İstanbul BAM 3. HD 2023/1730 E. 2023/3522 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2023/1730

KARAR NO: 2023/3522

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 02/03/2023

NUMARASI: 2022/235 E - 2023/193 K

Birleşen Bakırköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/547 esas sayılı dosyasında;

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit

KARAR TARİHİ: 23/11/2023

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 08.09.2019 tarihinde iş yerinde kullanmak amacıyla ...'tan klima satın aldığını, kurulumun yapılmasından 1 yıl sonra yani 2021 yılının Şubat ayında klima arıza verdiğini, arıza nedeniyle klima teknik servisi çağrıldığı ve gelen teknik personelin arızayı giderip gittiğini, davacı şirketin yetkilisi olan ... elektrik faturalarının yüksek gelmesinden dolayı (önceki faturalar 1.400.-TL gelirken son fatura 3.000.-TL gelince) 19.01.2022 tarihinde kullanmış olduğu ... numaralı hattan ... numaralı ... Çağrı Merkezi aranmış ve "her ne kadar elektriğe zam gelmiş ise de, önceki faturalarından çok daha yüksek miktarda fatura geldiğini" söyleyerek ve firmanın iş yerine gelip inceleme yapmasını istediğini, bunun üzerine elektrik idaresi elemanlarının inceleme için iş yerine geldiklerini, elektrik idaresinin bu teknik elemanlarının yaptıkları inceleme sonucunda; "faturaların normal tüketimden böyle yüksek geldiğini ve herhangi bir problemin olmadığını" söylediklerini, gerek klimadaki sorunun giderilmesinden önce gerekse sorunun giderilmesinden sonra müvekkilinin hiçbir şekilde klimaya ve elektrik aksamına müdahalesi olmadığını, aynı şekilde klimadaki sorunun giderilmesi esnasında da davacı firmanın teknik elemanına müdahalesi veya yönlendirmesi de olmadığını,ancak davacı hakkında kaçak elektrik kullanıldığının daha sonra gelen davalı elemanlarınca söylendiğini,davacının kaçak elektrik kullanmadığı, bu nedenle teknik elemanın kusurundan kaynaklanan bir durum varsa bunun davacıya kusur olarak atfedilmesine hukuken imkan bulunmadığını belirterek öncelikle davacının kaçak elektrik kullanılmadığının tespit edilmesine, 28.02.2022 tarih ve 51.993,29TL miktarlı faturanın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkukunun mevzuata uygun olarak yapıldığını, kurum işlemlerinde herhangi bir hata bulunmadığını, davacı tarafça hesaplanan kaçak elektrik bedelinin fahiş olarak hesaplandığı belirtilmişse müvekkil kurum tarafından tanzim edilen faturalar, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 46. Maddesine göre belirlendiğini, buna göre tespit ve tahakkuklarda herhangi bir hata bulunmadığını belirterek haksız ve mesnetsiz davanın reddini talep etmiştir. Birleşen Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/547 Esas, 2022/764 Karar Sayılı Dosyası Yönünden; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacıya ait iş yerine yönelik olarak davalı firma elemanları tarafından tutulan, davaya temel tutanak tamamen gerçek dışı olduğundan müvekkilinin şirket tarafından kaçak elektrik kullanımı söz konusu olmadığını, iddia edilenin aksine sayaç dışı bir tutanak düzenlediği anlaşıldığından, öncelikle müvekkilinin kaçak elektrik kullanılmadığının tespit edilmesini, 01/03/2022 tarih ve 23.368,79TL miktarlı faturanın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkeme,alınan kök ve ek raporun incelenmesinde; kablolar (harici hat) alınarak kaçak elektrik enerjisi kullanıldığının tespit edildiği, davalı kurum tarafından, davacıya ait işyerinde yapılan sayaç kontrolünde, sayaç harici elektrik enerjisi kullanımına yönelik düzenlenen tutanağın ve bu tutanak kapsamında tahakkuku yapılan kaçak kullanım elektrik faturası bedelinin ( 51.993.29 TL ) uygun olduğu, kaçak kullanıma bağlı düzenlenen faturaya ek olarak yönetmelik kapsamında düzenlenen Ek tahakkuka dayalı faturanın da (miktar dışında) uygun olduğu, EK tahakkuka dayalı faturanın (değerlendirmeye ve tabloda yer alan hesaplamalara göre) 22.562,97TL olması gerektiğinden; davalı kurum tarafından 805,82TL'nin fazladan tahakkuk edildiğinin belirlendiği gerekçesi ile; "A)Asıl dava yönünden: Davanın REDDİNE, B)Birleşen Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/547 esas 2022/764 karar sayılı dosyası yönünden: Davanın kısmen kabulü ile davacının 01/03/2022 tarihli faturadan 805,82TL yönünden borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar vermiştir. Kararı asıl ve birleşen dava yönünde davacı vekili ile birleşen dava yönünden davalı vekili katılma yoluyla istinaf etmiştir. Davacı vekili asıl ve birleşen davada istinaf dilekçesinde; tutanağı düzenleyen personelin gerçek dışı bir tutanak düzenlediği görüldüğünden haklı davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini,yönetmelikte kaçak elektriğin nasıl tespit edileceği açıkça belirtilmiş olup, dava konusunun temelini oluşturan tutanakta kullanıcının ve tanığın imzası olmadığından söz konusu tutanağın usule aykırı olarak düzenlendiğini, davacı müvekkili şirketin temsilcisi ve tanıklarının imzadan imtina etmediğini, tam aksine, davalı kurum personelinin müvekkili şirket temsilcisini beklemeden tanık imzası almadan işyerini terk ettiğinden dolayı tutulan tutanağın usul ve yasaya aykırı tutulduğunu,tanık beyanları değerlendirilerek itirazları doğrultusunda ek rapor alınmadığını, davalı tarafça, tespit edilen eksikliğin gidermesi için süre verilmesi gerekirken bu yönde hiçbir süre verilmeden doğrudan ceza kesilmesinin hukuka aykırı olduğu, ayrıca bilirkişi raporunda da bu hususa yer verilmemiş ve değerlendirmeye tabi tutulmamış olmasının mahkeme kararının gerekçesini oluşturan bilirkişi raporunun hukuki güvenirliğini sakatladığını,dava dilekçesi ekindeki cd kaydından müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığı ispat edildiğinden, kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağına itibar edilmemesi gerektiğini, mevzuat hükmü uyarınca kaçak elektrik kullanımının tespiti halinde hesaplamaya esas alınacak süre " kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez." şeklinde olduğu, burada gerçeği tespit edebilmek için 1 yıllık tüketimin esas alınarak buradaki fatura miktarları da dikkate alınarak hesaplama yapılması gerektiğini,dilekçe ekindeki faturalar incelendiğinde müvekkilinin kaçak elektrik kullandığı iddia edilen dönemdeki faturasının daha yüksek geldiği, diğer dönemlerde daha az fatura miktarı geldiğinin görüldüğünü,davalı lehine vekalet ücretine hükmedildiğini,asıl ve birleşen davada davanın kabulüne karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili birleşen dava yönünden istinaf dilekçesinde; kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkuku mevzuata uygun olmakla, kurum işlemlerinde herhangi bir hata