İstanbul BAM 3. HD 2023/3112 E. 2024/1006 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/3112

KARAR NO: 2024/1006

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİH: 29/03/2023

NUMARASI: 2022/988 E - 2023/286 K

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali

KARAR TARİHİ: 02/04/2024

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı şirket arasında elektrik enerjisi satış sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşme kapsamında davalı şirketin davacı şirketin ihtiyacı olan elektriği kaliteli, sürekli tedarik etme görevini ve kendisinden kaynaklı zararların giderilmesini ilgili mevzuat kapsamında yüklendiğini, ancak davacının iş yerindeki elektriğin kesilmesi neticesinde jenaratör kullanmak zorunda kaldığını ve 4.800 Litre mazot sarfiyatı yaptığını , 28.716,48 TL zarara uğrayan müvekkilinin davalıya karşı İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nde ... E. Numaralı dosya ve ... E. Numaralı dosyalar ile icra takibi başlatıldığını, davalı karşı İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nde ... E. Numaralı dosya ile başlatılan icra takibindeki 4.800 TL alacağı taraflarına ödendiğini, ancak mahkemeye konu olan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nde ... E. numaralı dosyanın alacak miktarının bir kısmına itiraz ederek taraflarına 16.05.20109 tarihinde 5.983,93 TL ödeme yapıldığını, işbu ödenen tutarlar davacının zararını gidermediğini, davacının 17,932,55 TL daha zararı ve dolayısıyla alacağının bulunmadığını, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takibe ilişkin haksız ve kötü niyetli itirazın iptaline ve takibin devamını, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde ; davanın yetkisizlik nedeniyle usulden,aksi takdirde esastan reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; Açılan davanın KISMEN KABULÜ ile;Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın Kısmen iptali ile takibin, takipte talep edilen 11.510,22 TL alacak üzerinden devamına, devamına karar verilen alacağa takip tarihinde geçerli olan yıllık %9 oranında yasal faizi oranının uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın yargılamaı gerektirmesi sebebiyle icra inkar tazminat talebinin reddine, karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir. Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonucunda ; " davacı elektrik kesintisi sebebiyle jereratör kullanılmış ise de ,bu sürede elektrik kullanılmadığından, davacının elektrik kesintisi olmasaydı tüketeceği elektrik enerjisi için ödeyeceği miktarın da dikkate alınması ,buna göre davacı zararının tesbiti gerekirken,bilirkişi raporunda bu yönde bir hesaplama ve değerlendirme yapılmamıştır. Bilirkişi raporu eksik incelemeye dayalı olup, sözkonusu rapor esas alınarak hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür..Ayrıca ,kabule göre de Mahkemece , itirazın kısmen iptali ile takibin, takipte talep edilen 11.510,22 TL alacak üzerinden devamına şeklinde hüküm kurulmuş ise de ,takipte işlemiş faiz de istendiğinden faiz yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmamış, hüküm kurulmamış olması da hukuka aykırı görülmüştür." gerekçesiyle sözkonusu kararın HMK 352/1-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilmiştir. Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonunda ; taraflar arasında elektrik hizmet verilmesine ilişkin sözleşme ilişkisi olduğu, davacı tarafın bu sözleşme ilişkisi uyarınca davalı tarafa teminat mektubu verdiği, davacı tarafça sunulan belgelerde 26.12.2018 tarihi saat 17.32 ile 28.12.2018 tarihi saat 11.40 arasında elektrik kesintisi yaşandığı, davacı tarafın dava dışı şirketten 03.01.2019 tarihinde 5.342 litre motorin alındığına ilişkin sevk irsaliyesi belgesi sunduğu, davacı tarafın elektrik kesintisinden kaynaklı kullanılan motorin ücret alacağın ilişkin öncelikle İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyada takip