İstanbul BAM 3. HD 2023/3279 E. 2024/1336 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/3279

KARAR NO: 2024/1336

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 06/06/2023

NUMARASI: 2020/704 E - 2023/490 K

Birleşen İstanbul 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/536 esas sayılı dosyasında;

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 07/05/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 01.05.2018 tarihli, 01.06.2018 tedarik başlangıç tarihli, Elektrik Tedarik Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye göre müvekkili tedarik şirketinin davalıya elektrik satışı yapacağı,buna karşılık davalının da kullanım miktarına göre müvekkili şirket tarafından keşide edilecek faturaları ödeyeceğini, a.)Davalı takip borçlusunun kullanmış olduğu elektrik karşılığı 11.05.2020 vade tarihli ve 59.964,07 TL bedelli faturanın düzenlendiğini, faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesi nedeniyle davalı aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası üzerinden takibe girişildi- ğini, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu, b.) Sözleşme ve sözleşme uygulama protokolünde davalı abonenin sözleşme ihlali yapması halinde ne gibi bir yükümlülükle karşı karşıya kalacağının belirlendiğini, sözleşmenin 7.2 maddesinde aynen;"Abonenin, sözleşmenin herhangi bir hükmünü ihlal etmesi veya mevzuat hükümlerine uymaması, sözleşme boyunca herhangi bir faturasını son ödeme tarihinden önce kısmen veya tamamen ödememiş olması veya madde 4.3, 4.5, 4.6, veya madde 6.3, 6.7, ve 6.8'de belirtilen koşulların sağlanmamış olması halinde, tedarikçinin aboneyi portföyden çıkarma hakkı vardır. Tedarikçinin aboneyi portföyden çıkarması, (...) halinde sözleşmeyi sözleşmeden doğan her türlü sair hakkı saklı kalmak üzere, fatura alacakları ile birlikte sözleşme madde 7.1 de anılan cezai şartı ve madde 6.7 de anılan tüm indirimlerin iade edilmesini, abone tüketiminden kaynaklı olarak ödenen piyasa maliyeti bedellerinin ödenmesini talep etme ve bütün bu borçlara ait gecikme zammını madde 4.2 deki belir- tilen oranda uygulama hakkı vardır. Tedarikçi, böyle bir durumda her türlü maliyet, zarar, kar kaybı ve cezai şartı karşılamak için teminatı irat kaydetme hakkına sahiptir." denilerek açıkça sözleşme şartlarına uygun hareket edilmemesinin sonuçlarının açıklandığını,Ayrıca yine sözleşmenin 4.5. maddesinde "Abonenin sözleşmenin herhangi bir maddesinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, Tedarikçinin feshe ve yazılı bildirime gerek olmaksızın madde 7.1.'deki ceza bedellerini ve madde 7.3'deki kar kaybını talep etme hakkı vardır." Sözleşmenin 7.1. maddesinde aynen“ ... Abone her bir sayaç için ayrı ayrı hesaplanmak üzere son on iki dönem faturalarının en yüksek faturasının 2(iki) katı kadar cezai şartı Tedarikçiye ödemeyi kabul eder”denildiğini ,Davalı abonenin dava dilekçesi ekinde sunulan tabloda görüleceği üzere bir takım tüketim faturalarını vade tarihinde gereği gibi ifa etmeyerek sözleşmeyi ihlal ettiğini, Bu nedenle sözleşme hükümleri gereğince son on iki dönem faturalarının en yükseği olan 16.03.2020 tarihli ... seri nolu 57.013,77 TL bedelli tüketim faturanın 2 katı alınarak Seri ... sıra numaralı, 27.04.2020 vade tarihli, 114.027,54 TL bedelli ceza faturasının keşide edildiğini, anılan işbu faturanın kalan 26.796,00 TL'si için İstanbul .... İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosyasından icra takibine geçildiğini, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu, İş bu davadan önce başvurulan arabuculuk sürecinin anlaşmazlık ile sonuçlandığını beyanla ; Davalı borçlunun İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... Sayılı dosyalarına vaki itirazın iptali ile takibin devamına, likit alacağa vaki haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren davalının %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahku- miyetine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; 1-USULE İLİŞKİN OLARAK a.)Müvekkilinin "... Mahallesi, ... Caddesi No:... ... Torbalı- İZMİR" adresi itibariyle yetkili mahkemenin İzmir Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, b) Zorunlu arabuluculuk sürecinin usule uygun olarak yürütülmediğini,2-ESASA İLİŞKİN OLARAK; a.) Taraflar arasında akdedilen sözleşmede imzası bulunan şirket yetkilisi ... Hollanda vatandaşı olup Türk vatandaşlığı ve Türkçe okur yazarlığının bulunmadığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin Türkçe düzenlendiğini, İngilizce suretinin bulunmadığını, sözleşmenin Türkçe tercümesinin yapılmadığını, müvekkilinin sözleşmenin içeriği hakkında bilgilen- dirilmediğini, müvekkili durumu izah ettiğinde akdedilen sözleşmenin tüm müşterilere imzalatılan matbu sözleşme olduğu ve matbu sözleşmenin imzalanmasının talep edildiğini, müvekkili şirket yet- kilisi içeriğinden ve cezai şart gibi aleyhe hükümlerden habersiz olduğu abonelik sözleşmesini imzalamış olup sözleşme içerisindeki cezai şartların ve aleyhe hükümlerin Türk Borçlar Kanunu hükümleri gereğince geçerli olmayacağını, dava dilekçesi ekindeki sözleşme incelendiğinde sözleşmenin sadece 3 ve 4. sayfalarında imza bulunmasına rağmen sözleşmenin 4.5 maddesi altında müvekkilinin imza- sının bulunmadığını, bu nedenle müvekkilinin cezai şartlardan sorumlu olmadığını, b.) Müvekkil şirket ile davacı şirket arasında akdedilen Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi 01.06.2018 tarihinde akdedildiğini ve sözleşmesel ilişkinin 31.05.2020 tarihine kadar devam ettiğini, davacı tarafından tahakkuk ettirilen fatura bedellerinin müvekkili tarafından her ay vade tarihinden önce düzenli olarak yatırıldığını ve davacı firma ile herhangi bir sorun yaşanmadığını, bilahare müvekkil şirketin sözleşmenin 7.1 maddesinin 2. Fıkrası gereği keşide etmiş olduğu Torbalı .... Noterliği'nin 27.02.2020 Tarih ve ... Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile "akdedilen elektrik enerjisi satış sözleşmesinin dönem sonunda yenilenmeyeceğini ve sözleşme süresi sonunda sona ereceği" hususunun sözleşmede belirtilen sürede davacı şirkete bildirildiğini , Bu ihtarname sonrasında ,davacı şirketin müvekkiline karşı tutumunun 180 derece değiştiğini, haksız ve hukuka aykırı talep ve davranışların başladığını, davacının ilk olarak müvekkili şirkete göndermiş olduğu 02.03.2020 tarihli yazıyla "feshin geçerli olması için 27.093,26 TL teminatın 10 gün içinde tamamlanması gerektiği, aksi halde feshin haksız sayılacağı" nın bildirildiğini, davacının bu talebinin hukuki temeli olmamasına rağmen müvekkilinin talep edilen teminatı ... Bankası'nın 18.03.2020 Tarih ve ... Referans numaralı ve 27.093,26 TL bedelli teminat mektubu ile tamamladığını, Bundan sonra İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına konu edilen 20.04.2020 tarih ve ... nolu 114.027,54 TL bedelli ceza faturası düzen- lenerek müvekkiline gönderildiğini, müvekkilinin Torbalı .... Noterliği'nden keşide ettiği 21.04. 2020 Tarihli ve ... Yevmiye numaralı ihtarname ile faturaya itirazda bulunduğunu ve itiraz ekinde faturayı iade ettiğini, davacı tarafından düzenlenen bu ceza faturasının hiçbir hukuki temelinin bulunmadığını, bu ceza faturasından öncesinde ve sonraki dönemde ödememiş fatura bulunmadığını, davacı taraf dava dilekçesinde İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takip konusu fatura alacağının ödenmemesi sebebiyle, sözleşmenin 7.1 maddesine göre 20.04.2020 tarih ve 114.027,54 TL bedelli işbu ceza faturasının düzenlendiğini beyan etmiş ise de, başkaca ödenmeyen herhangi bir fatu- radan söz edilmediğini, İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına konu edilen faturanın ise işbu ceza faturası tarihi olan 20.04.2020 tarihinden sonraki tarihte düzenlenen 04.05. 