İstanbul BAM 17. HD 2020/645 E. 2023/1168 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

17. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2020/645 Esas

KARAR NO: 2023/1168

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ:BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ:11/12/2019

NUMARASI:2018/760 Esas, 2019/1325 Karar

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 02/11/2023

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında düzenlenen Özel Güvenlik Hizmetleri Alım Sözleşmesi kapsamında davalıya güvenlik hizmeti verdiklerini, davalının 30/04/2018 tarihli ihtarname ile iş ilişkisinin sona erdiğini bildirdiğini, müvekkilinin güvenlik hizmetini eksiksiz olarak ifa ettiğini, bu nedenle ödenmeyen hizmet bedellerinden kaynaklı alacağı bulunduğunu, ayrıca sözleşmenin feshi üzerine işçilerine ödemek zorunda kalacağı 59.869,43 TL ihbar tazminatını da fatura ettiklerini, ancak davalının borcunu ödemediğini, bu nedenle toplam 588.563,49 TL alacağın tahsili için davalı aleyhine Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takip başlattıklarını, davalının takibe haksız itiraz ettiğini belirterek davalının takibe itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesi ile; sözleşme süresinin sona ermesinden sonra davacının haksız ve mesnetsiz faturalar düzenlediğini, bu faturaları kabul etmeyerek itiraz ettiklerini, davacının kendi bünyesinde istihdam ettiği güvenlik personeli için ihbar tazminatı ödenmesini de istediğini, güvenlik personelinin davacının işçisi olduğunu ve her türlü işçilik alacaklarından davacının sorumlu olduğunu, kaldı ki davacının güvenlik personelini işten çıkardığına dair delil de sunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmisini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; davalı işveren; -davacı yüklenici işçilerinin işçilik alacaklarına ilişkin taraflar aleyhine açtığı davalar sonucu hükmedilen işçilik alacaklarını ödemek zorunda kalmaları durumunda davacı yükleniciden alacaklı olacakları, bu nedenle takas mahsup kapsamında iş davalarının bekletici mesele yapılmasını- talep etmiş ise de, TBK 139. maddesi gereğince takas mahsup talebinde bulunulabilmesi için davalı tarafın muaccel bir alacağının bulunması gerektiği, olayımızda ise davalının muaccel olan bir alacağının söz konusu olmadığı; davacı tarafın icra takip tarihi itibariyle davalıdan 526.345,19 TL alacağı bulunduğu, iş bu alacağın davalı tarafın ticari defterlerinde de aynen kayıtlı olduğu, söz konusu kaydın HMK 222. maddesi gereğince davalı yönünden bağlayıcı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının takibi itirazının kısmen iptali ile takibin 526.345,19 TL asıl alacak üzerinden devamına, alacağın %20'si üzerinden hesaplanan 105.269 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Karar yasal süresinde taraf vekilleri tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; taraflar arasındaki sözleşmenin 12/h maddesi uyarınca ihbar tazminatının davalı işverene fatura edileceğini, bu nedenle sözleşmenin feshi üzerine iş ilişkisi sonlandırılan personele ödemek zorunda kalacağı 59.869,43 TL ihbar tazminatının davalıya fatura edildiğini, bu miktarın da alacağa dahil edilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın kabulünü talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; davacı yüklenicinin müvekkili nezdindeki alacaklarının haczi için SGK tarafından müvekkiline haciz ihbarnamesi gönderildiğini, davacının bu borcu ödememesi halinde müvekkilinin borcu SGK'ya ödemek zorunda kalacağını, bu nedenle takas hakkını kullanmak istediklerini, ancak haciz ihbarnamelerinin akıbetinin belli olmadığından bu hususun bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini, ancak mahkemenin bu talebi dikkate almadığını; ayrıca davacı personelinin işçilik alacaklarının tahsili için, müvekkili ve davacı aleyhine iş mahkemesinde dava açtıklarını, İş Kanunu gereği iş davalarında hükmedilen işçilik alacağından müvekkilinin işçiye karşı sorumlu tutulabileceğini, bu nedenle müvekkilinin işçilik alacağını ödemek zorunda kalabileceğini, ancak taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacı hizmet veren şirketin kendi personelinin işçilik alacaklarından tamamen sorumlu olduğunu, bu nedenle davacı namına ödemek zorunda kalacakları işçilik alacakları nedeniyle takas mahsup hakkını kullanmak istediklerini, ancak iş davaları devam ettiğinden bu hususun netleşmesinin bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini, ancak iş mahkemesi davalarının beklenmediğini; işçi alacaklarını ve kamu borçlarını ödemeyen davacının alacağının muaccel olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava, hizmet sözleşmesi kapsamında düzenlenen fatura alacaklarının tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Dosya kapsamından, taraflar arasında Özel Güvenlik Hizmetleri Alım Sözleşmesi bulunduğu, davacı güvenlik şirketinin beş adet fatura bedeli toplamı 586.214,62 TL ile, 2.348,87 TL işlemiş faizin tahsili için davalı aleyhine Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takip başlattığı, davalının yasal süresinde takibe itiraz ettiği, itiraz dilekçesinin davacıya tebliğ edilmediği, davacının takibe itirazın iptali ile takibin devamı için bu davayı açtığı görülmektedir. Mahkemece, davacının ihbar tazminatı için düzenlediği fatura hariç diğer faturaların tarafların defterlerine işlendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile takibin 526.345,19 TL asıl alacak üzerinden devamına karar verilmiş, taraflar hükmü istinaf etmiştir. 