yaptığı, bu takipten 4800TL alacağın davalı taraftan tahsil edildiğini, daha sonra İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında takip yapıldığı, davalı tarafça 5.983,93 TL ödemenin yapıldığını, itirazın iptali davasının hak düşürücü sürede açıldığı, taraflar arasındaki sözleşme olması, elektrik kesintisinin gerçekleştiği yerde dikkate alınarak mahkememizin yetkili olduğu, dosyada delillerin toplandığı, farklı elektrik mühendisi bilirkişilerden raporlar alındığı, alınan son raporlarda 42 saat 8 dakika elektrik kesintisi olduğu, davacının zararının raporda 22.300,145 TL olarak hesaplandığı, bu miktardan davacı tarafça dava dilekçesinde belirtilen 5.983,93 TL ve 4800TL 'nin mahsup edilmesi gerektiği, nitekim davacı tarafında bu miktarları mahsup ederek harca esas değeri asıl alacak miktarı üzerinden belirttiği, raporda hesaplanan miktardan ödemelerin mahsubu gerektiği,buna göre ; Açılan davanın KISMEN KABULÜ ile; Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın Kısmen iptali ile takibin, takipte talep edilen 11.510,22 TL alacak üzerinden devamına, devamına karar verilen alacağa takip tarihinde geçerli olan yıllık %9 oranında yasal faizi oranının uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine Alacağın yargılama gerektirmesi sebebiyle icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; dosyada mevcut bulunan 23.01.2023 tarihli bilirkişi raporunda yer alan B seçeneği esas alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin hukuka aykrı olduğu, bilirkişi raporunda özetle; " Ancak sayın Mahkeme tarafından sair hukuki nedenlerle, 13.02.2021 tarihli Bilirkişi raporunda bulunan 3727,5 litrelik tüketimin gerçek mazot tüketimi olduğuna kanaat edilmesi ve davalının ödeme yükümlülüğünün takip tarihi itibariyle asıl alacak olarak belirlenen 16.766,40 TL olduğu yolunda bir değerlendirme yapılması halinde; bu rapordaki yakıt tüketiminin karşılığı olarak tarafımca 13791,75 kwh lık bir elektriksel tüketim ve bunun bedeli 9.114,73 TL hesaplandığından takip tarihi bakımından davalının ödeme Yükümlülüğü; Davacının isteyebileceği asıl alacak 7,651,67 TL,İşlemiş faiz 167,92 TL olmak üzere TOPLAM 7.819,59 TL," olacağı şeklinde görüş ve kanaat bildirmiş olduğu, davalı tarafın 21.12.2018 tarihinde haksız ve hukuka aykırı bir şekilde müvekkili şirkete elektrik kesintisi gerçekleştirdiği, bu haksız ve hukuka aykırı eylem neticesinde müvekkilince Istanbul ... İcra Müdürlügü'nün ... Esas numaralı dosyası ile davalı tarafa takip başlatıldığı, davalı tarafın bu dosya borcunu ödediği, ancak sehven hata ile ilk takibin 4.800,00-TL üzerinden başlatıldığı, bu miktarın hatalı miktarda takip yapılması ve müvekkili şirketin zararını karşılamaya yetmemesi sebebiyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nde ... E. Numaralı dosya kapsamında yeni icra takibi başlatıldığı, davalının bu takip dosyasında 16.05.20109 tarihinde alacak miktarının bir kısmı olan 5.983,93 TL ödeme yapmış olduğu, bu ödemelerle dahi müvekkili şirkete vermiş olduğu zararı kabul etmiş olduğu, dolayısıyla davalının bu iddiaları hukuki dayanaktan yoksun olduğu, ayrıca alınan bilirkişi raporlarında da davalı şirketin müvekkili şirketin ihtiyacı olan elektriği sürekli tedarik etme görevini ve kendisinden kaynaklı zararların giderilmesi gerektiği, müvekkil şirketin davalı şirket tarafından haksız ve hukuka aykırı eylemleri neticesinde müvekkil şirketin alacaklı olduğunun sabit olduğu ,dosya kapsamında alınan 23.01.2023 tarihli bilirkişi raporunda ise, bozma kararı sebebi ile yapılan hesaplamanın hükme esas alınması gerektiği, yargılama boyunca huzurdaki davada toplamda 3 bilirkişi raporu alınmış olup, dosyaya eklenen 23.01.2023 tarihli hükme esas alınan bilirkişi raporu ile aralarında çelişkiler barındırmakta olduğu, müvekkili şirketin uğramış olduğu zararın tam ve eksiksiz olarak tazmin edilmediği, bu sebeplerle itirazın iptali ve icra inkar tazminatı