İstanbul BAM 16. HD 2022/1663 E. 2024/936 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2022/1663 Esas

KARAR NO: 2024/936 Karar

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ: 31/05/2022

NUMARASI: 2020/366 E. - 2022/133 K.

DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 16/05/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket yetkililerinin Suriye iç harbinden kaçarak Türkiye'ye iltica eden, Suriye'deki tatlıcılık, restoran ve unlu mamuller sektöründe temayüz etmiş "..." markasına dair sınai beceri kapasitesini Türkiye'ye taşıdığını, davalı ...'nın müvekkili ile aralarında herhangi bir lisans yahut franchise sözleşmesi bulunmadan "...-..." unvanını, tescilli logosu ve ismini bir harf değiştirerek tabela asmak keza kartvizit, çeşitli ebatlarda kutu kullanmak suretiyle müvekkilinin şirketinin rızası ve bilgisi dışında kullandığını ve bu kullanımdan ticari rant elde etmekte olduğunu, davalı ... hakkına Bakırköy C. Başsavcılığına şikayette bulunduklarını, Bakırköy 1. FSHCM'nin 2017/338 Esas, 2018/306 Karar sayılı kararı ile cezalandırılmasına ve hükmğn açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, davalı ... aleyhine bu konuda Bakırköy 1. FSHHM'nin 2020/339 D.İş sayılı dosyası ile delil tespitinin de talep edildiğini, alınan bilirkişi raporu ile davalının müvekkilinin marka haklarına tecavüz ettiğinin tespiti edildiğini, ayrıca davalı ... "..." markasını da hukuka aykırı bir şekilde TPMK nezdinde tescil ettirdiğini, dava konusu mezkur ...nin sahibi olduğu, 2019 tescil tarihli "..." markasının müvekkilinin şirketinin de faaliyet gösterdiği 29/30/35 ve 43. sınıflarda tescilli olduğunu ve keza diğer davalı ...'nın sahibi olduğunu, 2017 tescil tarihli "..." markasının da 30/35 ve 43. sınıflarda tescilli olduğunu ve müvekkilinin şirketinin markasına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu iddia ederek, şimdilik 10.000,00 TL maddi ve 25.000,00 TL manevi tazminatın, ilk ihlal tarihi olan 01/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini, müvekkilinin markasına yönelik tecavüzün ref'ini, tecavüz teşkil eden tanıtım materyallerinin toplatılarak imhasını, davalı şirket adına tescilli ... ve davalı gerçek kişi adına ... sayı ile tescilli markaların hükümsüzlüğünü ve verilecek hüküm özetinin ilanını talep ve dava etmiştir.

ISLAH: Davacı vekili 11/04/2022 tarihli dilekçesi ile, 10.000,00 TL olan maddi tazminat talebini, 34.815,17 TL tutarına artırarak harcını yatırmıştır.

