İstanbul BAM 19. HD 2023/2327 E. 2024/228 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

19. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/2327

KARAR NO: 2024/228

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 16/03/2023

NUMARASI: 2014/537 2023/206

DAVANIN KONUSU: Tazminat (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 02/02/2024

İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/537 Esas, 2023/206 karar sayılı kararı dosyasında verilen karar istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı.Dosya incelendi. Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı vekilince 10.10.2013 tarihinde verilen dava dilekçesinde özetle, davalı tarafından açılan ihale sonucunda müvekkilinin davalı ile yaptığı 19.07.2012 tarihli emlak komisyonculuğu sözleşmesine istinaden ... Sitesindeki emlakların satış işlemleri ile kiralama yetkisini üslendiğini, sözleşmenin 3. maddesine istinaden komisyon bedellerinin davalı kooperatife ödenmesinin kararlaştırıldığını, bunun yerine getirilmesi için ise davalının başka bir emlak şirketi ile anlaşma yapmayacağını, sözleşmenin yürürlükte olduğu müddetçe emlak satış işlemleri ile kiralama işlemlerinin müvekkilince yerine getirmesinin temin edileceğini, müvekkilinin satış işlemlerini ve kiralama işlemlerini münhasıran yapmasının temin edileceğini, müvekkilinin ise sözleşmenin 2.1 ve 3.maddelerine göre, davalıya 1yıl 50.000.00 USD nakit ve 40.000.00 USD + KDV 1 aylık çek ile ödeme yapacağı, 2, 3, 4, 5.yıllarda her bir yıl için kooperatife 50.000.00 USD + KDV ödeme yapacağını, kooperatif tarafından tahsis edilen ofisi dekore edeceği, dış cephesine tanıtıcı levha asacağı, tahsis edilen ofisin m2'si 21.00 USD olmak üzere kira ödeyeceğini, müvekkilinin sözleşmeden doğan edimini yerine getirdiğini, davalının ise yerine getirmediğini, müvekkilinin 1 yıl içinde ödenmesi gereken 90.000.00 USD.yi davalıya ödediğini, 1.yılın sonunda yapılan protokol ile komisyonların ne zaman ödeneceğine dair protokol yapıldığını ve - 2.yıl komisyon bedelinin 20.12.2013 tarihinde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ofisin yüksek bedel ödenmek suretiyle tadilatının yapıldığını, müvekkilinin Kadıköy ... Noterliğinden 09.11.2012 tarihinde ... yevmiye sayı ile keşide ettiği ihtarnameye istinaden davalının yükümünü yerine getirmemesinden ötürü kira ödemeyeceğini ihtar ettiğini, davalının ihtarnameye verdiği cevapta site içinde başka emlakçıların faaliyet gösterdiğini kabul ettiğini, davalı tarafından kira bedellerinin tahsili için tüm hukuki yotlara başvurduğunu daha sonra 17.07.2013 tarihinde yapıları protokol ile kira bedelleri konusundaki anlaşmazlığın giderildiğini, sözleşme konusu yerde emlak komisyonculuğu işlerinin davalının bilgisi dahilinde 3.ncü kişi emlakçılar tarafından da yapıldığını, davalının 3.ncü kişi emlakçılar ile çalıştığına dair tutulan kayıtları müvekkiline teslim etmek suretiyle edimini yerine getirmediğini kabul ettiğini, Temmuz 2012 ile Kasım 2012 tarihleri arasında site içindeki kiralama ve satış işlemlerinin sadece ...'nun müvekkili tarafından yerine getirildiğini, site güvenliğini sağlayan firmadan 02,08.2013 tarihinde alınan listeden çok sayıda emlak komisyoncusunun faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığını, bunun da davalının edimini yerine getirmediğini ortaya koyduğunu, mevcut sözleşmeye istinaden müvekkilinin emlak işlerinden gelecek gelir için davalıya komisyon ödediğini, sözleşmenin 2.5 ve 6.nci maddesine göre site içinde oluşacak haksız durumlardan ötürü müvekkilinin zarar ve kayıplarını ödemeyi taahhüt ettiğini, anılan yerde herhangi bir dairenin satış işleminin veya kiralama işleminin başka bir emlakçı tarafından yapılması durumunda bu işlemlerden emlak sahiplerinin sorumlu olamayacağı ancak davalının işlemden sorumlu olacağını, bundan ötürü davalının 19.07.2012 tarihinde imzalanan sözleşmeden ötürü başka emlakçıların aracılık ettikleri işlemlere ait komisyon bedellerinin ödemesi gerektiğini, başlangıçtan itibaren ne miktar zarar doğduğu tespit edilemediğini ancak buna istinaden şimdilik 150.000.00 TL.lik kısşmını talep ettiğini, yapılacak zarar tespiti için davalıdan satışı yapılan daireler ile kiraya verilen dairelerin listesinin talep edilebileceğini, sözleşmenin 6.ncı maddesinde ise sözleşmenin ihlali halinde ödenen komisyon bedeli kadar bir cezai şart ödeneceğinin kabul edildiğini, müvekkilinin davalıya 