İstanbul BAM 3. HD 2024/1397 E. 2024/1390 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2024/1397

KARAR NO: 2024/1390

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

NUMARASI: 2021/654 Esas (Derdest Dosya)

TARİHİ: 22/03/2024

DAVANIN KONUSU: Ticari Şirket (Şirket Ortaklık Payı Alacağının Tahsili Kaynaklı)

KARAR TARİHİ: 14/05/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin 2013 yılı başında açacağı ... Restoran ve ... otel Restoranlarında %40 ortaklık teklifini müvekkili şirketin kabul ettiğini, adi ortaklık kurulduğunu, iki işletmenin %60 ortağının davacı olduğunu, adi ortaklık sözleşmesine göre davalı şirkete 3.200.000,00-TL ödeme yapıldığını, işlet- melerin kurulma, açılma ve faaliyete geçme masraflarının bu parayla karşılandığını, davalının 2013 yılı ekim ayında ... Otel Restoranını, 2013 yılı Haziran ayında ... Restoranını açtığını, 2 restoran için 31 Aralık 2013 tarihine kadar düzenli olarak rapor sunup % 40 adi ortaklık payını ödediğini, 01/01/2014 tarihinden itibaren bugüne kadar %40 adi ortaklık payının davalı tarafça ödenmediğini, her iki restoranın ... Holding Aş ye satışı için görüşme yapıldığını öğrendiklerini, davalıya Beşiktaş .... Noterliğinin 11/06/2011 tarih ve ... yevmiyeli ihtarının gönderildiğini, davalının cevap vermediğini ancak ... Aş nin cevabi ihtar ile satma sürecini doğruladığını belirterek; öncelikle adi ortaklık sözleşmesini ihlal ettiği için satış ve devrin tedbiren yasaklanmasını adi ortaklığı idare etmek üzere kayyum atanmasını,adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine, işletmeler 3. Şahsa devir edilmiş ise satış ve devir bedelinin tümü taraflar arasındaki adi ortaklığın sermayesi haline geleceğinden tasfiyenin bu satış ve devir üzerinden yapılmasına, davacı şirketin aylık kar payı alacakları ödenmediğinden 01/01/2014-31/04/2014 tarihleri arasındaki 6 aylık dönem için 500.000,00 TL adi ortaklık kar payı alacağının reeskont faizi ile davalıdan alınıp davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 18/03/2019 tarihli dilekçe ile; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, taleplerini 231.573,67 TL ıslah ettiklerini ve toplam 731.573,67 TL istediklerini, 500.000 TL ye dava tarihinden itibaren, 231.573,67 TL'ye ıslah tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi(reeskont) işletilerek tahsilini istemiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraf şirketler arasında ... ve ... Otel Restorant işletmeleri üzerine adi ortaklık sözleşmesi kurulduğu ve işletmeler üzerinde %40 davalı hak sahipliğinin bulunduğu iddiasının doğru olmadığını, taraflar arasında yasaya uygun olarak kurulan ve yürürlüğe girmiş bir sözleşme bulunmadığını, kurulması hedeflenen ancak kurulamayan sözleşmenin kar paylaşımı sözleşmesi olduğunu, sözleşme taslağının 1. maddesinde bunun açıklandığını, kar paylaşımının ...'la ortaklık olmadığını ve 3. şahıslara karşı bu anlama gelen hiçbir ifade kullanılmayacağını sözleşmenin 5.4 maddesinde tarafların kabul ettiğini, Borçlar Kanunu hükümlerine göre kurulmuş bir sözleşme olmadığını davacı tarafından müvekkili şirkete gönderilen 3.200.000,00 TLnin davalı şirketin hesaplarına avans olarak girdiğini, müvekkili şirket tarafından bu meblağın davacıya aynen ödendiğini, ardından sözleşmenin kurula- cağına olan inançla yapılan ödemeler mahsup edilerek davacıya 2.794.617,83 TL daha ödenip avans hesabının kapatıldığını, taraflar arasındaki sözleşme taslağının, taslakta açıklanan ve 5,000.000,00 TL yi aşan yatırım bedellerinden, davalının payına düşen ve ödemekle yükümlü olduğu bakiye bedelin ödenmemesi nedeniyle gerçekleşmediğini, Davacının kötü niyetli olduğunu, işletmelerden davalıya hisse verilmediğini belirterek; haksız ve kötü niyetli davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonunda; "Taraflar arasındaki kar payı esasına dayalı adi ortaklığın 05/06/2014 tarihi itibariyle tasfiye olduğu ve davacının bu tasfiye sonucu 731.573,67 TL alacağının bulunduğu" gerekçesiyle, 731.573,67 TL üzerinden davanın kabulüne, kabul edilen miktarın 500.000,00 TL' sinin dava tarihi olan 24.07.2014 tarihinden itibaren reeskont faiziyle, bakiye 231.573,67 TL' nin ıslah tarihi olan 18/03/2019 dan itibaren reeskont faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davacının diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir. Hükmün davacı ve davalı tarafça istinafı üzerine dairemizce tesis edilen 2020/91 E., 2021/2318 K. Nolu 20/09/2021 tarihli ilamda; "Dava, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi ,kar payı ödenmesi ,adi ortaklığa kayyım atanması talebine ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; taraflar arasında imzalanan " kar paylaşımı sözleşmesi" başlıklı , konusu ... ve ... Otel Restorantlarının açılış giderleri işletilmesi ve kar paylaşımı olan yazılı metin ibraz edildiği