bulunmadığı,davacı tarafça hesaplanan kaçak elektrik bedelinin fahiş olarak hesaplandığı belirtilmişse müvekkili kurum tarafından tanzim edilen faturaların, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 46. Maddesine göre belirlendiğini,buna göre tespit ve tahakkuklarda herhangi bir hata bulunmadığını,birleşen davanın tümden reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Asıl ve birleşen dava kaçak tahakkuk ve ek tahakkuk bedeline yönelik menfi tespit talebine ilişkindir. Kaçak tutanağının 24/02/2022 tarihli olduğu,kaçak tutanağında kontrolde kayıtlı sözleşmeli sayacın giriş sigortasının R S T fazlarından ek kablolor (harici hat)alınarak kaçak enerji kullanıldığının tespit edildiği anlaşılmıştır. Yargılama sırasında alınan kök bilirkişi raporunda; 2018 tarihli ilgili yönetmeliğin 42,43,44,45 ve 46.maddeleri kapsamında değerlendirme yapılarak, tutanakta (... no.lu), ... seri no.lu Sayaç üzerinde 22.02.2022 tarihinde yapılan kontrolde, kayıtlı-sözleşmeli sayacın giriş sigortasının R,S,T fazlarından ek kablolar (harici hat) alınarak kaçak elektrik enerjisi kullanıldığının tespit edildiği, ayrıca, yapılan bu işleme ilişkin video kaydı olduğu, sayaç harici hattan geçen cihazın (Salon tipi split klima, çift motorlu) olduğu, anlık faz akımlarının 8’er A olduğu, tespit anındaki kurulu gücün 14.5 kW olduğu, bu tutanağa ilişkin düzenlenen kaçak ve ek tahakkuk fatura bilgileri, tutanak tarihinde davalı kurum yetkilileri tarafından yapılan sayaç kontrolünde yapılan video çekiminin olduğu CD içerisinde yer alan görüntülerde, davacı şirketin sayaç girişine ait sigortaların hemen yanında olduğu görülen ve klimayı beslediği anlaşılan 3 fazlı sigortaya/şaltere köprü yapıldığı, yani sayaca girmeden sarı kablolar ile köprü yapıldığı ve bu şalter üzerinden, klimanın enerjilendirildiği, yani sayaç harici kaçak hat üzerinden enerji kullanıldığının tespit edildiği ,davacı şirket tarafından, ilgili tutanak üzerine, davalı şirket çalışanlarından 2 personelin işyerine çağrıldığı ve video çekimi yapıldığının, dosyada yer aldığı, ilgili videoda, davalı kurumun ilk tespit anındaki sarı köprü kabloların (harici hat kabloların) konumunun değiştirildiği, yani, klimayı besleyen ortadaki şalterin sağında bulunan ve sayacın çıkışına bağlanan şalter ile köprü yapıldığı, dolayısıyla, kurum yetkililerinin ilk tespitinin hatalı olduğu yönünde bir CD oluşturulduğu tespit edildiği,davacı şirketin, davalı kurumun harici hatta ilişkin tespitleri sonrasında, davacı şirketin, kaçak kullanım olmadığına yönelik bir yöntem geliştirdiği, bu yöntemin de CD içeriklerinde apaçık görüldüğü ve davalı kuruma ilişkin ilk tespitlere ilişkin değerlendirmeyi gerçek dışı gösterecek şekilde bir faaliyette bulunduğunun görüldüğü,davalı kurum tarafından, davacıya ait işyerinde yapılan sayaç kontrolünde, sayaç harici elektrik enerjisi kullanımına yönelik düzenlenen tutanağın ve bu tutanak kapsamında tahakkuku yapılan kaçak kullanım elektrik fatura bedelinin ( 51.993,29 TL ) uygun olduğu, kaçak kullanıma bağlı düzenlenen faturaya ek olarak yönetmelik kapsamında düzenlenen ek tahakkuka dayalı faturanın da (miktar dışında) uygun olduğu, ek tahakkuka dayalı faturanın (değerlendirmeye ve tabloda yer alan hesaplamalara göre) 22.562,97 TL olması gerektiğinden; davalı kurum tarafından 805,82 TL’nin fazladan tahakkuk edildiği,

