İstanbul BAM 19. HD 2024/627 E. 2024/1241 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

19. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2024/627

KARAR NO: 2024/1241

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 29/01/2024

NUMARASI: 2023/847 2024/60

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 23/05/2024

İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/847 Esas, 2024/60 karar sayılı kararı dosyasında verilen karar istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı.Dosya incelendi. Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin sahibi olduğu ...com portalı faaliyete geçtiği 2008 yılından bugüne tüm üyelerine yıllık hizmet bedeli karşılığı internet üzerinden tanıtım ve reklam hizmeti vermekte olduğunu, iş bu reklam ve tanıtım hizmeti, www...com internet portalında reklamı ve tanıtımının yapılmasını isteyen firma için bir sayfa oluşturularak gerçekleştirildiğini, müvekkili ile davalı arasında 27/08/2021 tarihli, 12 ay taahhütlü Arge ve Üyelik sözleşmesi imzalandığını, sözleşme yapılmasına müteakip davalı ... adına e-faturalar tanzim edildiğini, faturalara süresi içerisinde herhangi bir itirazın gelmediğini, müvekkili şirketin sözleşmeye uygun olarak sözleşme imzaldıktan sonra davalının işletmesi olan "...'" kendi internet sitesi düğün.com portalında " Düğün Fotoğrafçıları" kategorisinde oluşturduğu sayfa üzerinden reklam ve tanıtım hizmeti vermeye başladığını, müvekkili şirket ile davalı arasında imzalanan sözleşme davalının ticari işletmesiyle alakalı olduğundan aradaki ilişkinin ticari ilişki olduğunu, müvekkili tarafından tüm yükümlülüklerin eksiksiz olarak yerine getirilmesine rağmen davalının sözleşme gereği ödeme yapmadığını, müvekkilinin davalıdan alacağının tahsili talebi ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalı borçlunun icra takibinde yetkiye, borca, faize ve ferilerine itiraz ettiğini ve icra takibinin durduğunu, zorunlu arabuluculuk kapsamında 11.12.2023 tarihinde müvekkil şirket ile davalı arasında ... E. arabuluculuk mumarasıyla ticari dava şartı arabuluculuk yoluna başvurduklarını ancak anlaşma sağlayamadıklarını, davalı borçlunun haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek borçlunun İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından yapılan itirazın iptali ile takip devamına, davalı aleyhine alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve avukatlık vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle davacı tarafından belirtilen akdedilmiş olan sözleşmenin 11.9 maddesinde "Taraflar, işbu sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan her türlü uyuşmazlığın çözümünde İstanbul Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili kabul eder" ifadesinin geçersiz ve mutlak butlanla malul olduğunu, şöyle ki : HMK'nın yetki sözleşmesi başlıklı 17. Maddesinde "Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır." ifadesi ile açıkça yetki sözleşmesinin kimler tarafından yapılabileceğinin belirtildiğini, müvekkilinin tacir olmadığını belirterek davacı tarafın dayanmış olduğu yetki sözleşmesinin geçersiz olduğunu, İstanbul Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkisiz olduğunu, esasa ilişkin olarak ise; müvekkilinin 27.08.2021 tarihinde tanıtım ve reklam hizmeti sunması amacıyla davacı ile sözleşme akdettiğini, 12 ay kullandıktan ve bu 12 aylık ücretlerin tamamını da ödedikten sonra 05.09.2022 tarihinde söz konusu sözleşmeyi sonlandırmak için açık iradesini ifade ederek sözleşmeyi sonlandırdığını ancak buna rağmen fatura kesmeye devam edilmesi borç tahakkuk ettirilmeye çalışmasının usulsüz olduğunu, ayrıca davacının dayanmış olduğu akdedilen sözleşmenin 10. Maddesinde karşılıklı olarak aksi beyan edilmediği sürece beyan sunulmadığı sürece sözleşmenin yenileceği belirtilirken aynı maddesin devamında "sözleşme'nin müşteri tarafından tek taraflı feshi söz konusu olamaz" ifadesi ile sözleşmenin hiçbir şekilde müşteri tarafından feshine veya süre içerisinde iptaline izin verilmediğini, öte yandan davacı tarafın işbu davaya konu icra takibinde ticari faiz istenebileceği iddiasının müvekkilinin tacir olmadığından bahisle haksız olduğunu, davacı tarafın kötü niyetli ve hukuki olarak geçersiz sözleşme ile çok sayıda başkalarını da mağdur ettiğinin kamuoyuna yansıdığını belirterek %20 kötü niyet tazminatı ve vekalet ücretinin davanın reddine karar verilmesini, %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 29/01/2024 tarih, 2023/847 Esas, 2024/60 Karar sayılı "Davanın, Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİ nedeniyle HMK’nın 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince usulden REDDİNE, Karar kesinleştiğinde ve kesinleşme tarihinden itibaren iki hafta içerisinde talep edilmesi halinde dosyanın görevli İSTANBUL NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE" kararının davalı tarafından istinaf edildiği görülmüştürDavalı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesince yetkisizliğe yönelik itirazların göz önünde bulundurulmayarak sadece göreve ilişkin hüküm kurulduğu, davacı tarafın dayandığı yetki sözleşmesinin geçersiz olduğu, vekalet ücreti yönünden hüküm kurulmasının da hatalı olduğu gerekçeleriyle istinaf talebinde bulunduğu görülmüştür.

