İstanbul BAM 19. HD 2021/1815 E. 2024/813 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

19. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/1815

KARAR NO: 2024/813

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ: 04/02/2021

NUMARASI: 2017/427 Esas - 2021/81 Karar

DAVANIN KONUSU: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

KARAR TARİHİ: 04/04/2024

İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 04/02/2021 tarihli, 2017/427 Esas, 2021/81 Karar sayılı dosyasında verilen karar istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı.Dosya incelendi.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Müvekkili ..., diğer müvekkilleri ... ve ... 'un müşterek çocuğu olduğunu, Davalı ... Şirketi A.Ş.nin, Kadın Doğum Uzmanı ... Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesini tanzim ederek, tarifede belirlenen teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlenmiş bulunduğunu, Müvekkil ... hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, anılan doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediğini ve küçük ... ... down sendromlu olarak doğduğunu, Davalının sigortalısı doktorun tıbbi kötü uygulamalarının Özetle; bilgilendirmeme, aydınlatılmış nza almama, teşhiste kusur, ileri testleri önermeme, ultrason kullanımında ihmal, ultrason bulgularını değerlendirmeme, konsültasyon istememe, CVS/amniyo sentez yapmama olarak sayılabileceğini, Down sendromunun hayat boyu devam eden bir iş görememezlik hali olup, küçük ... maddi ve manevi zarara uğradığını, bu kapsamda anne ... ve baba ... 'un hayat boyu çocuklarını down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceklerini, Davalının sigortalısı doktorun tıbbi kötü uygulama sonucu bebeğin down sendromlu olduğunun saptanamadığını ve doğumdan sonra anlaşıldığını, ... ... işgöremezlik (sakatlık/özürlülük) oranının, gerçekte daha yüksek olmakla birlikte, İzmit Seka Devlet Hastanesi Sağlık Kumlu raporu ile %50 olarak tespit edildiğini, Davada "davalının sigortalısı doktorun tam kusuruna dayanılmamış olup, müteselsilen talepte bulunulduğunu keza kusur da dahil her türlü denkleştirmede dikkate alınarak talepte bulunulduğunu" belirtmiş, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunulmuştur.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı ... A.Ş. vekili 12.05.2017 kayıt tarihli "davaya cevaplan ve davanın ihbarı" taleplerini içerir dilekçesinde; Dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiği, davacının hangi tarihlerde sigortalı hakimle görüştüğü, gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hususların dava dilekçesinde yer almadığını, davalının sigortalı hekime ihbarını, Davcının geblik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkiklerin eksiksiz yapıldığını, down sendromunun % 100 tespit edilemeyeceğini, test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise hekime kusur atfetmenin mümkün olmadığını, Gebelik takibinde hastalann birden fazla hastane tarafından farklı hekimler tarafından muayene edilmekte olup, her test ve tetkikin her yerde yapılamadığı gözetildiğinde, farklı tıp merkezlerinde yaptınlabildiğini, doğum tarihinden 10 ay öncesini içerir şekilde ... kayıtlannın SGK'dan getirilmesini... davacının down sendromlu olup olmadığının tespit edilmesini, ....davacı yanın tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahç olduğunu, ...davalı hekimin kusuru bulunmadığı gibi zarar ile gerçekleştirilen tedavi arasında illiyet bağının bulunmadığını belirtmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İstinafa konu karar, İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 04/02/2021 tarihli 2017/427 Esas, 2021/81 Karar sayılı davanın kabulüne yönelik kararıdır. İhbar olunan vekili, mahkeme kararının yerinde olmadığını, davacı annenin hamilelik döneminde birden fazla hekime başvurarak hamilelik sürecini tamamladığını, müvekkil hekime dava dosyasında bulunan belgelerle de sabit olduğu üzerine gebeliğin 18.haftasında başvurduğunu, davacının müvekkiline başvurduğu tarihte bir çok hekimin istemediği tarama testini müvekkilinin istediğini ve sonuçlarının risksiz çıktığını, bu nedenle mahkemenin bilgilendirme yapılmadığına ilişkin soyut değerlendirmesinin yerinde olmadığını, endikasyonu bulunmayan bir işlem için hastanın bilgilendirilmesi ya da hastaya bu işlemin önerilmesinin tıbben mümkün olmadığını, yerel mahkemenin ATK raporuna itibar etmemesinin kabul edilebilir olmadığını, annenin gebeliği süresince sağlıklı gebelik geçirmesi için bebek sağlığına ilişkin olarak gerekli önlemleri alması gerektiğini, ayrıca müvekkilinin uyguladığı tedaviye ilişkin müvekkilinin davada yer almasını engelleyerek sadece mesleki sorumluluk sigortası yapan sigorta şirketine karşı dava açılmasının müvekkilinin savunma hakkının kısıtlanmasına neden olduğunu, manevi tazminata hükmedilmesinin yerinde olmadığını beyan ederek istinaf talebinde bulunmuştur.Davalı sigorta vekili, mahkemenin bilgilendirilmeme kaynaklı olarak sigortalı hekimi tam kusurlu saymasının yerinde olmadığını, zira endikasyonu olmayan bir işlem için bilgilendirme yükümlülüğünün bulunmadığını, hastada tarama testlerinin düşük riskli geldiği, hastada riskli gebelik faktörlerinin mevcut olmadığını, hastanın mevut tıbbi sonuçları ile gebeliğin sonlandırılmasının mümkün olmadığını, tıbbi verilere göre hekimin işlem yaptığını, küçüğün hayata sağlıklı bir şekilde dünyaya gelecekken hekimin hangi eyleminin davacı küçüğü malul bıraktığının sorgulanması gerektiğini, illiyet bağının bulunmadığını beyan ederek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

