İstanbul BAM 3. HD 2023/2002 E. 2023/3690 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/2002

KARAR NO: 2023/3690

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 02/03/2023

NUMARASI: 2021/841 E - 2023/219 K

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali

KARAR TARİHİ: 12/12/2023

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ortak girişim arasında 29.11.2007 tarihinde ... Cad... Sk. ...Blok ... ada, ... parsel- Asönsör İstanbul adresinde bulunan mahalde kurulu ... sayılı tesisat için elektrik abonelik sözleşmesinin akdedildiğini,tahakkuk ettirilen faturaların sürelerinde ödemediğini,bu sebeple davalı aleyhinde İstanbul Anadolu ... icra Müd. nün.... E.sayılı dosyası üzerinden 27.546,94 Tl asıl alacakları üzerine 26.02.2014 takıp tarihine kadar geçen sürede islemiş 1.921,51 Tl geçmiş gün faizi ve 345,88 Tl faizin KDV'si olmak üzere 29.814,33 Tl üzerinden takipte bulunduklarını,davalı ortak girişimi vekili tara f'ından takibin tamamına itiraz edildiğinden takibin durduğunu beyanla , davalı itirazının iptaline,takibin devamına, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Takip borçlusunun ... Girişimi olduğunu, ortak girişimin hükmü sahsiyeti olmadığından geçersiz takip sebebiyle itirazın iptalinin talep edilemeyeceğini, ayrıca ortak girişimi oluşturan şirketler aleyhine de itirazın iptali davasının ikame edilemeyeceğini,bu nedenle davanın pasif dava ehliyeti yönünden reddinin gerektiğini,dilekçe eklerinin tebliğ edilmediğini,takipte gösterilen asıl alacağa,faize ve KDV'ye itiraz ettiklerini,takip talebi ekinde alacağa ait hiç bir belgenin tebliğ edilmediğini,dava dilekcesiyle 2012 ve 2014 yıllarına ait 3 ayrı faturadan bahsedildiğini, müvekkili şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin bahsi gecen Atasehir bölgesindeki islerini 2008-2009 yıllarında bitirip binaları da hak sahiplerine teslim ederek şantiyesini kapattığını, 2012 ve 2014 yıllarında inşaat isleri sebebiyle elektrik sarfiyatı yapmasının ve borcunu ödememesinin söz konusu olamayacağını,takibe haklı sebeplerle itirazda bulunduklarından bahisle haksız davanın reddine, davacı aleyhine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece , takip talebinin usulüne uygun olmadığı gerekçesi ile itirazın iptali davasının dava şartı yokluğundan reddine dair kararının istinaf incelemesi sonucunda Dairemizce kaldırılması üzerine, davanın esasına girilerek yapılan yargılama sonucu bu defa davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin davanın kabulüne dair kararının, davalılar tarafından istinafı üzerine Dairemizin 2021/2299-2920 E-K sayılı kararı ile;"Bilirkişi raporunda," davalı ortak girişimin faturaların tebliği hususunda dava konusu faturalara süresi içinde yapılmıs bir itirazı bulunmadığı, davalı ...in yasal abonesi olduğu tesisata ait faturaları takip etmesi ve davacı kuruluş nezdinde araştırması gerektiği, dosya kapsamından davacının Yönetmelik hükümlerine uygun hareket etmediği,ödenmeyen faturalardan dolayı elektriği kesmediği, davalı ...in ise abonesi olduğu kullanıma açık olan elektriği borclarını ödemeden kullanmaya davam ettiği ve/veya kullanılmasına sebebiyet verdiği,davacının elektriği kesmesine olanak sağlamadığı, davacının zararına sebebiyet verdiği görülmektedir." şeklinde görüş bildirilmiş ise de ,Yönetmeliğe göre ,elektriğin kesilmesi gereken tarih tesbit edilmemiş, ayrıca sözleşmenin tamamı ibraz edilmediğinden gecikme halinde açıkça gecikme cezası uygulanacağının düzenlenip düzenlenmediğinin de belli olmadığı anlaşılmıştır. Böyle bir düzenleme olsa dahi,elektriğin kesilmesi gereken tarihte kesilmemesi sebebiyle davacının müterafik kusuru dikkate alınarak, en fazla tarafların sıfatına göre avans faizi istenebileceğinden en bu miktarın hesaplanması gerekirken bu yönden de raporda hesaplama bulunmamaktadır.Bu sebeplerle ,bilirkişi raporunun bu yönlerden yetersiz olduğu,hüküm kurmaya elverişli olmadığı sonucuna varılmış olmakla ,davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir." gerekçesi ile kaldırılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda ; "Davacı vekilinin davaya konu icra takibinde borcun sebebi olarak "Elektrik Tüketim Faturası 6846009" şeklinde gösterilen ve icra takip dosyasına eklenmeyen takibe konu faturanın hangi fatura olduğunu bildirmemesi nedeniyle, takip dayanağının ne olduğu ve takibe konu fatura ile dava dilekçesinde talep edilen alacak kalemlerinin aynı olup olmadığı anlaşılamadığından, Bölge Adliye Mahkemesi kararı doğrultusunda mütefarik kusur yönünden de değerlendirme yapılamamış" olduğu, bu nedenlerle davanın ispatlanamadığından reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;Mahkeme tarafından hatalı işlem gerçekleştirilerek davacı kuruma yazılması gereken müzekkereyi yazmak yerine davacı vekiline kesin süreli tebligat