İstanbul BAM 3. HD 2023/2799 E. 2024/1011 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/2799

KARAR NO: 2024/1011

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

NUMARASI: 2020/435 Esas - 2023/442 Karar

TARİHİ: 09/05/2023

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 02/04/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Davalının, "... Mah., ... Cad., No: ... Ümraniye" adresindeki iş yerinde, ... tesisat numaralı elektrik hattında ... seri numaralı sayaç üzerinden, kurumun bilgisi dışında ve abone sözleşmesi düzenlemeden mühür fek ederek, kesilen elektriği açarak kaçak elektrik kullandığı tespit edilmekle 04.09.2018 tarihli ve ... seri nolu tutanağın düzenlendiğini, bu tutanak gereğince gereğince tahakkuk oluna borç ödenmediğinden davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin davacı taraf ile 1 yıllık sözleşme imza- ladığını, sürenin bitiminde derhal ilgili elektrik kurumuna başvurduğunu, sözleşmesinin yenilendiğini ve uzatıldığını bunun üzerine müvekkilinin kullanıma devam ettiğini, ancak davacı tarafın hiç bir gerekçe göstermeden müvekkilinin sözleşmesini tek taraflı olarak feshettiğini ve müvekkiline fatura borcu çıkardığını, müvekkilinin bunun üzerine ilgili kuruma giderek olayın sebebini ve gerekçesini öğrenmek istediğini, ilgili kurum nezdinde bulunan çalışanların müvekkiline; "yanlışlık olduğunu ve söz- leşmenin tekrardan yapılacağını, elektriği kullanabileceğini"söylediklerini, sözleşmenin yenilendiği beyanı üzerine müvekkilinin ilgili mahalle döndüğünü ve akabinde davacı personelleri tarafından müvekkili abonesine kaçak kullanım tutanağını tuttuğunu ve müvekkiline kaçak kullanım cezası faturasını çıkardığını, müvekkili itirazda bulunmak üzere yine ilgili kuruma gittiğinde, ilgili kurumun ödemenin yapılmasını tavsiye ettiğini, "ödeme yapılmadığı takdirde taraflar arasında yapılmış olan yeni sözleşmenin de feshedileceği ve enerji akımının kesileceği"nin söylendiğini, müvekkilinin tüm mağduriyetine rağmen iyi niyetli ve çaresiz bir şekilde uygulanmış olan 18.030,00 TL kaçak elektrik cezasını ödemek zorunda kaldığını (ilgili ödeme dekontlarının ekte sunulduğunu) davacı tarafından talep edilen bu miktar daha önce ödenmiş olmasına rağmen davacının haksız şekilde icra takibi başlatarak yeniden tahsil talebinde bulunduğunu beyanla davanın reddine, davacının kötü niyet tazminatı ile mahku- miyetine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce: 1-Davanın KISMEN KABULÜNE; davalı tarafından İstanbul Anadolu ... İcra Daire- sinin ... esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 17.901,49 TL asıl alacak, 406,96 TL gecikme bedeli, 73,25 TL KDV olmak üzere toplam 18.381,7‬0 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda gecikme zammı ve gecikme zammının %18’i oranında KDV uygulanmasına, 3-Likit asıl alacağa vaki haksız itiraz nedeni ile asıl alacak üzerinden hesaplanan %20 oranındaki 3.580,29 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 4-Davalı yanın kötü niyet tazminatı talebinin reddine, karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığını, sözleş- mesinin devam ettiğini düşünürken kendisinden habersiz olarak sözleşmenin iptal edildiğini, haksız ve gerçeğe aykırı olarak kaçak elektrik kullanımına ilişkin tutanak düzenlendiğini, ayrıca kaçak kullanı- ma ilişkin herhangi bir tebligat yapılmadığını, mahkemece aldırılan ilk bilirkişi raporu daha detaylı ve güncel olmasına karşın ikinci raporun kısıtlı açıklamalara yer verildiğini ve yalnızca davacının sun- duğu tutanağa dayanıldığını, iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmediğini, başka bir bilirkişiden rapor alınması talep edilmesine rağmen bu talebin değerlendirilmediğini, eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md ve istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incele- meye göre; Dava, İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir.Dosya kapsamından; davacı taraf yetkililerince, davacının ticarethanesinin bulunduğu ... tesisat nolu "... Mah. ... Cad .No: ...Ümraniye/İstanbul" adre- sinde yapılan denetimler sonucu; 27.06.2018 tarihinde "PSS'siz elektrik kullanıldığı" tespit edilmekle ... nolu tutanağın düzen- lendiği, 04.09.2018 tarihinde "kesilen enerjiyi açarak ve mühür fekki suretiyle" elektrik kullandığı tespit edilmekle ... nolu tutanağın düzenlendiği, ... nolu tutanak gereğince, dava konusu kaçak tespit tarihi olan 04.09.2018 tarihi ile önceki kaçak tutanağının düzenlendiği 27.06.2018 tarihleri arasındaki 70 günlük süre esas alınarak 17.954,11 TL bedelli 20.09.2018 son ödeme tarihli faturanın düzenlendiği, Faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesi nedeniyle davacı tarafça davalı aleyhine, İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi ... Esas sayılı dosyası üzerinden dava konusu faturadan kaynaklanan 17.954,11 TL asıl alacak+ 406,96 TL işlemiş faizi +73,25 TL faizin KDV’sinden iba- ret toplam 18.434,32 TL alacağın tahsili talebiyle ilamsız takibe girişildiği, davalının itirazı nedeniyle takip durduğundan itirazın iptali talebiyle eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Davalı, sözleşmesinin bulunduğunu, kaçak elektrik tüketmediğini beyan etmektedir. Mahkemece Elektrik Mühendisi ...den alınan raporda, "davacının 04.09. 2018 tarihinde tespit edilen kullanımında sayaca müdahale bulunmadığı, tüketilen enerjinin sayaçtan geçirildiği ve kullanım şeklinin usulsüz olduğu"ndan hareketle değerlendirme ve hesaplama yapılmış, neticede tahsili gereken "usulsüz kullanım bedeli"nin vergiler dahil cezasız olarak 9.427,63 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.