1-Davacı vekilinin istinaf talebi yönünden yapılan incelemede; Davacı vekili, taraflar arasındaki sözleşmenin 12/h bendi uyarınca ihbar tazminatının davalı hizmet alana fatura edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını ileri sürerek reddedilen 59.869,43 TL fatura yönünden de davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesinde alınan raporda; davacının ihbar tazminatına ilişkin düzenlenen 19/06/2018 tarihli faturanın davalı defterlerine işlenmediği, davalının faturaya itiraz ederek iade ettiği belirtilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 12/h bendinde, hizmet alan davalının talebi ile iş akdi feshedilen çalışanlardan ihbar hakkı oluşan personele fiili izin kullandırılmadığı durumlarda güvenlik personeline ödenecek ihbar tazminatının hizmet alana ayrıca fatura edileceği belirtilmişse de, dosyada, davacının, davalının talebi ile personelin iş akdini feshettiğine ve ihbar tazminatı ödediğine dair bilgi ve belge bulunmadığından, mahkemece bu alacak kalemi yönünden davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmayıp, bu nedenle davacının istinaf başvurusunun reddi gerekir. 2-Davalı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede;Davalı vekili yargılama sırasında, davacı yüklenicinin işçi ve kamu alacaklarını ödemediğini, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacının sorumlu olduğu bu alacakları ödememesi, kendilerinin ödemek zorunda kalmaları halinde takas hakkını kullanmak istediklerini, ancak iş davalarının ve SGK'nın haciz ihbarnamesinin akıbetinin belli olmadığını, bu nedenle öncelikle bu hususların beklenmesini beyan ederek takas itirazında bulunmuştur. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir. Dairemizin 04.11.2014 tarihli ve 3943 E.-6950 K; 08.12.2014 tarihli ve 5307 E.-790 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere, takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'i de diğer def'iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. (Yargıtay 23. HD'nin 2017/893 Esas, 2020/2280 Karar sayılı kararı). Takas definin cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir. Davacının (davayı değiştirmeye) muvafakatinin açık (sarih) olması gerekir (m.141,2) Kanundaki (m.141,2) kullanılan "açık" ifadesi nedeniyle zımni muvafakat yeterli değildir. (Baki Kuru, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 22 Baskı, sh 331). Somut olayda davalı cevap süresi içinde takas definde bulunmayıp, yargılama sırasında takas beyanında bulunmuştur. Davacının, savunmanın genişletilmesine açık bir muvafakati de yoktur. Bu nedenle mahkemece takas definin süresinde ileri sürülmemesi nedeniyle reddi gerekirken, takas şartlarının bulunmadığı gerekçesiyle takas definin reddine karar verilmesi doğru olmamakla birlikte, tarafların incelenen defterlerine göre, takip konusu dört adet faturanın her iki tarafın ticari defterlerine kayıtlı olduğu ve taraf defterlerine göre davacının takip tarihi itibarıyla 526.345,19 TL alacağı olduğunun kabul edilmesi ve alacağın likit olması nedeniyle davacı lehine icra tazminatına hükmedilmesi sonucu itibarıyla yerindedir. Açıklanan nedenler ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun hükmün gerekçesinde hata edilmesi nedeniyle kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2 bendi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b-1 bendi gereğince esastan REDDİNE, 2- Davalı vekilinin istinaf başvurusunun hükmün gerekçesinde hata edilmesi nedeniyle KABULÜ ile, Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/760 Esas, 2019/1325 Karar ve 11/12/2019 tarihli kararının HMK 353/1b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, yeniden esas hakkında HÜKÜM TESİSİNE, 3-a) Davanın KISMEN KABULÜNE, b) Davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasında yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİ ile takibin 526.345,19 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, c)Hükmedilen alacağın %20'si üzerinden hesaplanan 105.269.03TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, d)Alınması gereken 35.955,00 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 7.108,36 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 28.846,64 TL'nin davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, e)Davacı tarafından yatırılan 7.108,36 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, f)Davacı tarafından yapılan 817,10 TL (Yargılama gideri ayrıntısı "Tevzide dava açma gideri: 41,10 TL, tebligat-posta gideri: 176,00 TL, bilirkişi ücreti: 600,00 TL") yargılama giderinden, kabul ret oranına göre 727,21 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, g)Davacı kendisini vekil marifeti ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince 79,688,33 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, h)Davalı kendisini vekil marifeti ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Gereğince 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf Başvurusu Yönünden; 4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL maktu istinaf karar harcının, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 54,40 TL harçtan mahsubu ile bakiye 215,45 TL'nin davacıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA, 5-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL maktu istinaf karar harcının, davalı tarafından peşin olarak yatırılan 8.998,75 TL harçtan mahsubu ile bakiye 8.728,90 TL'nin hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya İADESİNE, 6-Davalı tarafından karşılanan 57,50 TL yargılama gideri ile 148,60 TL istinaf başvuru ve 269,85 karar harcı olmak üzere toplam 475,95 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Davacı tarafından karşılanan istinaf yargılama giderinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA, 8-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine YER OLMADIĞINA, 9-Taraflarca yatırılan gider avansından sarf edilmeyen miktarın kararın kesinleşmesinden sonra yatıran tarafa İADESİNE, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, reddedilen miktar yönünden kesin, kabul edilen miktar yönünden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b/2 bendi ile aynı kanunun 361.1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta süre içerisinde Temyiz Kanun Yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.02/11/2023