CEVAP: Davalılar vekili cevap dilekçesinde; müvekkillerinden ...'nın uzun yıllardır Türkiye'de ikamet eden, alanında uzman bir iş adamı olduğunu, müvekkilinin Türkçe'de "..." anlamına gelen "Arapça+şekil “...” " şeklindeki ibareyi TPMK nezdinde tescil ettirdiğini, müvekkilinin ... sayı ile tescilli "..." ibareli tescilli markası ile davacı markası arasında bir an için Türkçe yazılış itibariyle benzerliğin varlığı düşünülse dahi, söz konusu markaların Arapçadan ve Arap alfabesinden, Latin alfabesine çevrilmemiş halleri ile ciddi derecede anlam farkı barındıran ibareler olduğunu, müvekkilinin tescilli markasının ilk bölümü olan "..."nın, Arapça lehçelerinde "..." anlamına gelen aslan ve türevlerini de içinde kapsayan familyayı belirtmek amacıyla kullanıldığını, bunun bir etnik tanımlama olduğunu, davacı markası ile hiçbir şekilde benzemediğini, davacın iltibas ve iştigal iddialarının tamamının yersiz ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu savunarak, öncelikle davanın müvekkili gerçek kişi yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddini, aksi takdirde davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI: Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 31/05/2022 tarihli 2020/366 E. - 2022/133 K. sayılı kararıyla; "...Tüm dosya kapsamı deliller, TPMK kayıtları ve bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; hükümsüzlüğü talep edilen davalı şirket adına tescilli sonraki tarihli ... tescil nolu markanın davacı adına tescilli önceki tarihli ... tescil nolu markanın karşılaştırılması sonucu markalar bütün olarak ele alındığında ihtiva ettikleri harfler, harflerin sıralanış biçimleri, 12 harften oluşan markaların ilk iki harfleri ve son sekiz harflerinin birebir aynı olması, farklı olan iki harfin ise markaların tüketici nezdinde görece daha az önemli olan orta kısımda yer alması, o iki harfin dahi markalarda benzer olarak birbirini tekrar eden aynı harften müteşekkil olması hususları göz önünde bulundurulduğunda markaların görsel, anlamsal ve işitsel olarak benzer oldukları ve karışıklığa sebebiyet vereceği sonuç ve kanaatine varılarak tescil kapsamındaki aynı emtialar yönünden hükümsüzlüğüne karar vermek gerekmiştir. Dava konusu ... tescil nolu markanın ise arapça harflerinden oluşup görsel ve işitsel olarak önceki tarihli davacı markası ile benzer olmadığı, arapça harfler okunduğunda " sannoura " olarak okunuyor ise de davacı adına alınan "sallouraoğlu" markası ülkemizde bilinir/ tanınır olmadığından TRIPS anlaşmasının 16 maddesi ve Paris Sözleşmesinin mükerrer 6. Maddesi yanında tescilde kötü niyetin varlığı ispatlanamadığından bu marka yönünden hükümsüzlük talebi reddedilmiştir. Davacının marka haklarına tecavüz ve haksız rekabete ilişkin davası yönünden yapılan değerlendirmede; mahkememizin 2020/339 D.iş sayılı dosyasında yapılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporu ve rapordaki görsellere göre aynı adreste faaliyet gösteren davalıların iş yerinin iç ve dış mekanları, kutu, poşet ve levhalarında "...", "...", "...","..." ibarelerini davacıyla aynı emtia ve hizmet sınıflarında kullanmakla davacı adına tescilli "..." markası ile ortalama tüketici nezdinde karışıklığa sebep olacağı ve davalıların bu eyleminin SMK 29 maddesi anlamında davacının marka haklarına tecavüz teşkil ettiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davalı adına olan ... tescil nolu markanın hükümsüzlüğüne karar verildiği gibi , SMK 155 maddesi karşısında bir değer ifade etmediğinden marka haklarına tecavüzüne ilişkin davanın kabulü gerekmiştir. Her ne kadar bilirkişi raporunda davalı eylemlerinin haksız rekabet teşkil etmediği belirtilmiş ise de davalıların yukarıda belirtilen markasal kullanımları TTK 'nun 55/1-a-4 maddesi anlamında ."Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak," şeklinde haksız rekabet teşkil ettiğinden haksız rekabete ilişkin talep yönünden de davanın kabulü gerekmiştir.Davacının maddi tazminat talebi yönünden yapılan değerlendirmede; davalıların marka haklarına tecavüz ve haksız rekabetleri nedeniyle davacının belirttiği tazminat tercihine göre hesaplama yapan mali müşavir bilirkişi raporuna göre davacının isteyebileceği maddi tazminat tutarının 34.815,17 TL olduğu anlaşılmakla davacının maddi tazminat talebinin kabulü gerekmiştir. Davalıların yukarıda değinilen eylemleri aynı zamanda davacının markadan doğan manevi haklarını da ihlal ettiğinden tecavüzün niteliği, süresi, tarafların ekonomik durumları ve manevi tazminatın amacı gözetilerek davacı yararına 10.000,00TL manevi tazminat takdir edilmiştir. Bu itibarla davacının davasının kısmen kabulüne dair; 1-Davacının davasının KISMEN KABULÜNE, davalıların ticari faaliyette bulundukları adreste davacı adına tescilli "..." markası ile karışıklığa sebep olacak şekilde "..." ve "..." ibareli markalara ait Arapça veya Türkçe ibarelerin işlendiği reklam panoları ve tüketiciye arz edilen poşet, eşantiyon, kutu ve sair ambalaj ve her türlü tanıtıcı işaretlerini taşıyan ürünlerin toplatılarak imhasına ve markaya tecavüzün bu şekilde ref'ine, 2-Toplam 34.815,17 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın tespit tarihi olan 24/09/2020 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair manevi tazminat talebinin REDDİNE, 3-Davalı şirket adına tescilli ... tescil nolu markanın Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ’in 29. Sınıfında yer alan “Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler, salçalar. Kuru yemişler. Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Patates cipsleri.” 30. sınıfında “Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar. Mayalar, kabartma tozları. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç. Pekmez” emtialarında; 35.sınıfında “Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçim, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme ( başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat.Hazır çorbalar, bulyonlar.Zeytin, zeytin ezmeleri.Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil).Yenilebilir bitkisel yağlar.Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler, salçalar.Kuru yemişler.Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin.Yumurtalar, yumurta tozları.Patates cipsleri.Kahve, kaka o; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler.Makarnalar, mantılar, erişteler.Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül.Bal, arı sütü, propolis.Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar.Mayalar, kabartma tozları.Her türlü un, irmikler, nişastalar.Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri.Çaylar, buzlu çaylar.Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler.Sakızlar.Dondurmalar, yenilebilir buzlar.Tuz.Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç.Pekmez,.. Maden suları, kaynak suları, sofra suları, sodalar.Sebze ve meyve suları, bunların konsantreleri ve özleri, meşrubatlar. Enerji içecekleri