Ancak ilgili perakende satış şirketi (... A.Ş.) nin 05.04.2022 tarihli cevabi yazısına ekli tabloda; davacının dava konusu mahal ile ilgili; -... nolu ticarethane grubu abonelik sözleşmesinin 01.09.2013 tarihinde başladığı , 31.07.2016 tarihinde tahliye edildiği, -... nolu şahıs şirketi sözleşmesinin 08.09.2016 tarihinde başladığı, 30.04.2017 tarihinde borçtan fesih nedeniyle sona erdiği -... nolu şahıs şirketi sözleşmesinin 01.05.2017 tarihinde başladığı, 29.08.2017 tarihinde tahliye edildiği, - ... nolu ticarethane grubu abonelik sözleşmesinin 03.07.2018 tarihinde başladığı , 30.12.2018 tarihinde tahliye edildiği, Yapılan arşiv çalışması nedeniyle abonelik dosyalarının temin edilemediği bildirilmiştir. Buna göre davacının hem önceki tutanağın düzenlendiği 27.06.2018 günü, hem de dava konusu tutanağın düzenlendiği 04.09.2018 günü itibariyle bir abonelik sözleşmesi bulunmamaktadır. Takip konusu borcun dayanağını oluşturan ... nolu tutanakta davacının "kesilen enerjiyi açarak ve mühür fekki suretiyle" kaçak elektrik kullandığı belirtilmiş ise de, dava konusu tesisattaki enerjinin daha önce kesildiğine dair kesme-mühürleme tutanağı bulunmamaktadır. Buna göre davacının 04.09.2018 tarihindeki kullanımı 30.05.2018 tarihli EPTHY'nin 42/1-a maddesinde belirtilen "kaçak kullanım" türlerinden "perakende satış sözleşmesi olmaksızın elektrik kullanılması"na uymaktadır. Bilirkişi ... tarafından düzenlenen ve hükme esas alınan 01.03.2023 tarihli raporda kaçak tespit tutanağındaki bilgilerden hareketle davacının dava konusu PSS'siz kullanım nedeniyle takip tarihi itibariyle tahsilini talep edebileceği alacak 17.901.49 TL asıl alacak + 489,43 TL gecikme zammı + 88,09 TL gecikme zammının KDV'sinden ibaret 18.479,00 TL olarak tespit edil- miş, mahkemece bu rapora göre hüküm kurulmuştur. Ancak Yargıtay'ın ve Dairemizin yerleşik kararlarına göre; son ödeme tarihinde ödenmeyen faturalar borcuna gecikme zammı işletilebilmesi için, taraflar arasında sözleşme ilişkisinin varlığı ve bu sözleşmede açıkça 6183 sayılı yasa gereğince hangi oranda vs gecikme zammı alınacağına dair düzenlemenin bulunması gerekmektedir. Abonesiz/ kaçak tüketim halinde gecikme zammı talep edilmesi mümkün olmadığından davacı alacağına tarafların sıfatına göre "avans faizi" işletilmelidir. Bu kabule göre; re'sen yapılan hesaplama sonucu; davacının takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak 17.901,49 TL asıl alacak + (faturanın son ödeme tarihi olan 20.09.2018 tarihinden takip tarihi olan 24.10.2018 gününe kadar işlemiş 325,17 TL avans faizi + 58,53 TL faizin KDV'sinden ibaret 18.285,19 TL'dir. İcra takibindeki talep toplam 18.434,32 TL olup -dairemizin tespitine göre- 18.285,19 TL üzerinden kısmen kabul hükmü kurulması gerekirken mahkemece 18.381,70 TL üzerinden kısmen kabul hükmü kurulması isabetsiz olmuştur. Diğer yandan, davacının dava dilekçesinde icra inkar tazminatına ilişkin bir talep bulunmadığı halde mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilerek talep aşılmıştır. (HMK 26 md) Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