2020 Tarihli, ... nolu ve 59.964,07 TL bedelli fatura olduğunu, bu durumun dahi keşide edilen ve dava ve takip konusu yapılan 20.04.2020 Tarih ve ... nolu 114.027,54 TL bedelli ceza faturasının haksız ve hukuka aykırı olduğu ve keyfi olarak düzenlendiğini gösterdiğini, müvekkilin ne davacı tarafça dayanılan sözleşme maddesi olan 4.5. maddesi, ne de 7.2 maddesi gere- ğince sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının bulunmadığını, sözleşmenin yüklediği tüm edim yükümlü- lüğünü yerine getirdiğini, (-ki, davacı tarafça dayanılan 7.2.inci maddede tedarikçinin sözleşmeyi feshi halinde 7.1. deki cezai şartı isteyebileceğine dair hüküm mevcut olup tedarikçinin sözleşmeyi feshetmesi gibi bir durumun da söz konusu olmadığını ve bu maddenin somut olayla da bir ilgisinin bulunmadığını) Müvekkilinin "sözleşmenin süre sonunda yenilenmeyeceği"ne dair bildirimde bulunması sonrasında ,müvekkilinin hiç bir borcu bulunmamasına ,iyi niyetli ve çözüm odaklı girişimlerine rağmen, davacı tarafın sözleşme döneminde kendisine teminat olarak verilen ... Bankası'nın 28.05.2018 tarih ve ... referans nolu 40.000,00 TL bedelli, 02.05.2019 Tarih ve ... nolu ve 50.059,68 TL bedelli, 18.03.2020 Tarih ve ... referans nolu ve 27.093,26 TL bedelli teminat mektuplarını iadesini talep etmediğini, bankaya ibraz ederek nakde çevirdiğini, müvekkilininin yıllarca emekle edindiği ticari itibarını zedeleyerek telafisi mümkün olmayan maddi ve manevi zararlar doğurduğunu, müvekkili Torbalı .... Noterliği'nin 05.05.2020 Tarih ve ... Yevmiye numaralı ihtarna mesi ile "keyfi olarak nakde çevrilen teminat mektubu bedellerinin iadesini " talep etmiş ise de; davacı tarafın iadeye yanaşmadığını, Hatta teminat mektubu bedellerinin iadesi talebi içeren ihtarnamenin tebliğinden sonra bu defa da İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına dayanak yapılan 04.05.2020 Tarih ve ... nolu ve 59.964,07 TL bedelli faturayı keşide ederek müvekkiline gönder- diğini, müvekkilinin Torbalı ... Noterliği'nin 08.05.2020 Tarih ve ... Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bu faturaya itirazda bulunduğunu ve ihtarname ekinde faturayı iade ettiğini, Cari hesap dökümüne göre müvekkilinin 01.06.2020 tarihi itibari ile; davacı şirketten faiz hariç 10.678,85 TL alacaklı olduğunu ,bu alacağın tahsili için Torbalı İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden davacı firma aleyhine icra takibi başlattıklarını,Müvekkilinin her iki icra dosyası itibariyle davacıya borcunun bulunmadığını, takibe ilişkin itirazların haklı ve hukuka uygun olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

BİRLEŞEN İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 2021/536 ESAS SAYILI DOSYASINDA: Davacı vekili dava dilekçesinde; Davalının 01.05.2018 tarihli sözleşme kapsamında elektrik kullandığını, Seri ... numaralı, 22.06.2020 vade tarihli, 16.778,67 TL bedelli faturanın vadesinde ödenmemesi nedeniyle MTS (İstanbul) 'nın ... E. Sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, davalı borçlunun alacağın %40'ından az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahku- miyetini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; mahkemenin ve icra dairesinin yetkisine, arabuluculuk sürecine, sözleşmenin geçerliliğine ilişkin olarak asıl davada ileri sürdüğü beyanlarını tekrar etmekle birlikte ilaveten; asıl davaya konu takip ve dava sürecinin akabinde davacının iş bu birleşen davaya konu olan Seri ... numaralı, 22.06.2020 vade tarihli, 16.778,67 TL bedelli, faturayı keşide ederek müvekkili firmaya gönderdiğini, müvekkilinin bu faturaya da itirazda bulunduğunu, davacı tarafça faturanın Merkezi Takip Sistemi (İstanbul) ... Esas sayılı dosyasından takibe konu edilmesi üzerine haklı olarak takibe itirazde bulunduklarını beyanla davanın reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi'nce: "ASIL DAVANIN KABULÜ ile davalının İstanbul .... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına ve ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazlarının ayrı ayrı iptali ile takiplerin kaldıkları yerden devamına, İstanbul .... İcra müdürlüğünün ... E. ve ... Esas sayılı dosyalarda ayrı ayrı olarak asıl alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