90.000.00 USD + KDV ödendiğini, bu miktarın cezai şart olarak ödenmesi gerektiğini belirterek davalırın sözleşmeyi ihlal ettiğinin belirlenmesi ile müvekkilinin şimdilik 150.000.00 TL ile 90.000.00 USD tutarındaki cezai şartın dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile 19/07/2012 tarihinde akdedilen Emlak Komisyonculuğu sözleşmesine istinaden yapılan 01.11.2012 tarihli kira kontratına istinaden ... Gayrimenkul Ofisi olarak faaliyetine devam ettiğini, sözleşmeye göre müvekkilinin başka bir emlakçı ile çalışmayacağını buna karşılık davalının 3.madde yükümlülüklerine göre belirlenen vadelerde komisyon ödemesi gerektiğini, müvekkilinin davacı dışında bir 3.ncü kişi ile emlak komisyonculuğu sözleşmesi yapmadığını, sözleşmenin 2.2 maddesinin de bu doğrultuda olduğunu, site içinde mesken olarak gözüken dairelerde emlak komisyonculuğu vapan firmalara açılan davalar sonucunda meskenlerin boşaltıldığını, bunun da müvekkilinin edimini yerine getirdiğini gösterdiğini, müvekkilinin daire sahiplerine gönderdiği yazıda kooperatif dışında emlakçılarla iş yapması durumunda komisyoncuya ödedikleri komisyonun aynı tutarını müvekkiline ödeneceğine dair yazı gönderdiğini, bunun da kendisi ile komisyonculuk sözleşmesi yapmaya zorlanma anlamını taşıdığını, davacının bizzat kendisinin diğer emlakçılar ile işbirliği yaptığını, müvekkili tarafından sitede emlak işlerinin davacı tarafından yürütüldüğüne dair duyuruların yapıldığını, davacının müvekkili ile yaptığı sözleşmeye istinaden yapılan uygulamalara tamamen aykırı olarak dava dilekçesinde farklı ve yanlış ifadelendirerek alacak yaratmaya yönelik talebin reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1563 Esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkili kooperatif arasında 19/07/2012 tarihli emlak komisyonculuğu sözleşmesi imzalandığını, davalının bu sözleşmeden doğan borcunu ödemediğini, müvekkilinin söz konusu alacaktan dolayı davalı hakkında İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile davalı hakkında icra takibi başlattığını, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu belirterek, öncelikle ihtiyati tedbir taleplerinin kabulü ile davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Birleşen İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1563 Esas sayılı dosyasına davalı cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin münhasır emlakçılık sözleşmesindeki komisyon bedelini ödediğini, buna rağmen icra takibi yapıldığını, sözlemeden alacaklı olan tarafın müvekkili olduğunu, müvekkili şirketin aynı sözleşmeye dayalı tazminat davasının halen derdest olduğunu, müvekkilinin borçlu değil alacaklı olduğunu belirterek, ihtiyati tedbir talebinin ve davanın reddine karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 16/03/2023 tarih, 2014/537 Esas, 2023/206 Karar sayılı " A)Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile; a-9.453.716,06 TL müspet zarar alacağının dava tarihi olan 10/10/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, b-90.000,00 USD cezai şart alacağının dava tarihi olan 10/10/2013 tarihinden itibaren fiili ödeme tarihine kadar fiili ödeme günü efektif satış kuru üzerinden TL karşılığının devlet bankalarının USD cinsinden açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, ...B)Mahkememiz dosyası ile birleşen İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1563 Esas sayılı dosyası yönünden asıl davada mahsup işlemi yapıldığından davanın REDDİNE; Davacının icra inkar tazminat talebinin REDDİNE;..." kararının davalı, birleşen dosya davacısı tarafından istinaf edildiği görülmüştür.Davalı/ karşı davacı istinaf dilekçesinde özetle; Asıl davanın kısmen kabulü ile birleşen davanın reddine ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşmedeki münhasırlıktan davacının iddia ettiği anlamın ortaya çıkmadığı aksinin kabulü halinde anılan sözleşme hükmünün genel işlem şartı mahiyetinde olup kesin hükümsüz sayılması gerektiği, mahkeme dosyasında alınan bilirkişi raporlarında çelişki bulunduğu, yapılan hesaplamanın denetime elverişli, hakkaniyetli olmadığı, bir çok sıkıntı barındırdığı hükme esas alınan raporun diğer raporlara neden üstün tutulduğunun gerekçeli kararda açıklanmadığı, sunulan hukuki mütalaanın dikkate alınmadığı, birleşen davanın reddinin haksız olduğu davacı karşı davalının takas mahsup talebi olmadığı gerekçeleriyle istinaf talebinde bulunduğu görülmüştür.