GEREKÇE: Dosya incelendiğinde, davacının internet sitesi üzerinden davalıya tanıtım ve reklam hizmeti verildiğinden bahisle düzenlenen fatura bedelinin tahsili talebiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebinden ibaret olduğu tespit edilmiştir.İlk derece mahkemesince "...Ticaret Mahkemesinin görev alanını düzenleyen TTK'nın 4 ve 5 maddeleri şu şekildedir:"MADDE 4- (1) Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;a) Bu Kanunda,b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.MADDE 5- (1) Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.6100 Sayılı HMK'nın 2.maddesinde ise Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görev alanı düzenlenmiş olup, bu madde;" Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir.'' hükmünü haizdir.TTK hükümlerine göre, nisbi ticari davanın varlığından söz edilebilmesi için her iki tarafın tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili bulunması gerekir.Bu iki koşuldan birinin olmaması halinde ortada bir ticari davanın varlığından bahsedilemez. Başka bir deyişle yasada ifade edilen iki koşulun aynı anda gerçekleşmesi zorunludur.Taraflardan birinin tacir olması durumunda ticari işten bahsedilebilirse de, ticari davanın mevcut olduğundan söz edilemez. Çiğli Vergi Dairesi’ne ait 02/01/2024 tarihli cevabi yazı ile davalının 'Tüketicilere Yönelik Fotoğrafçılık Faaliyetleri (Pasaport, Okul, Düğün vb. İçin Vesikalık ve Portre Fotoğrafçılığı vb.)' işinden dolayı kayıtlı iken, bu işten 15/11/2019 tarihinde terk olunduğu bildirilmiş, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden gelen 11/01/2024 tarihli, Kocaeli Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden gelen 25/01/2024 tarihli ve İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden gelen 29/01/2024 tarihli yazı cevapları ile davalının ticaret sicil kaydının bulunmadığı bildirilmiş, bu şekilde davalının tacir olmadığı anlaşılmıştır.Dava konusu uyuşmazlık, TTK 4. maddede belirtilen, mutlak ticari davalardan olmadığı gibi, aynı maddede dayanağını bulan nispi ticari dava niteliğinde de değildir. Vergi Daireleri ve Ticaret Sicil Müdürlüklerinden gelen müzekkere cevapları ile davalının tacir olmadığı anlaşılmıştır. HMK 114. maddesinde; mahkemenin görevli olması hususunun dava şartı olarak belirtildiği, HMK 115. maddesinde de, dava şartlarının, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetileceği açıklanmakla yargılamanın her aşamasında görevsizlik kararı verilebilir. HMK 2. madde ve TTK. 4. ve 5. maddesi gereğince davaya bakma görevi Mahkememize ait olmayıp davacı tarafça açılan davanın İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiğinden, mahkememizin görevsizliğine ,..." gerekçesiyle karar verildiği görülmüştür. 6100 sayılı HMK nun 20. Maddesinde "(1) Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi hâlinde, taraflardan birinin, bu karar verildiği anda kesin ise tebliğ tarihinden, (…)[1] süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi gerekir. Aksi takdirde dava açılmamış sayılır ve görevsizlik veya yetkisizlik kararı veren mahkemece bu konuda resen karar verilir.[2]" şeklinde düzenlendiği, AAÜT "Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret" başlıklı 7. Maddesinde, "(1) Ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar; davanın nakli, davanın açılmamış sayılması yahut görevsizlik veya yetkisizlik kararı verildikten sonra başka bir mahkemede yargılamaya devam edilmemesi durumunda bu Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur. Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez..." şeklinde düzenlendiği görülmekle davalının yetki itirazı hakkında görevli mahkemece değerlendirme yapılacağı, davalı lehine görevsizlik kararı nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmesi görevsizlik veya yetkisizlik kararı verildikten sonra başka bir mahkemede yargılamaya devam edilmemesi halinde söz konusu olacağı bu nedenle davalının istinaf taleplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde yapılan hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmadığı, mahkemece verilen kararın yerinde bulunduğu anlaşılmakla davalının istinaf itirazları yerinde görülmediğinden istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi usul ve yasalara uygun görülmüştür.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:Dairemiz ilk derece mahkemesi kararını hem maddi olay hem de hukuka uygunluk bakımından incelemeye tabii tutarak yapmış olduğu istinaf incelemesinde; İstinafa konu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından HMK 353/1-b maddesi gereğince davalının istinaf kanun yolu başvurusunun ESASTAN REDDİNE, Davalı tarafından harç peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,Davanın ve dosya üzerinde yapılan yargılamanın niteliği ve avukatlık asgari ücret tarifesi göz önünde bulundurularak aleyhine istinaf kanun yoluna başvurulan için vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,İstinaf kanun yoluna başvuru için yapılan yargılama giderlerinin kanun yoluna başvuran davalı üzerinde bırakılmasına, artan kısmın talep halinde ilk derece mahkemesince yatırana iadesine,Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oy birliği ile KESİN olarak karar verildi.23/05/2024