıza ceza bedeli olarak yansıtılacağını ve bu miktarı cezai şart olarak ödemeyi ..." şeklinde taahhütte bulunduğu görülmektedir. Bu düzenlemeye göre, davacı tarafça cezai şart talep edilebilmesi abonenin sözleş- meden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle ... tarafından feshedilmesi ve/ veya ... mobil hatlarının iptal edilmesi, dondurulması, kısıtlanması ve/veya ... mobil hatlarının iptal edilmesi, dondurulması, kısıtlanması, devredilmesi, ön ödemeli hatta çevrilmesi ve/ veya numara taşınabilirliği kapsamında başka bir operatöre geçmesi vs hallerin varlığı gerekmektedir. Somut olayda; davacı taraf ,süresinde ödeme taahhüdünü yerine getirmeyen davalıya gönderdikleri bilgilendirme mektupları ile borcun ödenmesi hususunda hatırlatma ve yasal takip ihbarında bulunduklarını, cezai şart talep edilebilmesi için ayrıca bildirime gerek bulunmadığı beyan etmiş ise de, bu bildirimler " sözleşmenin feshi " niteliğinde değildir. Netice itibariyle; davacı yukarıda belirtilen hallerden birinin varlığı nedeniyle sözleş- mesinin feshedildiğini yasal deliller ile ispat edemediğine göre cezai şart koşulları oluşmamıştır. Mevcut duruma göre, davacının dava konusu fatura nedeniyle talep edebileceği tutar bilirkişi kurulunca 5.920,21 TL olarak tespit edilmiş olup bu alacak yönünden kısmen kabul hükmü kurulmasında isabetsizlik görülmemiştir. Ancak dava dilekçesinde, dava konusu fatura bedelinin fatura tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsilinin talep edilmiş ve faiz müddeabih haline getirilmemiştir. Hal böyle iken, bilirkişi kurulunca faiz hesabı yapılmış ve mahkemece 5.920,21 TL tutarındaki asıl alacak ile birlikte dava tarihine kadar işlemiş 4.807,21 TL faizden ibaret toplam 10.727,42 TL alacak hüküm altına alınmıştır. Kabule göre de; davacı dava konusu alacağına fatura tarihinden itibaren ticari faiz işletilmesini talep etmiş ise de, dava tarihinden sonrası için faize hükmedilmemiş olmakla karar bu yönüyle HMK 26 ve 297 md ne aykırıdır. Açıklanan nedenlerle ,davacının istinaf talebinin kabulüne, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince, İstanbul Anadolu 8.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/11/2022 tarih ve 2021/374 Esas 2022/843 Karar sayılı ilamının kaldırılarak yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1) Davacının istinaf talebinin kabulüyle, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul Anadolu 8.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/11/2022 tarih ve 2021/374 Esas 2022/843 Karar sayılı ilamının kaldırılarak yeniden esas hakkında; a - Davanın KISMEN KABULÜ ile, 5.920,21 TL alacağın faturanın son ödeme tarihi olan 17.10.2019 gününden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, b - Davacı tarafından yatırılan 1.373,04 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c - Davacının yaptığı 2.308,00 TL yargılama giderinin davanın kabul/red oranında hesaplanarak 484,68‬‬ TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, d - Davalı tarafından yapılan yargılama giderin bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, e - Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden karar tarihindeki A.A.Ü.T göre hesaplanan ve takdir edilen 5.920,21 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, f - Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen kısım yönünden, karar tarihindeki A.A.Ü.T.göre hesaplanan ve takdir edilen 17.900,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, g - Kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, 2) İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan 137,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.28/05/2024