GEREKÇE: Dosya incelendiğinde, asıl davanın taraflar arasında 19/07/2012 tarihinde düzenlenen "münhasır emlak komisyonculuğu" sözleşmesi gereğince tarafların edimlerini yerine getirip getirmediği, davacı tarafın münhasır emlak komisyonculuğu hakkının sözleşme bağlamında ihlal edilip edilmediği, davalı tarafın sözleşme nedeniyle tazminat ve cezai şart sorumluluğunun bulunup bulunmadığından ibaret olduğu, birleşen davanın ise taraflar arasındaki sözleşmeye dayalı olarak komisyon borcunun ödemediğinden bahisle başlatılan takibe yapılan itirazın iptali talebinden ibaret olduğu tespit edilmiştir.İlk derece mahkemesince, tarafların sunmuş oldukları deliller dosya arasına alınarak tarafların iddia ve savunmaları kapsamında bilirkişi heyetlerinden raporlar aldırıldığı görülmüştür.İlk derece mahkemesince "...Davalı kooperatifin ... Sitesi'ni yönetmeye, bu kapsamda hizmetlerle ilgili her türlü konuda ihaleye yapmaya, sözleşmeye düzenlemeye yetkili olduğu, davalı kooperatifin ... Sitesi içindeki taşınmazların satış ve kiralanması hususunda münhasır yetkili bir emlak komisyoncusu tayin etmek üzere ihale açtığı, davacının ihaleyi alarak davalı ile 19/07/2012 tarihli emlak komisyonculuğu sözleşmesi imzaladığı, sözleşmenin amacının "... Sitesi'nde Ek 1 altında bir listesine yer verilen ve kiralama satış işlemleri ... A.Ş tarafından yürütülen bölümler haricinde kalan bağımsız bölümlerin emlak komisyonculuğu yetkisinin münhasıran ... tarafından yürütülmesine ilişkin koşul ve şartları düzenlemek" şeklinde ifade edildiği, sözleşmenin konusu başlıklı birinci maddesinde; "Taraflar, kooperatif tarafından açılan ihale sonucunda sitede yer alan ve Ek 1 altında bir listesine yer verilen ve kiralama-satış işlemleri ... A.Ş tarafından yürütülen bölümler haricinde kalan bağımsız bölümlerin emlak komisyonculuğu yetkisinin münhasıran ... tarafından yürütülmesi, bunun karşılığında bahsi geçen ihale dairesince ... tarafından yapılan teklif dairesinde aşağıda madde 3 altında yer alan komisyon bedellerinin kooperatife ödenmesi hususunda mutabık kalmışlardır." şeklinde ifade edildiği, sözleşmenin 2.maddesinde ise; tarafların hak ve yükümlülüklerinin düzenlendiği görülmüştür. Taraflar arasındaki 19/07/2012 tarihli sözleşmede davalının asli edimi, davacının ... Sitesi'ndeki bağımsız bölümlere ilişkin emlakçılık faaliyetlerini münhasıran gerçekleştirmesinin ve bu kapsamda bağımsız bölüm maliklerinin davacı ile çalışmalarının sağlanması ile kiralanan yeri tahsis etme olup bu sözleşmenin hukuki niteliği üçüncü kişinin fiilini taahhüt ve kira sözleşmesi unsurlarını içeren karma bir sözleşme olduğu, nitekim dosyada bulunan Beyoğlu .... Noterliği'nin 30/12/2020 tarihli "Site İşletme Kooperatifi Ana Sözleşmesi" uyarınca davalı kooperatifin kendisinin ortaklarının sahibi bulunduğu bağımsız bölümlerden oluşan sitenin yönetim yetkisini üzerine aldığı, her ne kadar bağımsız bölümlerin satış ya da kiralanmasına ilişkin emlak komisyonculuğu sözleşmesi akdetmek, site yönetimi yetkisine doğrudan giren bir husus değil ise de; davalının kendisinin ve bağımsız bölüm maliklerinin ihtiyaç duyduklarında sadece davacı ile emlak komisyonculuğu sözleşmesi akdedeceklerini garanti taahhüdünü içeren sözleşme ile üçüncü kişinin fiilini taahhüt ettiği kanaatine varılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin açık hükümleri dikkate alındığında kooperatif tarafından sözleşme süresince bu taşınmazlara ilişkin olarak sadece davacının emlakçılık faaliyetinde bulunacağını ve başka bir kişinin bunu yapmayacağını taahhüt ettiği, nitekim kooperatifin ihaleye de bu taahhüt ile çıktığı anlaşılmaktadır. Esasen sözleşmenin 