İstanbul BAM 3. HD 2023/3800 E. 2023/3775 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/3800

KARAR NO : 2023/3775

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN ARA KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ARA KARAR TARİHİ: 13/10/2023

NUMARASI : 2023/274 E

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit

KARAR TARİHİ: 20/12/2023

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; şöyledir:"...Müvekkil ... Mah. ... sokak. No: ... Beyoğlu, İstanbul adresinde ütü paket atölyesi işletmektedir. 10/04/2023 tarihinde davalı şirket görevlileri tarafından ilgili adreste inceleme yapılmıştır. Müvekkilin hazır olmadığında işletmede bulunan kardeşi ... kendilerine yardımcı olmaya çalışmıştır. İnceleme esnasında 1 hafta önce müvekkilin sayaca müdahale ederek kaçak yaptığını ve bu tespit amacı ile geldiklerini beyan etmişlerdir. Görevlileri bir süre elektrik aksamını kontrol ettikten sonra ... seri numaralı tutanak düzenleyerek iş yerinde bulunan müvekkilin kardeşine bir adet örnek vererek iş yerinden ayrılmışlardır. Bu hususa çalışanlar tanıktır. Müvekkil iş yerine geldikten sonra hazırlanan tutanağı görmüş ve tutanak içerisinde '' EPDK Tüketici Hizmet Yönetmeliğine göre ilgili kullanım yerinde dağıtım sistemine müdahale edilerek harici hat çekmek suretiyle sayaçtan geçirmeksizin usulsüz kullanım yapıldığı tespit edilmiştir.'' şeklinde beyan olduğu ve tespit edilen aletler kısmında '' buhar kazanı 1 adet 20.000 Watt, Paskara Ütü 4 adet x 2500 Watt '' olmak üzere toplam 30.000 Watt güç tespiti yapıldığını görmüştür. Müvekkil ilgili tutanağı düzenleyen ... A.Ş kayıp kaçak müdürlüğüne 11/04/2023 tarihinde giderek bu yanlışlığı gidermek istemiştir. Fakat müdürlük görevlileri bir hata olmadığını kendisi hakkında 125.674,32 TL ve 321.342,62 TL 'lik toplam 447.016,94 TL fatura tahakkuk edildiğini bunları ödenmesi istenmiştir. Tarafımızca ilgili müdürlük nezdinde bahsi konu tutanağa ilişkin somut bilgi ve belge talep edilmiştir. Kendileri ellerinde video veya fotoğraf gibi bir delilin olmadığınını ama görevliler tarafından tanzim edilen tutanağın doğru olduğunu iddia etmişlerdir.Öncelikle 10/04/2023 tarihli batıl tutanağı kesinlikle kabul etmiyoruz. Söz konusu tutanak tamamen keyfi ve hiçbir somut delile dayandırılmadan düzenlenmiştir. Hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek üzere, bir an müvekkilin usulsüz kullandığı kabul edilse bile güç tespitleri tamamen yanlıştır. 2500 Watt olarak gösterilen ütülerden 3 tanesi 750 watt 1 tanesi ise 800 Watt gücündedir. Yine 20.000 Watt olarak kayıt edilen ütü kazanı da 7500 watt gücündedir. Buna ilişkin resimleri ekte sunuyoruz. Resimlerden de görüleceği üzere davalı şirket görevlileri hiçbir inceleme yapmadan tamamen keyfi olarak ütülerin ve buhar kazanının tüketimini yüksek göstererek yüksek fatura tahakkuk etmek istemişlerdir. Bu hususta müvekkilin iş yerinde uzman bilirkişi marifeti ile güç tespitinin yapılmasını talep ediyoruz. Tahakkuk edilen faturalarda EPDK Tüketici Hizmet Yönetmeliğine aykırıdır, tutanak içerisindeki sayaca müdahale edilerek harici hat düzenlendiği iddia edilmiş ise de hazırlanan faturalar THY 42/1-B Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, bendine göre hazırlanmıştır. Oysaki tutanak içeriği doğru kabul edilse THY 42/1-C Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, maddesinden tutanak hazırlanması gerekmekteydi, bu durumda da harici hat üzerinden geçen aletlerin toplam tüketimi geriye dönük en fazla 90 gün olarak hesaplanabileceğinin farkında olan dava şirket kasıtlı olarak EPTHY madde 42/1-b 'ye göre fatura tahakkuk ederek haksız kazanç elde etmek istemiştir. Bu yüzden uzman bilirkişi marifeti ile faturalar üzerinde hesaplama yapılmasını talep ederiz.Davalı şirket İstanbul Avrupa Yakasında tek dağıtıcı enerji şirketi olarak tekel konumundadır, bu konumunu kötüye kullanarak müvekkil üzerinden haksız kazanç elde etmek istemektedir. Davalı şirket 24/04/2023 tarihine kadar ödeme yapılmadığı takdirde müvekkilin elektrik enerjisini kesmek ile tehdit etmektedir. Müvekkilin bu aşamada davalı şirkete 447.016,94 TL gibi yüksek bir mikarı ödeme imkanı bulunmamaktadır kendisi 5 çalışanı ile ticari hayatını sürmekte olan küçük ölçekli bir şahsi girişimdir. Davacı şirketçe müvekkilin enerjisinin kesilmesi halinde ticari hayatına devam etmesi mümkün değildir. Müvekkil işlemediği bir eylem sebebi ile davalı kurum tarafından cezalandırılmakta ve iflasa sürüklenmek istemekdir. Benzer bir uyuşmazlık hakkında İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2021/1665 Esas, 2021/2098 Karar sayılı ilamında "...HMK 389 ve devamı maddelerine göre “Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hallerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir. Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir. Buna göre, işin niteliği gereği elektriğin davacının işletmesi için olmazsa olmaz koşulu gözetildiğinde kesintinin, davacının ticari işletme faaliyetinin durmasına sebep olacağı, bu haliyle davacının ağır ekonomik kayıplara uğrayacağı, tarafların karşılıklı menfaatleri esas alındığında yargılama süresince çekişme konusu elektriğin kesilmesinin davacı aleyhine ağır zararlar doğuracağı, davanın sonuna kadar, en azından dava konusu miktarla sınırlı davacının işletmesinde elektrik kesintisinin önüne geçmek gerektiği, bunun yanı sıraalacağın miktarına göre davalışirketin de ihtiyati tedbir isteminde hukuki yararı bulunduğu anlaşılmaktadır. Ziradavacının mal varlığında gelebilecek bir değişim nedeni ile ilerde belirlenecek alacaklı şirket zararının elde edilmesi zorlaşabileceği gibi tamamen imkansız hale de gelebilecektir. Davalının istinaf itirazları yönünden yapılan değerlendirmede, ihtiyati tedbir kararının verilmesinde her iki tarafın yararı bulunduğu, kullanılan elektriğin sayaçtan geçerek kullanılması nedeniyle kullanılan enerji bedelinin tespitinin yapılabileceği,ancak verilen tedbir kararının dava konusu tutanaklar haricindeki ihtilafları kapsamayacağı, olası bu ihtilaflarla ilgili kurumun tutanak tutma, tahakkuk ve tahsilat yapma imkanının bulunduğu, açıktır..." yine ekte sunduğumuz BAM kararlarında aynı doğrultuda olup müvekkilin işletmesinin iflasını engel olunması için koruma tedbiri talep ediyoruz. Davalı şirket tarafından enerjinin kesilmemesi, kesildiği takdirde yeniden enerji verilmesi yönünde dava süresince tedbir kararı verilmesini..." talep ve dava etmiştir.İlk Derece mahkemesince verilen 25/04/2023 tarihli ara karar ile;"1-Talep eden tarafın ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile; ... no’lu 10/04/2023 Tarihli 125.674,32-TL bedelli 24.04.2023 son ödeme tarihli ve ... no’lu 10/04/2023 Tarihli 321.342,62-TL bedelli 24.04.2023 son ödeme tarihli faturalar toplamı olan 447.016,94-TL'nin %20'i oranında nakit teminat tutarını veya muteber bir bankanın kesin ve süresiz nitelikteki teminat mektubunu mahkememize yatırması koşuluyla davaya konu;... no’lu 10/04/2023 Tarihli 125.674,32-TL bedelli 24.04.2023 son ödeme tarihli ve ... no’lu 10/04/2023 Tarihli 321.342,62-TL bedelli 24.04.2023 son ödeme tarihli faturalar ile sınırlı olarak talep eden tarafın elektrik enerjisinin kesilmemesine, enerjinin kesilmiş olması halinde yeniden kullanıma açılmasına, " karar verilmiştir. Davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararına itirazının duruşmalı incelenmesi sonucunda 13/10/2023 tarihli ara karar ile; Davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına yönelik talebinin REDDİNE, karar verilmiştir.Söz konusu ara kararı davalı vekili istinaf etmiş olup dilekçesinde özetle; davacının, belirtilen mahaldeki kaçak elektrik kullanımının dosyaya ibraz edilen ve Yargıtay kararlarına göre kesin delil niteliği arz eden- kaçak elektrik kullanımı tespit tutanakları ve video kayıtları ile sabit olduğunu, davacının kaçak tüketimi adeta alış- kanlık haline getirdiğini, tedbir isteyen davacı en fazla söz konusu fatura bedellerini ödeyip dava sonunda haklı çıktığı takdirde faiziyle birlikte geri alabileceğinden telafisi güç veya imkansız zararının doğma- dığını, HMK 389. Md belirtilen tedbir şartlarının oluşmadığını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;Davada asıl talep İİK 72 maddesine dayalı menfi tespit talebine ilişkin olup dava konusu borç kaçak elektrik kullanımından kaynaklanmaktadır.Davacı dava dilekçesinde dava konusu kaçak elektrik faturaları nedeniyle elektriğin kesilmemesi yönünde tedbir kararı talep etmiş, mahkemece tedbir talebinin kabulüne % 15 oranında teminat alınmasına karar verilmiş, takdir olunan teminat miktarı süresi içinde mahkeme veznesine yatırılmıştır.Davalı vekili; elektriğin kesilmemesi yönündeki tedbir talebi yönünden yaklaşık ispat koşulunun yerine getirilmediğini, tedbir şartlarının oluşmadığını beyanla tedbirin kaldırılmasını, mah- kemenin aksi kanaatte olması halinde ise % 100 oranında teminat alınmasını taleple karara itiraz etmiş mahkemece bu yöndeki itirazı reddedilmiş olmakla aynı nedenlerle istinafa başvurmaktadır.Somut olayda; dava konusu kaçak elektik tüketimine konu mahallin iş yeri ve dava ko- nusu borcun varlığı ve miktarının yargılamaya muhtaç olduğu, söz konusu faturalar nedeniyle elektri- ğin kesilmesi halinde davacının telafisi zor zararının oluşacağına dair yaklaşık ispat koşulu yerine getirilmiş ihtiyati tedbir dava konusu iki adet fatura ile sınırlanmış olmakla elektriğin kesilmemesi yönünde tedbir kararı verilmesi HMK 389 md hükmüne uygundur. Mahkemece takdir olunan % 15 oranındaki teminat miktarının yeterli ve somut olaya uygun olduğu değerlendirilmiştir.Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davalının istinaf başvu- rusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmiştir.

K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,Harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-f maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.