görülmüştür. Davacı taraf , davalı ile aralarında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğunu ileri sürmüş,davalı tarafça adi ortaklık bulunmadığı,taslak metnin hayata geçirilmediği savunulmuştur. Ancak, incelenen yazılı belge içeriğine göre, davacının 3.200.000,-TL sermaye ve davalının da marka ismini adi ortaklığa sermaye olarak koyduğu, taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğu , dosyadaki deliller,alınan bilirkişi kurulu raporlarına göre tarafların bu sözleşme dahilinde çalışmaya başla- dıkları, davacının yaptığı sermaye payı ödemesi, davalının bu ödemeyle ilgili kısmi iadesi ve davacıya davalı şirketin 2013 yılı Haziran-Temmuz-Ağustos-Eylül- Ekim- Kasım-Aralık aylarına ait kar payı ödemesi adı altında ödemelerini yaptığı, Aralık 2013 tarihinden itibaren ödeme yapmadığı, yükümlülüğünü ihlal ettiği, böylece adi ortaklığın haklı sebeple fesih koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır. Mahkemece, dava "alacak" davası olarak nitelendirilmiş, davanın niteliği ve davacı tarafın dava dilekçesindeki talebine rağmen adi ortaklığın feshi ve ilerleyen aşamada tasfiyeye geçilmesi ve niha- yetinde TBK'nun 620. ve devamı maddelerine göre usulünce tasfiyesi yönünden hüküm kurulmamıştır. Mah- keme, taraflar arasındaki kar payı esasına dayalı adi ortaklığın 05/06/2014 tarihi itibariyle tasfiye olduğu ve davacının bu tasfiye sonucu 731.573,67 TL alacağı bulunduğu şeklindeki gerekçe ile karar vermiş olup,oysa ki tasfiyenin TBK Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644. maddesine göre; " Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortak- lık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşa- mamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir. Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müte- selsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğa- bilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.". Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır( TBK md 642) Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesi de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir. Bu aşamada mahkemece; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle tarafların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istenmeli; tarafların bu konuda anlaşamamaları halinde ise tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi)tasfiye memuru resen atanmalıdır. Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir. Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır. Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya(ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir. Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır. Bütün bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek, çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir." denilerek tarafların istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmiştir. Kaldırma kararımız sonrasında mahkemece yargılamaya devam edilmiş, 03.04.2024 tarihli ara karar ile "Tasfiye heyetinin raporu düzenleme süresi, rapor düzenlenirken görüş birliğine varama- maları, tasfiye heyetinin mahkememizce istenen konuları karşılamayan tasfiye raporu, son olarak da davacı vekilinin 26/01/2024 tarihli dilekçesine konu eylemin gerçeklemesi ile oluşturulan heyetin istenen amaca hizmet edemediği anlaşılmış, görevine son verilmesine karar vermek gerekmiştir." denilerek ; "1-Davacı tarafın tasfiye memurlarının değiştirilmesi talebinin kabulüne, mahkememiz dosya- sında atanan tasfiye memurlarının görevlerine son verilmesine, görevlerinin sona erdiğinin huzurda tasfiye memurlarına tefhimine, (tefhim edildi) Yerlerine mahkememizce resen seçilen finans bilirkişisi ... , SMMM ... ve Prof. Dr. ...'in aynı şekilde atanmalarına,Tasfiye memurlarının ücretlerinin davacı ve davalı tarafından 1/2 oranında karşılanmasına, tasfiye memurlarının 6 aylık ücreti 54.000 TL nin taraflarca 1/2 oranında ara kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre içinde peşin olarak yatırılmasına, bundan sonra dosyanın tasfiye memurlarına tevdii ile görevlerinin bundan sonra yapılacak tebliğden itibaren başlamasına, tasfiye memurlarının 3 er aylık dönem- lerde aşağıda verilen 1,2,3 aşamaları gerçekleştirerek düzenledikleri raporu 3 ayda bir sunmalarına, Tasfiye işlemlerinin üçer aylık dönemlerde tasfiye memurları tarafından 3 aşamada gerçekleş- tirilmesine, Birinci aşamada; ortaklığın sona ereceği tarihe en yakın tarih itibariyle ortaklığın tüm malvar- lığının (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmesine ( yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenerek, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delillerinin sorulmasına) tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosunun taraflara tebliğine, İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işleminin yapılmasına (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle), şayet bu mallar mevcut değilse, değerlerinin bilirkişi marifetiyle tespit ettirilmesine Üçüncü aşamada; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçla- rının ödenmesine, ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payının ödenmesine, bundan sonra artan kısmın zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilan- çonun düzenlenmesine, Tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre HMK'nun 297.maddesi uyarınca tarafların hak ve yükümlülüklerinin saptanarak, tasfiye işlemini sonlandırılması konusunda mahkememizce hüküm oluşturul- masına, İşlemlerin dosya üzerinden yürütülmesine, gerekçeli kararın taraflara tebliğine" karar verilmiştir. 