2.5.maddesinde de bu husus açıkça hükme bağlanmıştır. Sözleşmenin 2.5.maddesinde; "Kooperatif, işbu Sözleşme altında yer alan taahhüdünün Borçlar Kanunu anlamında üçüncü kişinin fiilini üstlenme teşkil ettiği ve bu taahhüdün yerine getirilmemesi durumunda Borçlar Kanunu'nun ilgili hükümlerine ek olarak işbu Sözleşme'de yer alan hükümlerin uygulanacağını kabul, beyan ve taahhüt eder." düzenlemesi yer almakta olup taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin üçüncü kişinin fiilinin taahhüt sözleşmesi niteliğinde olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Her ne kadar davacının fiili hareketle sözleşmeyi tadil ederek münhasırlığı kaldırdığı ve bu nedenle sözleşme ihlalinin olmadığı ileri sürülmüş ise de; sözleşmenin 8.maddesinde tadilin yazılı olarak yapılacağının hüküm altına alınmış olduğu, taraflar arasında yazılı bir anlaşma olmadığı için sözleşmenin tadil edilerek münhasırlığının kalktığının kabulü de mümkün görülmemiştir. TBK 128.maddesinde düzenlenen üçüncü kişinin fiilini üstlenme durumunda üçüncü kişinin fiilini başkasına taahhüt eden kimse, bu üçüncü kişi tarafından taahhüdün ifa edilememesi halinde doğan zarar ve ziyanı gidermeye mecburdur. Somut olayda sitede başka emlakçıların da faaliyet gösterdiği bizzat davalı tanıklarınca ifade edilmiş olup esasen taraflar arasında da bu hususta bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bu durum karşısında kooperatifin taahhüdünün yerine getirilmediği, dolayısıyla borcun ihlal edildiği sonucuna ulaşılmaktadır. Davalının bağımsız bölümler üzerinde ayni ya da şahsi hak sahibi olan site sakinlerinin emlakçılık hizmetleri konusunda davacı ile çalışmasının sağlanacağının taahhüt altına alındığı, ancak üçüncü kişilerin davalının taahhüt ettiği şekilde davranmadığı, davalı lehinde olan münhasırlık kaydının ihlal edildiği, üçüncü kişilerin fiili gerçekleşmediği anlaşıldığından TBK 128.maddesinde belirtildiği üzere fiilin yapılmaması halinde bundan doğan zarar ziyanın talep edilebileceği hükme bağlanmış olup zararın müspet zarar olduğu, ayrıca taraflar arasında sözleşmede cezai şart da öngörüldüğünden davalının Borçlar Kanunu ile sözleşmenin ilgili hükümleri kapsamında davacının uğradığı zararlardan sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır.Her ne kadar davalı tarafça sözleşmede genel işlem şartlarının bulunduğu iddia olunmuş ise de; taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafından gerçekleştirilen ihale sonucunda kurulmuş olması ve taraflar arasındaki ilişkiye yönelik olarak tek seferlik bir sözleşmenin akdedilmiş olması sözleşmenin karşılıklı ve uygun iradenin ürünü olduğunu gösterdiği, diğer yandan taahhüt edilen üçüncü kişinin fiilinin taraflardan birinin önceden belirlemesine müsait olmadığı düşünüldüğünde genel işlem şartlarının varlığı açısından aranan koşulların oluşmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin emlak komisyonculuk sözleşmesi olmayıp ortada çok sayıda karşı akide sunulan önceden hazırlanmış genel soyut hükümlerin olduğu bir sözleşmenin bulunmadığı anlaşıldığından davalının bu iddiasına itibar edilmemiştir. Davacı dava dilekçesi ile 150.000,00 TL tazminat ve 90.000,00 USD cezai şart talebinde bulunmuş olup 30/12/2019 tarihli talep artırım dilekçesi ile; zarar talebini toplam 13.514.115,10 TL olarak artırmıştır. Dosyada aldırılan en son tarihli bilirkişi raporunda taraflar arasındaki geçerli sözleşmenin 2.5.maddesi kapsamında sitedeki bağımsız bölüm maliklerinin mülkiyetlerindeki bağımsız bölümlerin taşınmaz simsarı aracılığı ile üçüncü kişilere satarken yahut kiralarken davacı şirketi tercih etmemeleri nedeniyle davacı şirketin