İstanbul BAM 3. HD 2024/1292 E. 2024/1311 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2024/1292

KARAR NO: 2024/1311

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN ARA KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 05/03/2024

NUMARASI: 2023/542 E -

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit

KARAR TARİHİ: 07/05/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin taşınmazında bulunan kuyudan çıkartılarak kullanılan yer altı sularının kanalizasyona deşarj edilen kısmının (Davalı tarafından verilen hizmetin tespiti amacı ile) tespiti ve dolayısı ile Müvekkili şirkete fazladan fatura edilen su miktarının (hizmet verilmeksizin tahsil edilen) oransal olarak tespitinin yapılması,bu tespite göre geriye dönük faturalardan tespite göre hizmet verilmeksizin fazla ödeme yapılan bedellerin tespiti ile tespiti yapılacak toplam bedelin ödeme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile Müvekkilne şimdilik 250.000,00TL olmak ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere iadesine, davalı yan kayıtlarında mevcut haksız ve hukuka aykırı tahakkuk ettirilmiş borç miktarı ile ilgili olarak, sonrasında telafisi imkansız zararlar doğmasının engellenmesi adına ihtiyati tedbir kararı verilmesi ile var ise yapılacak/yapılmış işlemlerin iş bu mahkeme kararı kesinleşinceye kadar tedbiren durdurulmasına, karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece 23/01/2024 tarihli kararı ile, " Tedbir konusu fatura borcuyla sınırlı ve tedbire konu fatura borcunun şimdilik 250.000,00.-TL üzeriden %15 ' i oranında 37.500‬.-TL nakdi teminat yatırmasına veya aynı oranda bankadan kesin ve süresiz teminat mektubu sunulması halinde İ.İ.K.nın 72/2 uyarınca dava tarihi ve işbu ara karar tarihinde takip konusu yapılmamış olmak şartıyla 250.000,00.-TL' lik fatura bedelinin ödenmesinin dava sonucu karar kesinleşinceye kadar durdurulması ve icra takibine konu edilmemesine, " karar verilmiştir. Sözkonusu ara karara davalı tarafa itiraz edilmesi üzerine ,mahkemece bu kez 05/03/2024 tarihli ara karar ile "Tedbire konu fatura ile sınırlı olmak üzere fatura bedelinin ödenmesinin dava sonucu karar kesinleşinceye kadar durdurulması ve icra takibine konu edilmemesine yönelik verilen tedbir kararı makul ve sınırlı düzeyde olup, davanın esasının çözüme kavuşuncaya kadar HMK 389. Maddesi uyarınca tedbir şartları var olduğundan, teminat miktarının uygulamada benimsenmiş oranlar dahilinde olmasından dolayı " gerekçesiyle ihtiyati tedbire itirazların reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir. Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; İhtiyati tedbir kararının müvekkilinin gıyabında verilmiş olduğundan ve müvekkili ...’ye herhangi bir tebligat yapılmadığından, tedbir kararı verilirken davacı tarafın tek taraflı beyanlarına göre hareket edildiğini, ... abonelerden alınacak su ve kullanılmış suların uzaklaştırılması bedelinin hesaplarken abonenin tükettiği kadar suyu kirleteceği esas alındığını, abone ne kadar su satın almışsa (içme suyu şebekesi, kuyu ya da tanker) aynı miktardaki suyu uzaklaştıracağı düşünüldüğünü, konutlar dahil hiç bir su tüketim noktasında kullanılan suyun %100'ü kanalizasyon şebekesine dönmediğini, bu suyun bir kısmı yemek, bir kısmı çay, çamaşır yıkama gibi işler esnasında zemine sızarak yer altı suyuna karıştığını, bu oran her bir abone için farklılık göstereceği gibi her abone için de aylara ve mevsimlere göre farklılık gösterdiğini, dolayısı ile ... adı ile tahsil edilecek bedelin hesaplanmasında esas alınacak debi tesise giren su olarak kabul edilmesi gerektiğini, davacının ödenmemiş faturalarının bulunduğunu, mahkemece gerekli araştırma yapılmadan davacının borcunun olmadığı iddiası dikkate alınarak usul ve yasaya aykırı olarak ihtiyati tedbir kararı verildiğini, yaptıkları itirazın da mahkemece reddedildiğini beyanla, mahkeme kararının kaldırılmasına ve ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesi istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; ilk derece mahkemesindeki derdest dava menfi tesbit ve alacak talebine ilişkindir. Mahkemece ,dava konusu fatura ile ilgili olarak verilen tedbir kararına ,davalı tarafın itirazı üzerine itirazın reddine karar verilmiştir. Mahkemece öngörülen teminat 31/01/2023 tarihinde davacı tarafça yatırılmıştır. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 72. Maddesi; Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir." şeklinde düzenlenmiştir. İİK 72. Madde menfi tespit davalarında ihtiyati tedbir ile ilgili özel düzenleme olup, davanın takipten önce veya sonra açılması, verilecek tedbirin şekli yönünden değişikliğe yol açmaktadır.Bu sebeple ,menfi tesbit davalarında , HMK 389. madde hükmüne göre değil, özel bir ihtiyati tedbir düzenlemesi olan İİK 72. maddesi hükümlerine göre tedbir talebinin incelenmesi gereklidir. Somut olayda, eldeki dava takipten önce açılmış olmakla (her hangi bir icra takibi yapıldığına dair bilgi ve belge olmadığından) İİK'nın 72/2 maddesi kapsamında yapılacak icra takibinin durdurulması yönünde teminatla tedbir kararı verilmesinde usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı gibi, bu karara itirazın reddine karar verilmesinde de usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı tarafın istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, İstinaf masrafının istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-f maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 07/05/2024