A - Davalının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında; 1) Davanın KISMEN KABULÜNE, davalı tarafından İstanbul Anadolu 13. İcra Dai- resi'nin ... esas sayılı dosya üzerinden takibine girişilen 18.434,32 TL'lik borcun 17.901,49 TL asıl alacak + 325,17 TL takip tarihine kadar işlemiş avans faizi + 58,53 TL faizin KDV'sinden ibaret 18.285,19 TL 'lik kısmına vaki itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2) Asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ve bu faize %18’i oranında KDV uygulanmasına, 3) Davalı yanın kötü niyet tazminatı talebinin reddine,4) Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 1.249,06 TL harçtan peşin alınan 222,79 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.026,27 TL karar harcının davalıdan tahsiliyle hazineye irad kaydına,5) Harçlar yasası uyarınca davacı tarafından yatırılan 222,79 TL peşin harç ve 54,40 TL başvuru harcının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 6) Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T.'ye göre alınması gereken 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7) Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T.'ye göre alınması gereken 149,13‬ TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8) Davacı tarafından yapılan toplam 3.482,00 TL yargılama giderinden kabul-red oranına göre belirlenen 3.447,18‬ TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, geri kalan bakiyenin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine, davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 9) Kabul red oranına göre belirlenen 1.281,84 TL Arabulucu ücretinin davalıdan tahsiliyle hazineye irad kaydına, yine kabul red oranına göre belirlenen 12,82 TL Arabulucu ücretinin davacıdan tahsiliyle hazineye irad kaydına,

B - İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalı tarafından istinaf sebebiyle yapılan 137,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 02/04/2024