taleplerinin reddine ilişkin kararın hatalı olduğu, davalının, müvekkili şirket ile akdetmiş olduğu elektrik enerjisi satış sözleşmesinden kaynaklı yükümlülüklerini haksız ve hukuka aykırı olarak yerine getirmediği, müvekkili şirketin toplam zararının 28.716,48-TL' olduğu, bu zararın tazmini amacıyla davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nde başlatılan ... Esas ve ...Esas sayılı dosyalar ile, toplamda 10.783,93-TL alacak tahsil edildiği, müvekkilinin davalı taraftan bu ödemelerin asıl alacaktan mahsup edilmesi neticesinde 17.932,55-TL daha alacağı bulunduğu, Ayrıca ; yerel mahkemenin 29.03.2023 Tarihli 2022/988 E. ve 2023/286 K. Nolu Kararı ile; '' icra inkar tazminat talebinin reddine'' şekilde hüküm kurduğu, bu kararın da hatalı olup, davalı şirketin, müvekkili şirkete vermiş olduğu zararını, müvekkili şirkete yapmış olduğu kısmi ödemeleri ile de kabul ettiği, dolayısıyla davacı tarafça, müvekkilinin zararına karşılık başlatmış olduğu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Numaralı dosyasına itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunun açık olduğu ,bu sebeplerle , kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , itirazın iptali talebine ilişkindir. Davanın dayanağı olan ;İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklının ... Anonim Şirketi , borçlunun ... A.ş olduğu, takibe konu borcun 24.394,15 TL olduğu, ödeme emrinin tebliğ edildiği, borçlunun takibe itiraz ettiği takibin durdurulduğu anlaşılmıştır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; taraflar arasında elektrik hizmet verilmesine ilişkin sözleşme ilişkisi olduğu, davacı tarafın bu sözleşme ilişkisi uyarınca davalı tarafa teminat mektubu verdiği, davacı tarafça sunulan belgelerde 26.12.2018 tarihi saat 17.32 ile 28.12.2018 tarihi saat 11.40 arasında elektrik kesintisi yaşandığı, davacı tarafın dava dışı şirketten 03.01.2019 tarihinde 5.342 litre motorin alındığına ilişkin sevk irsaliyesi belgesi sunduğu, davacı tarafın elektrik kesintisinden kaynaklı kullanılan motorin ücret alacağın ilişkin öncelikle İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyada takip yaptığı, bu takipten 4800TL alacağın davalı taraftan tahsil edildiğini, daha sonra İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında takip yapıldığı, davalı tarafça 5.983,93 TL ödemenin yapıldığı anlaşılmaktadır. Dairemizin kaldırma kararında ;alınan bilirkişi kök ve ek raporuna göre ; 42 saat 8 dakika elektrik kesintisi olduğu, davacının bu süre zarfında jeneratör kullandığı, kullanım süresi ve kapasite dikkate alındığında 3.727,50 lt yakıt kullanıldığı, buna göre kullanılan yakıt bedelinin 22.300,145 TL olarak hesaplandığı, bu miktardan davacı tarafça dava dilekçesinde belirtilen 5.983,93 TL ve 4800TL 'nin (toplam 10.783,93 TL ) mahsup edilmesi gerektiği ,davacı elektrik kesintisi sebebiyle jereratör kullanılmış ise de ,bu sürede elektrik kullanılmadığından , davacının elektrik kesintisi olmasaydı tüketeceği elektrik enerjisi için ödeyeceği miktarın da dikkate alınması ,buna göre davacı zararının tesbiti gerektiği hususu açıklanmıştır. Mahkemece yargılamada alınan bilirkişi raporunda özetle;3727,5 litre x3,7 kwh / 1 litre = 13791,75 kwh elektrik üretimi anlamına gelir ki davacının elektrik tüketim kapasitesi, 42 saat 8 dakika bakımından günlük ortalama tüketimlerine göre 7030,514 kwh tir. Bu bakımdan da söz konusu bilirkişi raporu ile uyum sağlamak mümkün olamamıştır.Bu raporda hesaplanan yakıt tüketimine göre, yukarıda hesaplandığı şekilde 13791,75 kwh lık bir tüketim yapılmış olması gerekmektedir ki bu durumda , davacının elektrik kesintisi olmasaydı 42 saat 8 dakika için davalı kuruma ödemesi gereken elektrik bedeli 77.399,54 TL /117115,43 kwh X 13791,75 kwh =9.114,73 TL olarak hesaplanır.Bu bilirkişi raporunda bulunan mazot tüketimi bakımından ; davalının takip tarihi itibariyle ödeme yükümlülüğü hesaplanma biçimi;