uğramış olduğu kâr kaybı, müspet zarar 9.453.716,06 TL olarak hesaplanmış olup davacının Temmuz 2012, Nisan 2014 dönemi için ödemesi gereken komisyon tutarı 342.829,32 TL olarak hesap edilmiş, yine toplam kira bedeli 236.012,67 TL olarak hesap edilmiş, sözleşme süresince davacı yanın ödemesi muhtemel toplam tüketim giderleri ise 5.043,94 TL olarak hesap edilerek davacının toplam kazanç kaybı olarak hesap edilen 10.037.602,00 TL'den belirtilen miktarlar mahsup edilmek suretiyle davacının müspet zararı 9.453.716,06 TL olarak hesap edilmiştir.Davalı tarafça davacının sözleşmeden kaynaklanan münhasırlık hakkının ihlal edilmiş olduğu anlaşıldığından davacı cezai şart alacağı talebi yönünden haklı görülmüş ve talebi doğrultusunda dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizine hükmolunmuştur. Mahkememiz dosyası ile birleşen İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1563 Esas sayılı dosyasında asıl dosya davalısı tarafından asıl dosya davacısına karşı emlak komisyonculuğu sözleşmesinden doğan borcun ödenmediğinden bahisle başlatılan takibe yapılan itirazın iptali talep edilmiş olup davalı cevap dilekçesinde ödemezlik defi ileri sürerek asıl dosyadan mahsup talebinde bulunmuştur. Asıl dosyada yaptırılan bilirkişi incelemesinde de davacı tarafça ödenmesi gereken komisyon tutarları topluca hesaplanarak toplam tespit edilen kazanç kaybından mahsup edilmek suretiyle rapor düzenlendiğinden birleşen dosyada davacı alacağının asıl dosyada hesaplanarak mahsup edilmiş olması dikkate alındığında mahsup işlemi yapılması nedeniyle birleşen davanın reddine ve mahsup talebi nedeniyle alacak belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur...." gerekçesiyle karar verildiği görülmüştür.Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafça dosyaya sunulan ve borcun sebebi olduğu belirtilen 19.07.2012 tarihli sözleşme incelendiğinde, sözleşme ile ... Mah. ... Sk. No:... ... Şişli / İstanbul adresinde mukim ... İşletme Koop. ("Kooperatif') ile ... Mah. ... Sk. ... Apt. No: 1/6 Suadiye Kadıköy/İstanbul adresinde mukim ... Ltd. Şti. ("...") arasında, ... sitesinde ("Site") işbu Sözleşme'de Ek-1 altında bir listesine yer verilen ve kiralama-satış işlemleri ... A.Ş. tarafından yürütülen bölümler haricinde kalan bağımsız bölümlerin emlak komisyonculuğu yetkisinin münhasıran ... tarafından yürütülmesine ("Hizmetler") ilişkin koşul ve şartları düzenlemek üzere imzalandığı, sözleşmenin konusunun "Taraflar, Kooperatif tarafından açılan ihale sonucunda, Site'de yer alan ve Ek-1 altında listesine yer verilen ve kiralama-sataş işlemleri ... A.Ş. tarafından yürütülen bölümler haricinde kalan bağımsız bölümlerin emlak komisyon yetkisinin münhasıran ... tarafından yürütülmesi, bunun karşılığında bahsi geçen ihale dairesinde ... tarafından yapılan teklif dairesinde aşağıda Madde-3 altında yer alan komisyon bedellerinin Kooperatife ödenmesi hususunda mutabık kalmışlardır." şeklinde düzenlendiği, davalı taraf istinaf dilekçesinde "münhasırlıktan anlaşılması gerekenin "Site sınırları içerisinde bulunan ticari alanlarda davacı ... emlak şirketinden başka bir emlakçıya işyeri kiraya verilmeyeceği , sitede sadece ...’e emlakçılık ofisi açmak üzere kiralama yapılacağı , sözleşmenin münhasırlık şartı gereği ... dışında başka bir emlak firmasına site ticari alanlarında yer kiralanmayacağı , üçüncü bir kişiye emlak ofisi açtırmayacağı ve kooperatif olarak başka bir emlakçı ile ... ile imzaladığı sözleşme gibi bir sözleşme imzalanmayarak ...’in site içinde ticari alanda faaliyet gösteren , ofisi bulunan tek emlakçı olmasını" ortamı temin etmekten ibaret olduğu ve yüklediği