03.04.2024 tarinli ara karar davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde ; 22.03.2024 tarihli duruşma zaptına da yansıdığı üzere; Tasfiye Memuru ...'ın ; geçen duruşmadan sonra duruşma salonu çıkışında salon önünde Kerim Bey bana "sen o dönemde bütün işlemleri yapan kişisin. Nasıl bilirkişi olarak atanırsın bu davaya" dedi. Ben da kendisine "... Hanım sizin tarafından atandı. Ben de davalı tarafça atandım. ... Bey'de Mahkemece atandı" dedim. "ben sana bir milyon al git dedim, al işte sana bir milyon, ne yaparsan yap" sözünü söyleyip söylemediği soruldu: ben bu sözü bu şekilde söylemedim. Ben o gün sana bir milyondan fazla hak ediş çıkmaz. 10 yıl sonra rakam benzer rakam dedim, dedi." şeklinde beyanda bulunduğunu, istinaf ilamında tarafların bir heyet üzerinde uzlaşma- ları durumunda heyetin bu şekilde ihdasının uygun görüldüğünü ve yerel mahkemece de taraflardan birer isim bildirmelerinin istendiğini, gerek heyet teşkili , gerekse heyetin çeşitli raporları dosyaya sundukları esnada davacı tarafça heyet üyelerine bir itiraz gelmemesine rağmen bu aşamada heyetin değiştirilmesine ilişkin talepte bulunmalarının samimi olmadığını, müvekkili şirketin hisse devri esnasında görev yapmış olan tasfiye memuru ...'ın davacı tarafça biliniyor olması ve davacı tarafça da dosyaya bir bilirkişi önerilmesi ve taraflarca itiraz edilmemesi göz önünde tutulduğunda, dosyaya oy birliği ile rapor sunan heyetin görevden el çektirilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, mezkur istinaf ilamında:" Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir....Bu aşamada mahkemece; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle tarafların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istenmeli; tarafların bu konuda anlaşamamaları halinde ise tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi)tasfiye memuru resen atanmalıdır." denilerek tasfiye usulünün belirlendiğini, tasfiye heyetinin görevden el çektiril- mesine ilişkin itirazlarına halel gelmemek kaydı ile yeni heyetin oluşturulma biçiminin de istinaf ilamına uygun düşmediğini, tarafların yeni bir heyet üzerinde uzlaşı ihtimali değerlendirilmeye alınmaksızın mahkemece resen heyet teşkilinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla 22.03.2024 tarihli duruşma doğrultusunda kurulan 03.04.2024 tarihli ara kararın kaldırılmasını istemiştir. 6100 sayılı HMK'nun "İstinaf yoluna başvurulabilen kararlar" başlıklı 341. Maddesi; " İlk derece mahkemelerinin aşağıdaki kararlarına karşı istinaf yoluna başvurulabilir: a) Nihai kararlar. b) İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddi kararları, karşı tarafın yüzüne karşı verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararları, karşı tarafın yokluğunda verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine verilen kararlar.(2) Miktar veya değeri üç bin Türk Lirasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/41 md.) Ancak manevi tazminat davalarında verilen kararlara karşı, miktar veya değere bakılmaksızın istinaf yoluna başvurulabilir. (3) Alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda üç bin Türk Liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. (4) Alacağın tamamının dava edilmiş olması durumunda, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü üç bin Türk Lirasını geçmeyen taraf, istinaf yoluna başvuramaz. (5) İlk derece mahkemelerinin diğer kanunlarda temyiz edilebileceği veya haklarında Yargıtaya başvurulabileceği belirtilmiş olup da bölge adliye mahkemelerinin görev alanına giren dava ve işlere ilişkin nihai kararlarına karşı, bölge adliye mahkemelerine başvurulabilir. " hükmünü içermektedir. Davalı tarafça istinaf yoluna gidilen 03.04.2024 tarihli (ara) karar, 341. Maddede sayılan istinafı kabil kararlardan olmadığından HMK 341. ve 352/1-ç md gereğince istinaf dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının 03.04.2024 tarihli ara karara ilişkin istinaf dilekçesinin HMK 341. Ve 352/1-ç maddesi gereğince reddine, Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-f maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 14/05/2024