BİRLEŞEN İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2021/536 ESAS SAYILI DOSYASI AÇISINDAN DAVANIN KABULÜ ile , İstanbul MTS 2020/412041 esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin aynen devamına, asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davadan önce başvurulan arabuluculuk sürecinde müvekkiline arabuluculuk görüşme günleri ve süreci ile alakalı olarak herhangi bir yolla resmi davet gönderilmediğini, posta , mail ve telefon vasıtasıyla iletişim kurulmadığını,sürecin usule uygun olarak yürütülmediğini, şirket yetkilisi ... Hollanda vatandaşı olup Türk vatandaşlığı ve Türkçe okur yazarlığı bulunmadığını, sözleşmenin Türkçe olarak düzenlendiğini ve tercümesinin yapılmadığını, sözleşme maktu olarak düzenlenmiş olup cezai şart hükümlerinin geçersiz olduğunu, davacının müvekkilinden tahsili gereken alacağının bulunmadığını, hatta müvekkilinin alacaklı durumda olduğunu, yargılama sırasında müvekkilin ticari defterlerinin bilirkişi ... marifeti ile incelendiğini ve 12.01.2022 tarihli bilirkişi raporunda "Dosyada mevcut 12.05. 2021 tarihli bilirkişi kurulu raporunda davacının yasal kayıtlarına ilişkin verilen tespit unsurları tetkik edilmekle, davacının yasal defterleri ile davalının yasal defterler kayıtlarının 114.027,54 TL farklı olduğu belirlenmiştir. Bu fark davalının yasal defterlerine kaydedilmemiş olan 20.04.2020 tarih ... nolu ve 114.027,54 TL bedelli faturadan kaynaklan- maktadır, diğer hususlar tarafların karşılıklı yasal kayıtları ile örtüşmektedir..." şeklinde tespitlere yer veril- diğini, davacının alacağının varlığını ve miktarını ispat edememiş iken davanın kabulüne karar verilme- sinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Asıl ve birleşen dava İİK 67.maddesine dayalıdır. Dosya içeriğine göre; davacının asıl davada; 11.05.2020 tarih 59.964 ,07 TL bedelli faturaya dayalı olarak İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ve 27.04.2020 tarih 114.027,54 TL'lik faturaya dayalı olarak aynı icra dairesinin ... E. Sayılı dosyası üzerinden , birleşen davada ise;22.06.2020 tarih 16.778,67 Tl bedelli fatura nedeniyle MTS (İstanbul) ... E. Sayılı dosyası üzerinden takibine giriştiği borca ilişkin itirazların iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır.1-Arabuluculuk süreci: 18.12.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Kanun'a eklenen 5/A maddesinde; "(1) Bu kanunun 4 .maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir mik- tar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması davası şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlan- dırır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir." düzenlemesiyle,6102 sayılı Kanun'un geçici 12. maddesinde; "(1) Bu kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibari ile ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayda görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz." düzenlemesi getirilmiştir.6325 sayılı Kanun'un "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" kenar başlıklı 18/A maddesinin ikinci fıkrasında; "Davacı arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulma- ması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurul- madan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebe- biyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi bulunmaktadır.Eldeki davada taraflar 6102 sayılı TTK'nın 16/1 maddesi uyarınca tacirdir. Aynı Kanun'un 4.maddesine göre her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları "ticari dava", davanın konusu "bir miktar para"nın tahsili talebine ilişkin olduğundan TTK'nın 5/A maddesi uya- rınca dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır.Dosyanın tetkikinde, davacı tarafından yargılamaya konu asıl ve birleşen dava açılmadan önce arabuluculuk yoluna başvurulmuş, arabuluculuk sürecinin anlaşmazlık ile sonuçlanması üzerine iş bu dava açılmıştır. Bu nedenle bu yöndeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.2- Sözleşmenin geçersizliğine ilişkin olarak; 22/4/1926 tarih 353 nolu Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren dava taraflar arasındaki 01.06.2018 günlü sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun'un 1. maddesi çok açık bir şekilde Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseselerine Türkiye içindeki her türlü işlem, sözleşme, yazışma, hesap ve defter işlemlerinde Türkçe kullanma zorunluluğu getirmiştir.Davalı şirket İzmir Ticaret Sicili'ne kayıtlı olup Torba/İzmir adresinde faaliyet gösterdiği, Türk tabiiyetindeki bir şirket ve müessese olduğu ve Türkiye’de akdedeceği sözleşmenin Türkçe olma zorunluluğunun bulunduğu açıktır. Yabancı memlekette sözleşme akdedilecekse yabancı dilde olabilir ise de, Türk makamlarına ibraz edilecekse yine Türkçe olma zorunluluğu devam etmektedir. Bu durumda sözleşmenin Türkçe olarak düzenlenmesinde isabetsizlik yoktur.Davalı taraf şirket temsilcisinin Türkçe bilmediğini ve sözleşmenin İngilizce örneğinin verilmediğini, maktu olarak hazırlanmış sözleşmeyi içeriğini anlamadan imzaladığını , dolayısıyla cezai şart vs aleyhe hükümlerin müvekkilini bağlamayacağını savunmakta ise de, dayanak 01.05.2018 tarihli sözleşme metni incelendiğioe sözleşmenin yürürlüğe girmesi ile ilgili 10.maddesinde "müzakere ettim, okudum, onayladım .borçtan müteselsil kefil olarak kabul ettiğimi beyan ederim. Sözleşme maddelerine ilişkin ekleme ve çıkarmam yoktur" şeklinde açıklamaya yer verilmiş olup sözleşme ve ekindeki uygulama protokolün davalıyı temsilen yetkilisi tarafından imzalanmış aynıca kaşe basılmıştır.Eldeki uyuşmazlığa kadar sözleşme aynen uygulanmış olup sözleşmenin kısmen veya tamamen geçersiz/hükümsüz olduğu yönünde açılmış bir dava bilgisi bulunmamaktadır. Bu nedenle bu aşamada ileri sürülen "sözleşmenin geçersizliği " iddiasına itibar edilmemiştir. 3- Alacağın dayanağı, varlığı ve miktarına ilişkin olarak; A- İstanbul 5. ATM'nin 2020/704 E. Sayılı asıl dava dosyası yönünden: a.)İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasına konu fatura 04.05.2020 düzenleme tarih 11.05.2020 son ödeme tarihli 59.964,07 TL bedelli normal tüketim faturasıdır. Davacı taraf her ne kadar bu faturanın son ödeme tarihinde ödenmediğini iddia ile 17.06.2020 tarihinde icra taki- bine girişmiş ise de, dosyaya mübrez bilirkişi raporundan söz konusu faturanın 30.04.2020 tarihinde -son ödeme tarihinden önce- ödendiği anlaşılmakla, bu fatura yönünden yapılan takibin ve açılan hukuki dayanağı bulunmamaktadır. b.)İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına konu fatura ise 27.04.2020 son ödeme tarihli 114.027,54 TL bedelli cezai şart faturası olup davacı söz konusu takip ile bu faturanın bakiye 26.796,00 TL'lik kısmını talep etmektedir. Cezai şart dayanağı olarak gösterilen ve ödenmediği belirtilen faturalar ise ;2.4.2020 tanzim 9.4.2020 son ödeme tarihli 29.731,35 TL bedelli,4.5.2020 tanzim 11.5.2020 son ödeme tarihli 59.964,07 TL bedelli ( ... E takibe konu) ve 15.6.2020 tanzim 22.6.2020 son ödeme tarihli 16.778,67 TL bedelli (MTS 412041 sayılı takibe konu) faturalar olarak gösterilmiştir. Dosya kapsamından ; 04.05.2020 tanzim 11.05.2020 son ödeme tarihli 59.964,07 TL bedelli faturanın 30.04.2020 tarihinde (vadesinden önce ödediği), ancak 2.4.2020 tanzim 9.4.2020 son ödeme tarihli 29.731,35 TL bedelli faturanın son ödeme tarihinden sonra 30.04.2020 tarihinde ödendiği anlaşılmakla sözleşme hükümleri gereğince son iki aylık dönemin en yüksek faturası olan 16.03.2020 tarih 58.013,77 TL tutarındaki fatura baz alınarak 114.027,54 