anlama uygun olarak edimini yerine getirdiğini ileri sürdüğü ancak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "tarafların hak ve yükümlülükleri" başlıklı 2.1 maddesinde "..., işbu Sözleşme ile, Kooperatif tarafından Hizmetler'in münhasıran ... tarafından yürütülmesinin sağlanması ve Kooperatif tarafından bu hususta herhangi bir üçüncü kişi ile çalışılmaması karşılığında, aşağıda Madde-3 altında yer alan Komisyon Bedelleri'ni yine bahsi geçen madde altında yer alan vadelerde Kooperatife ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt etmiştir. " ve 2.5. Maddesinde "Kooperatif, işbu Sözleşme altında yer alan taahhüdünün Borçlar Kanunu anlamında üçüncü kişinin fiilini üstlenme teşkil ettiği ve bu taahhüdün yerine getirilmemesi durumunda Borçlar Kanunu'nun ilgili hükümlerine ek olarak işbu Sözleşme'de yer alan hükümlerin uygulanacağım kabul, beyan ve taahhüt eder." şeklinde düzenlendiği, anılan sözleşme hükümlerinin sonucu olarak davalı kooperatifin asli ediminin, davacının ... Sitesi'ndeki bağımsız bölümlere ilişkin emlakçılık faaliyetlerini münhasıran gerçekleştirmesinin ve bu kapsamda bağımsız bölüm maliklerinin davacı ile çalışmalarının sağlanması ile kiralanan yeri tahsis etme olup bu sözleşmenin hukuki niteliği üçüncü kişinin fiilini taahhüt ve kira sözleşmesi unsurlarını içeren karma bir sözleşme olduğu, nitekim dosyada bulunan Beyoğlu ... Noterliği'nin 30/12/2020 tarihli "Site İşletme Kooperatifi Ana Sözleşmesi" uyarınca davalı kooperatifin kendisinin ortaklarının sahibi bulunduğu bağımsız bölümlerden oluşan sitenin yönetim yetkisini üzerine aldığı, her ne kadar bağımsız bölümlerin satış ya da kiralanmasına ilişkin emlak komisyonculuğu sözleşmesi akdetmek, site yönetimi yetkisine doğrudan giren bir husus değil ise de; davalının kendisinin ve bağımsız bölüm maliklerinin ihtiyaç duyduklarında sadece davacı ile emlak komisyonculuğu sözleşmesi akdedeceklerini garanti taahhüdünü içeren sözleşme ile üçüncü kişinin fiilini taahhüt ettiği kabul edilmiştir. Her ne kadar istinaf dilekçesinde davacının fiili hareketle sözleşmeyi tadil ederek münhasırlığı kaldırdığı ve bu nedenle sözleşme ihlalinin olmadığı ileri sürülmüş ise de; sözleşmenin 8.maddesinde "İşbu Sözleşme'de yapılacak hiçbir değişiklik Tarafların karşılıklı yazılı anlaşması ile yapılmadıkça geçerli olmayacaktır. Taraflar arasında işbu Sözleşme'ye ilişkin olarak akdedilen yazılı mutabakatlar işbu Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçasıdır." şeklinde düzenlendiği bu nedenle taraflar arasında yazılı bir anlaşma olmadığı için sözleşmenin tadil edilerek münhasırlığının kalktığının kabulü de mümkün görülmemiştir. Bunun yanında davalı tarafça istinaf dilekçesinde sözleşmede genel işlem şartlarının bulunduğu iddia olunmuş ise de; taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafından gerçekleştirilen ihale sonucunda kurulduğu, taraflar arasındaki ilişkiye yönelik düzenlendiği, sözleşmenin karşılıklı ve uygun iradenin ürünü olduğu, diğer yandan taahhüt edilen üçüncü kişinin fiilinin taraflardan birinin önceden belirlemesine müsait olmadığı dikkate alındığında genel işlem şartlarının varlığı açısından aranan koşulların oluşmadığı anılan yönlerden davalı /birleşen dosya davacısının istinaf talebinin yerinde olmadığı kabul edilmiştir.