gönderdiğini, ancak söz konusu tebligat esasen fatura örneklerinin sunulması için gönderilen bir tebligat olmayıp duruşma gününün bildirilmesine ilişkin bir tebligat olduğu, dolayısıyla Yargıtay Kararlarında belirtilen "kesin sürenin şartları ve sonuçları" özelliklerini barındırmayan tebligata dayalı olarak davanın reddine dair karar tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu, gerekli olmamasına rağmen illa fatura örneklerinin sunulması isteniyorsa bunun için davacı kuruma müzekkere yazılması gerektiği, faturaların davacı kurum nezdinde tutulduğu, kararın deliller değerlendirilmeden tesis edildiğini, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;dava, fatura alacağından kaynaklanan icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; Davacı ile davalı ortak girişim arasında 29.11.2007 tarihinde ... Cad... Sk. ... ... ada,.. parsel Asönsör İstanbul adresinde bulunan mahalde kurulu ... sayılı tesisat için elektrik abone sözleşmesi akdedilmiştir.Sözkonusu aboneliğin iptal ettirildiğine ilişkin dosyada bilgi ve belge bulunmamaktadır.Ödenmeyen borçlar olduğu,ancak aboneliğin devam ettiği, 23/07/2021 tarihinde mühürleme yapıldığı görülmektedir.Takip konusu edilen faturalar 12/10/2012-10/02/2014 son ödeme tarihli faturalardır.Ayrıca açma-kesme cezası eklenmiştir. Dairemizin kaldırma kararında ,takip konusu edilen faturalar belirtilmiş ve alınan bilirkişi raporunda da takip dayanağı bu faturaların dosyaya sunulduğu belirtilmiştir. Mahkemece, elektrik mühendisi bilirkişisinden alınan raporda; davalı ...'in yasal abonesi olduğu ... sayılı tesisatta 12.10.2012-21.02.2014 son ödeme tarihleri arasında kalan 2 dönem elektrik tüketim ile bir adet kesme-açma cezası faturasının sürelerinde ödemediği için EPDK, EPMHY, yerleşik yargı kararlarına göre 26/02/2014 takip tarihine kadar hesaplanan gecikme faizi ve KDV ile birlikte toplam takip turarının 29.814,33 TL olduğu kanaati bildirilmiştir. Mahkeme gerekçesinde de yer aldığı üzere ; İİK'nın 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davaları takiple sıkı sıkıya bağlı olup, mahkeme takibe konu edilmeyen alacak kalemlerini inceleme konusu yapamaz. (EmsalYHGK 2017/19-903 E- 2018/974 K.sayılı kararı, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 2019/4664 E- 2020/2769 K.sayılı kararı) şeklindeki HGK'na aykırı bir durum,taleple bağlılık ilkesinin ihlal edilmesi somut olayda sözkonusu değildir.Takipte borcun sebebi olarak "Elektrik Tüketim Faturası 6846009" olarak tek bir faturanın gösterilmesi,dava dilekçesinde bu faturanın açıklanması talebin aşılması olmadığı gibi,itirazın iptali davasının niteliğine de aykırılık teşkil etmemektedir. Dosyadaki faturalar itibarıyla asıl alacak miktarının 27.546,94 TL olduğu anlaşılmış,takip konusu faturaların son ödeme tarihlerinden takip tarihine kadar işlemiş faiz toplamının 1459,39 TL ,KDV'nin 262,69 TL olduğu tesbit edilmekle ,dosya kapsamına göre yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden , davacının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden esas hakkında aşağıda yazılı olduğu şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak, yeniden esas hakkında; 1-Davanın kısmen kabulü ile davalının icra takip dosyasındaki asıl alacağa itirazın (27.546,94 Tl) iptaline, işlemiş faize itirazın 1.459,39 TL üzerinden ve KDV'ye itirazın 262,69 TL üzerinden kısmen iptaline talebin bu miktarlar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, Takip konusu alacak likit olmakla ,asıl alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 2-Harçlar Yasası uyarınca alınması gereken 2.036,61 TL harcın davacı tarafından 360,16 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.676,45 TL 'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davacıdan alınan 360,16 TL harcın davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davalı ... YATIRIMLARI ANONİM ŞİRKETİ 'nin yargılama sırasında yapmış olduğu 158,40 TL yargılama giderinden kabul-red oranına göre hesaplanan 12,05 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, 5-Davalı ... TİCARET ANONİM ŞİRKETİ 'nin yargılama sırasında yapmış olduğu 100,00 TL yargılama giderinden kabul-red oranına göre hesaplanan 7,61 TL 'nin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, 6-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 2.267,39 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, 7-Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu 2.463,40 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 9-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısımların kararın kesinleşmesi halinde ilk derece mahkemesince iadesine,İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davacının istinaf aşamasında yapmış olduğu 149,00 TL istinaf masrafının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.12/12/2023