GEREKÇE: Taraflar arasında dava kendisine ihbar edilen doktor ile davacılar arasında hasta doktor ilişkisinden kaynaklı vekalet akdinin kurulduğu ve davanın ihbar edilen doktorun meslek sigortası yaptırdığı sigorta şirketine karşı açıldığı hususunda uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, davacının, davalı sigorta şirketinin mesleki hatalara karşı poliçe kapsamında maddi ve manevi tazminat talep edip edemeyeceği, ihbar olunan doktorun uyguladığı işlem ve tanıların tıbbi kurallara uygun olup olmadığı, kusurunun bulunup bulunmadığı hususundadır. İlk derece mahkemesince, tarafların sunmuş oldukları deliller dosya arasına alınarak tarafların iddia ve savunmaları kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırıldığı görülmüştür. İlk derece mahkemesince " ....Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir. Hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, test sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir. Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu kabul edilerek, sonucuna göre karar verilmelidir. Davacı annenin muayenelerine ilişkin olarak tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formunun yer almadığı görülmüştür. Yani, dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın Down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge(aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan ihbar olunan uzman doktor tarafından davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığını, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiği hususunun geçerli delillerle ispatlayamadığı, bu durumda davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği ve davacı... down sendromlu olarak doğumunda kusurlu olduğu kanaatine mahkememizce varılmıştır. Aktüerya Bilirkişi raporu maddi tazminat miktarının hesaplanması açısından dosya kapsamına uygun ve denetlenebilir olduğundan hükme esas alınmıştır. Her ne kadar, bilirkişi tarafından hesaplanan maddi tazminattan, olayın oluş biçimine, annenin yaşına ve dosyada mevcut raporlara göre davalının sigortalısı olan hekimin aydınlatma yükümlülüğü dışında kusurunun olmaması nedeniyle belirlenen tazminattan taktiren %20 oranında indirim yapılabileceği, ancak davacı vekili, dava değerini 280.000 TL olarak ıslah ettiğinden takdiri indirimin sonuca etkili olmadığı değerlendirilmiştir. Davacı ... 'nın down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının % 80 olduğu anne ve babanın, down sendromlu davacı çocukları ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacakları bu durumun manevi yönden ağır ve zor olduğu, davalı Sigorta Şirketinin maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği anlaşıldığından davacının ıslah ettiği davasının davalı Sigorta Şirketi yönünden kabulüne ..." karar verildiği görülmüştür.Dava, vekalet ilişkisinden kaynaklı uğranılan maddi ve manevi zararının tazminine ilişkin alacak davasıdır. Hasta doktor ilişkisi vekalet ilişkisi kapsamında değerlendirilir. Vekil vekalet görevine konu olan işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yönetimini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Bu kapsamda ilk derece mahkemesince, Yargıtay uygulamaları kapsamında ehil ve donanımlı bir üniversitelerden seçilecek