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun "Üçüncü kişinin fiilini üstlenme" başlıklı 128. Maddesinde "Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir. " şeklinde düzenlendiği, davalının bağımsız bölümler üzerinde ayni ya da şahsi hak sahibi olan site sakinlerinin emlakçılık hizmetleri konusunda davacı ile çalışmasının sağlanacağını taahhüt ettiği kabul edilmekle birlikte üçüncü kişilerin davalının taahhüt ettiği şekilde davranıp davranmadığı, davacıya tanınan münhasırlık kaydının ihlal edilip edilmediğinin her türlü tereddütten uzak bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarında münhasırlık hakkını ihlali niteliğinde olduğu ileri sürülen iş ve işlemlerin; iş bu işlemlerin arasında sözleşme ile, " işbu Sözleşme'de Ek-1 altında bir listesine yer verilen ve kiralama-satış işlemleri ... Ticaret A.Ş. tarafından yürütülen bölümler..." şeklinde sözleşme dışında tutulduğu belirtilen daireler olup olmadığı; işlem yapılan dairelerin hepsinin bir başka taşınmaz simsarı şirketler veya kişiler tarafından yapılıp yapılmadığı; satış ve kiralama işlemlerine ilişkin davacının iddia ettiği zararın tespiti amacıyla satış ve kiralama bedelleri ile bağımsız bölüm malikleri tarafından bizzat yapılmış satış ve kiralama işlemlerinin iş bu sözleşmede düzenlenen münhasırlık hakkının ihlaline neden olmayacağı gözetilmekle tespiti gerekmekle birlikte alınan bilirkişi raporlarında bu hususların denetime elverişli ve her türlü tereddütten uzak şekilde tespit edilmediği, raporalar arasında çelişki bulunduğu ilk derece mahkemesince bu çelişkilerin giderilmediği, davalının rapora itirazlarının alınan raporlarda karşılanmadığı gibi hükme esas alınan son rapora neden üstünlük tanındığının da verilen karardan anlaşılamadığı tespit edilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun "Uzman görüşü" başlıklı 293. Maddesinde "(1) Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez. (2) Hâkim, talep üzerine veya resen, kendisinden rapor alınan uzman kişinin davet edilerek dinlenilmesine karar verebilir. Uzman kişinin çağrıldığı duruşmada hâkim ve taraflar gerekli soruları sorabilir." şeklinde düzenlendiği, davalı tarafça dosya kapsamına hukuki mütalaa sunulduğu mahkemenin 21 nolu celsesinde "2-Verilmiş olan hukuki mütalanın davacı tarafa da tebliğine, beyanda bulunması için 2 haftalık sürenin verilmesine, 3-Bilirkişi raporu ibraz edildikten sonra hukuki mütalayı veren kişinin raporu ile rapor arasında çelişki bulunması halinde duruşmaya çağrılıp çağrılmayacağı hususunda ara karar oluşturulmasına, " şeklinde ara karar oluşturduğu ancak talebin olumlu veya olumsuz bir ara karara bağlanmaması usul ve yasaya aykırı olup bu nedenlerle davalı/ birleşen dosya davacısının istinafının yerinde olduğu kabul edilmiştir. Bu doğrultuda ilk derece mahkemesince taraflar arasında imzalanan 19.07.2012 tarihli sözleşme ile davacıya tanınan münhasırlık kaydının ihlal edilip edilmediği ile edildi ise davacının iddia ettiği zararın ve sözleşme gereği kararlaştırılan cezai şartın yukarıda anılan verileri gösterir, bu verileri yorumlar mahiyette ve bu yorumların nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli, taraf itirazlarını karşılayacak nitelikte rapor alınarak sonuca göre karar verilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Birleşen dava yönünden yapılan incelemede, “asıl davada mahsup işlemi yapıldığı” gerekçesi ile birleşen davanın reddine karar verildiği, birleşen dosya davacısı kooperatif tarafından, ... şirketi aleyhine 27.715,68 TL alacağın tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, borçlu ... tarafından borca ve ferilerine 16.04.2014 tarihinde itiraz edildiği, itiraz üzerine İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1563 Esas sayılı dosyası ile davacı kooperatif tarafından, davalı borçlu .... şirketinin icra takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamı ve davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi talepli dava