A- Dava konusu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile davalıya karşı yapılan icra takibi bakımından, elektrik kesintisi yüzünden davacının yakıt harcamak suretiyle elektriğini temin etmesi nedeniyle 2018 12. ay günlük ortalama tüketimlerine dayanarak yapılan hesaplamalara göre takip tarihi bakımından davalının ödeme Yükümlülüğü; davacının isteyebileceği asıl alacak 1.187,69 TL İşlemiş faiz 26,06 TL olmak üzere toplam 1.203,75 TL olduğu,

B- Ancak Mahkeme tarafından sair hukuki nedenlerle, 13.02.2021 tarihli Bilirkişi raporunda bulunan 3727,5 litrelik tüketimin gerçek mazot tüketimi olduğuna kanaat edilmesi ve davalının ödeme yükümlülüğünün takip tarihi itibariyle asıl alacak olarak belirlenen 16.766,40 TL olduğu yolunda bir değerlendirme yapılması halinde; bu rapordaki yakıt tüketiminin karşılığı olarak 13791,75 kwh lık bir elektriksel tüketim ve bunun bedeli 9.114,73 TL hesaplandığından takip tarihi bakımından davalının ödeme yükümlülüğü ;davacının isteyebileceği asıl alacak , 7,651,67 TL İşlemiş faiz 167,92 TL olmak üzere Toplam 7.819,59 TL olacaktır."şeklinde görüş bildirilmiştir. Mahkemece; alınan son raporlarda 42 saat 8 dakika elektrik kesintisi olduğu, davacının zararının raporda 22.300,145 TL olarak hesaplandığı, bu miktardan davacı tarafça dava dilekçesinde belirtilen 5.983,93 TL ve 4800TL 'nin mahsup edilmesi gerektiği, nitekim davacı tarafında bu miktarları mahsup ederek harca esas değeri asıl alacak miktarı üzerinden belirttiği, raporda hesaplanan miktardan ödemelerin mahsubu ile yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olup, Dairemizin kaldırma kararında işaret edilen "davacı elektrik kesintisi sebebiyle jereratör kullanılmış ise de ,bu sürede elektrik kullanılmadığından , davacının elektrik kesintisi olmasaydı tüketeceği elektrik enerjisi için ödeyeceği miktarın da dikkate alınması ,buna göre davacı zararının tesbiti gerekirken,bilirkişi raporunda bu yönde bir hesaplama ve değerlendirme yapılmamıştır" şeklindeki kesinti süresince tüketilmesi gereken elektrik bedelinin mahsubu gerektiği yönündeki husus dikkate alınmadan karar verildiği anlaşılmıştır. Ancak,kararı davacının istinaf ettiği gözetilerek , HMK uyarınca aleyhe değerlendirme yapılamayacağından , (raporun B şıkkı uyarınca tasarruf edilen elektrik harcamasının da mahsubu halinde sonucun davacı aleyhine olacağı hususu gözetilerek ) bu sebeple hesaplanan mazot tüketimi karşılığından,yapılan ödemelerin mahsubu sonucu verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı tarafın istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,Alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 269,85 TL harcın mahsubu ile bakiye 157,75 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf masrafının istinaf eden üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 02/04/2024