TL tutarında cezai şart faturası düzenlen- mesinde ,bu faturanın ödenmeyen kısmı için takip başlatılmasında isabetsizlik görülmemiştir. O halde söz konusu icra dosyası yönünden verilen karar yerindedir.B- Birleşen İstanbul 11. ATM'nin 2021/536 E. sayılı asıl dava dosyası yönünden:İş bu davaya ve takibe konu edilen fatura ise 15.06.2020 tanzim 22.06.2020 son ödeme tarihli 16.678,67 TL bedelli normal tüketim faturası olup mahkemece alınan bilirkişi raporundan bu faturanın da 30.04.2020 günü son ödeme tarihinden önce ödendiği anlaşılmakla bu fatura ile ilgili olarak MTS (İstanbul) ... E. Sayılı dosyanın hukuki dayanağı bulunmamaktadır.Buna göre iş bu davanın da reddi gerekmektedir.Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki de- ğerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle,davalının istinaf başvurusunun kabu- lüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılarak yeniden esas hakkında;ASIL DAVADA;1) Asıl davada davanın İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ilgili davasının reddine, 2) İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... es.sayılı dosya ile ilgili davanın kabulüne, davalı borçlunun söz konusu dosya üzerinden takibine girişilen 32.132,39 TL'lik borca vaki itirazın iptali ile takibin devamına, 3-)Davalı borçlunun hüküm altına alınan alacağın (32.132,39 TL) %20'si oranında (6.427,87) TL icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine,4-)Asıl dava açısından, karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 2.194,96-TL nispi karar ve ilam harcından, başlangıçta yatırılan 1.241,45-TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 953,51-TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, (Harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeden kesinleşen dosyalarda İlk Derece Mahkemesince ilgili Vergi Dairesine yazılmasına,)5-)Asıl dava açısından davacı tarafından yatırılan 1.241,45 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 6-)Asıl dava açısından davacı tarafından yapılan 3.037,5‬0-TL posta ve bilirkişi ücreti giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 949,52 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,7-)Asıl davada davalı tarafından yapılan 1078,50 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 741,36 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-)Asıl dava açısından 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13. Maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 9-)Asıl davada davacı açısından karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 10-Asıl dava davalı açısından açısından karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile dava- lıya verilmesine,

BİRLEŞEN DAVADA;1-)Birleşen davanın reddine,2-) Alınması gereken 427,60 TL harcın davacı tarafından yatırılan 59,30 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 368,30 TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, (Hrç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeden kesinleşen dosyalarda İlk Derece Mahkemesince ilgili Vergi Dairesine yazılmasına,)3-)Birleşen dava yönünden davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,4-)Birleşen dava yönünden davacının yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,5-) Birleşen dava yönünden davalı kendisini vekil ile temsil ettiğinden, A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,6-)Birleşen dava açısından 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13. Maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 7-)Asıl davada ve birleşen davada davacı ve davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,

İstinaf İncelemesi İle İlgili Olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davalıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine,Davalının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 160,00 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 07/05/2024