FATURA İÇERİKLERİNE İLİŞKİN (HESAPLAMA); Tutanak tarihinden itibaren geriye (180 gün) doğru yapılan kaçak kullanıma ilişkin işlemde, ilgili yönetmelik çerçevesinde, harici hatta bağlı olan klimanın kurulu gücü (kış modunda, 14,5 kW üzerinden ve dönemsel birim fiyatlar dikkate alınarak yapıldığı, dönemsel birim fiyatların ağırlıklı ortalaması 1,5 katsayısı ile çarpılarak tabloda birim fiyat olarak (faturada da yer aldığı üzere) belirtildiği, 180 günlük, farklı dönemlere ait birim fiyatların ağırlıklı ortalaması alınarak, birim fiyat belirlendiği, İlgili işlemler tabloda; Tüketim(kWh) Birim Fiyat (TL) Tutar (TL) Enerji Bedeli (Aktif-Tüm) 20880,0 x1,594208x 33287,06 BTV(%5) 1664,35 KDV (%18) 7931,18 Dağıtım Bedeli 20880,0 0,436336 9110,70 Fatura Bedeli 51.993,29 TL bu faturaya (tabloya) ek olarak, aynı yönetmelik (yukarıda) kapsamında, ek tahakkuk işleminin de yapılmasının hüküm altına alındığı, ancak, klimanın, ek tahakkuk dönemindeki kurulu gücünün, mevsimsel farklılıklardan dolayı da az da olsa değiştiği (yaz (soğutma, 13,5 kW)-kış (ısıtma, 14,5 kW) ), dosyada yer alan klimaya ait etiket bilgilerinden tespit edildiği, dolayısıyla, ek tahakkuk faturasında kullanılan 14,5 kW kurulu güç değerinin; yaz ve kış mevsimlerinin her ikisinde de (Şubat-Mart-Nisan / Mayıs-Haziran Temmuz-Ağustos) kullanıldığı değerlendirildiğinden, yaz ve kış moduna ait kurulu gücün ortalamasının alınmasının isabetli olacağı kanaatine ulaşıldığı, ek tahakkuk işleminde 14,5 kW değerindeki kurulu güç yerine, 14,5 ve 13,5 kurulu güç değerlerinin aritmetik ortalamasının [(13,5+14,5)/2 =14 kW] alınmasının uygun olacağı ,bu çerçevede, 14 kW üzerinden ek tahakkuk tüketim miktarı: 14 kW *185 *8 =20.720,00 kWh üzerinden işlem yapılmasının daha uygun olacağı, bu kapsamda ilgili hesaplama tablosu; Tüketim(kWh) Birim Fiyat (TL) Tutar (TL) Enerji Bedeli (Aktif-Tüm) 20720,0 x0,632676x 13109,05 BTV(%5) 655,45 TL KDV (%18) 3441,81 TL Dağıtım Bedeli 20720,0x 0,258526x 5356,66 Fatura Bedeli 22562,97 TL EK TAHAKKUK FATURASI: 23.368,79 TL Tablodaki hesaplama sonucu: 22.562,97 TL ARADAKİ FARK: 805,82 TL olarak hesaplanmıştır. İtiraz üzerine alınan ek bilirkişi raporunda kök rapordaki aynı tespit ve hesaplamalar yapılmıştır. Dosyaya davalı tarafça sunulu CD kayıtlarından davacının sayaç harici kaçak hat üzerinden enerji kullanıldığının tespit edildiği, kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği,bu doğrultuda davacı hakkında kaçak ve ek tahakkuk yapıldığı anlaşılmıştır. Alınan kök bilirkişi raporunda ,davacının sayaç harici kaçak hat üzerinden enerji kullanıldığının tespiti sonrası ilgili yönetmelik maddeleri kapsamında kaçak tutanak tarihinden itibaren 180 gün geriye kadar harici hatta bağlı olan klimanın kurulu gücü (kış modunda, 14,5 kW üzerinden ve dönemsel birim fiyatlar bazında dönemsel birim fiyatların ağırlıklı ortalaması 1,5 katsayısı ile çarpılarak180 günlük, farklı dönemlere ait birim fiyatların ağırlıklı ortalaması ile belirlenen birim fiyatla,Enerji Bedeli (Aktif-Tüm) 20880,0 x1,594208 x33287,06 ,BTV(%5) 1664,35 TL ,KDV (%18) 7931,18TL Dağıtım Bedeli 20880,0 x0,436336x 9110,70 olmak üzere fatura bedeli 51.993,29 TL olarak hesaplanmıştır. Ayrıca ek tahakkuk bedeli yönünden ise; Enerji Bedeli (Aktif-Tüm) 20720,0 x0,632676x 13109,05, BTV(%5) 655,45 TL,KDV (%18) 3441,81 TL,Dağıtım Bedeli 20720,0x 0,258526x 5356,66 olmak üzere fatura bedeli 22562,97 TL şeklinde hesaplanmış,davalının düzenlediği ek tahakkuk faturasının ise 23.368,79 TL olduğu, Ödenmesi gereken ek tahakkukun 22.562,97 TL olması nedeniyle davalının 805,82 TL fazladan ek tahakkuk yaptığı anlaşılmıştır. Davacının kaçak elektrik kullandığı belirlenmekle davacının kaçak elektrik kullanmadığı yönündeki iddiası ispatlanamamıştır.Bilirkişi kök ve ek raporu taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine uygundur. Asıl davadaki kaçak tahakkuk bedelinin kaçak tutanak tarihindeki yürürlükteki 2018 tarihli yönetmelik hükümlerine uygun olduğu,birleşen davadaki ek tahakkuk bedeli yönünden ise, davalının birleşen davada 805.82 TL fazla tahakkuk yaptığı anlaşılmakla,mahkemenin asıl ve birleşen davadaki kararının usul ve hukuka uygun olduğu görülmüştür. Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davacının asıl ve birleşen davada, davalının birleşen davada katılma yoluyla istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine karar verilmesi gerekmiştir.

K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının asıl ve birleşen davada, davalının birleşen davada katılma yoluyla istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine, Davacıdan asıl dava yönünden alınması gereken 269,85 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 89,95 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davacıdan birleşen dava yönünden alınması gereken 269,85 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 89,95 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davalıdan birleşen dava yönünden alınması gereken 269,85 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 359,80 TL harcın mahsubu ile fazla alınan 89,95 TL'nin talep halinde ilk derece mahkemesince davalıya iadesine, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf edenler üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 23/11/2023