açıldığı, İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1563 Esas 2018/1204 Karar sayılı 08/11/2018 tarihli kararı ile İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/537 Esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği, icraya konu alacağın, taraflar arasında asıl dava konusu olan “emlak komisyonculuğu sözleşmesi” nedeniyle davalı ... tarafından ödenmemiş bir kısım komisyon bedeline ilişkin olduğu, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda birleşen dava yönünden ; “Davalı/karşı davacı kooperatifin takip dayanağı olarak göstermiş olduğu cari ekstredeki kayıtların davacı/karşı davalı defterlerinde de bulunduğu, davacı/karşı davalı şirketin cari ekstrelerine göre takip tarihi itibariyle davalı/karşı davacı kooperatife takip talebinden yüksek tutarda cari borcunun olduğu bu itibarla davalı/karşı davacının takip tarihi (04.04.2014) itibariyle davacı/karşı davalıdan 27.715,68 TL alacaklı olduğu” kanaatine varıldığı, mahkemece icra takibine konu alacağın bilirkişi raporunda mahsup edildiği gerekçesi ile birleşen davanın reddine karar verdiği anacak birleşen davanın itirazın iptali davası olduğu, icra takibine konu bedelin asıl davadaki alacaktan ortaya çıkan faiz, icra masrafları, harç gibi ferilerin göz ardı edilerek mahsup edilmesi usul ve yasaya aykırı olup bu nedenle davalı/ birleşen dosya davacısının istinafının bu yönüyle de yerinde olduğu kabul edilmiştir.Müdahale talep edenlerin istinaf taleplerinin incelenmesinde ise, müdahale talep edenlerin davalı/ birleşen dosya davacısı yanında feri müdahale talep ettiği, mahkemece feri müdahale taleplerinin esas hükümle birlikte yasa yolu açık olmak üzere reddedildiği, 6100 sayılı HMK nun " Fer’î müdahale" başlıklı 66. Maddesinde "(1) Üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabilir" 67. Maddesinde " (1) Müdahale talebinde bulunan üçüncü kişi, yanında katılmak istediği tarafı, müdahale sebebini ve bunun dayanaklarını belirten bir dilekçeyle mahkemeye başvurur." müdahale talep edenlerin dosya kapsamına sunduğu dilekçeler ile 67. Maddeye uygun feri müdahale talep ettikleri görülmekle feri müdahale taleplerinin red kararına ilişkin istinaf taleplerinin yerinde olduğu, feri müdahale talep edenlerin taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Anılan nedenler ile davalı/birleşen dosya davacısı istinaf talebinin kısmen kabulü, müdahale talep edenlerin istinaf talebinin kabulü ile mahkemece verilen kararın kaldırılmasına ve belirtilen hususlarda yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerektiğinden aşağıdaki şekilde hüküm tesisi usul ve yasalara uygun görülmüştür.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalı birleşen dosya davacısının İstinaf talebinin KISMEN KABULÜNE,İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/537 Esas, 2023/206 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,Dosyanın, gerekçede belirtilen hususlar çerçevesinde yeniden yargılama yapılmak üzere ilk derece mahkemesine İADESİNE,427,60 TL maktu karar ve ilam harcının davacı/birleşen dosya davalısından ilk derece mahkemesince hazine adına tahsiline, İstinaf kanun yoluna başvuran davalı/ birleşen dosya davacısı tarafından yatırılan istinaf kanun yolu harcının talep halinde ilk derece mahkemesince kendisine iadesine,İstinaf kanun yoluna başvuru için yapılan yargılama giderlerinin esas karar ile birlikte ilk derece mahkemesince değerlendirilmesine,Davanın ve dosya üzerinde yapılan yargılamanın niteliği ve avukatlık asgari ücret tarifesi göz önünde bulundurularak istinaf kanun yoluna başvuran lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oy birliği ile KESİN olarak karar verildi.02/02/2024