aralarında davaya konu hususta uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi heyetine dosyanın tevdi edildiği, alınan bilirkişi raporunda özetle, gebelik takipleri sırasında hekimler tarafından istenilen ikili ve dörtlü tarama testlerinin düşük riskli olarak raporlandırıldığı, genç bir annede tarama testinin normal olduğu görülerek gebeliğe devam edilmesinin tıbbi standartlar bakımından yeterli ve uygun olduğu, söz konusu olayda yapılan testlerin sonuçlarının düşük riskli olduğu gebeliğe devam edilmesinin bu nedenle uygun olduğu, bu sonuçlar nedeniyle de gebeliğin sonlandırılmasının mümkün olmayacağı, ileri tetkiklerin istenmesi, hastanın aydınlatılmasının tıp hukuku ve etiği açısından beklenebilecek bir durum olmadığı belirtilerek hekimin kusurunun bulunmadığı yönünde rapor sunulduğu görülmüştür. Dolayısıyla ihbar olunan doktorun uyguladığı teşhis ve tedavinin tıbbi kurallara uygun olduğu yönündeki değerlendirme nazara alındığında toplanan deliller kapsamında sigorta şirketi yönünden kurulan hüküm bu nedenle yerinde görülmemiştir. Davalı ve davalı yanında istinaf başvurusu bulunan ihbar olunan doktor ... istinaf başvurusunun kabulü ile mahkemece verilen kararın kaldırılmasına ve dairemizce yeniden hüküm tesisi yoluna gidilmesine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:Davalı ve ihbar olunanın istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE,İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 04/02/2021 tarihli, 2017/427 Esas, 2021/81 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, Davacının davasının REDDİNE,Davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin REDDİNE,İlk derece yargılaması nedeniyle davacılar tarafından yatırılan peşin harçtan 427,60 TL maktu karar ve ilam harcının mahsubu ile fazla yatırıldığı anlaşılan 16,42 TL harcın talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine, İlk derece yargılaması nedeniyle davacılar tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, İlk derece yargılaması nedeni ile davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan maddi tazminat davası nedeniyle A.A.Ü.T gereğince hesap edilen 44.000,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,İlk derece yargılaması nedeni ile davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan manevi tazminat davası nedeniyle A.A.Ü.T gereğince hesap edilen 19.200,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,Davalı ve ihbar olunanın kabul edilen istinaf başvurusu nedeniyle 427,60 TL harcın ilk derece mahkemesince davacılardan hazine adına tahsiline, Davalı ve ihbar olunan tarafından istinaf başvurusu nedeniyle yatırılan harcın talep halinde ilk derece mahkemesince kendilerine iadesine, İstinaf başvurusu nedeni ile yapılan yargılamanın niteliği ve A.A.Ü.T. hükümleri göz önünde bulundurularak karşılıklı vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına, Hem ilk derece yargılaması hem de istinaf başvurusu üzerine yapılan yargılama nedeni ile tarafların yatırmış oldukları gider avanslarından artan kısımların ilk derece mahkemesince talep halinde taraflara iadesine,Dair; dosya üzerinde, tarafların ve vekillerin yokluğunda HMK 361/1 maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okundu.04/04/2024