(alkolsüz); proteinle zenginleştirilmiş sporcu içecekleri. mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.) ve 43. Sınıfında “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri.” emtia ve hizmetleri bakımından hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine, sair emtialar yönünden talebin reddine, 4-Davalı gerçek kişi adına tescilli ... tescil nolu marka yönünden davanın reddine, 5-Hüküm kesinleştiğinde masrafı davalılara ait olmak üzere hüküm özetinin trajı en yüksek gazetelerden birinde ilanına," karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF BAŞVURUSU: Davalı ... SANAYİ VE TİCARET LTD. ŞTİ. vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; gerekçeli kararda her iki markanın harfsel ve dizişsel olarak birbirine benzediği ifade edilmişse de, tarafların markalarının birbirlerinden gerek anlam açısından, gerekse de hitap edilen kesim açısından oldukça farklı olup, bu hususa ilişkin hiç bir değerlendirme yapılmadan davanın kabulüne karar verilmesinin haksızlık olduğunu, Türk vatandaşlarından ziyade Arap vatandaşlarına hitap edildiğinin dikkate alınması, markaların Türkçe ile değil Arapça ile bağlantılarının göz önünde bulundurulması gerektiğini, Müvekkilinin hitap ettiği Arap kitle dikkate alındığında, bu kitle nezdinde markaların karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, Mahkemece müvekkilinin marka kullanımını TTK'nun 55/1-a-4 maddesi kapsamında haksız rekabet teşkil ettiği ifade edilmişse de, müvekkilinin tescilli markasını kullanması nedeniyle haksız rekabetin söz konusu olmadığını, Kabul anlamına gelmemekle beraber, Mahkemece kabul edilen maddi tazminatın doğru şekilde hesaplanmadığını, müvekkilinin satış faturalarında dava konusu markaya yönelik logo kullanılmadığının tespit edildiğini, diğer yandan müvekkili şirketin 2019 yılında 2.017,87 TL faaliyet zararı, 2020 yılında ise 14.598,32 TL faaliyet zararı beyan ettiğini, davacı şirketin zararı tespit edilirken genel yönetim giderlerinin dikkate alınmadığını, genel giderim öncesi faaliyet karı üzerinden hesaplama yapıldığını, ayrıca net kazanç belirlenirken mütecavizin yaptığı tüm fiillerin markaya tecavüz fiili kapsamında olmadığı durumlarda, tecavüz ile elde edilen gelirden işletmeye bağlı genel masrafların, muhasebe ve personel giderlerinin düşürülmeyeceğini, hatta marka hakkına tecavüz edenin tecavüz fiilinin dışında başka hiçbir ürünü satmamış olması halinde dahi genel masrafların bir bütün olarak elde edilen gelirden mahsup edilemeyeceğini, sadece hammadde ve satış maliyetleri gibi işin doğası gereği oluşan giderlerin tecavüz yoluyla elde edilen gelirden mahsup edileceğini, bu noktada bilirkişi raporunda bir açıklık olmadığını, müvekkili şirketin satış faturaları incelendiğinde de dava konusu markaya yönelik logonun kullanılmadığının tespit edilmesine rağmen bir kül halinde genel giderler düşülerek hesaplama yapılmasının, zorunlu giderlerin ve borçların göz ardı edilmesinin hatalı olduğunu,Bilirkişi raporunda markanın ürün satışlarına etkisinin de tespit edilmediğini, her iki tarafın piyasadaki etkinliği, ürün yelpazeleri ve ticaret hacimlerinin de göz önüne alınması gerektiğini, afaki olarak salt tanınmışlık oranının dikkate alınarak etkinin %20 ile %40 arasında değişebileceğinin söylenmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, istinaf başvurularının kabulüne, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER: Dosya arasında bulunan Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları incelendiğinde; 04/03/2016 başvuru, 24/08/2016 tarihli, ... numaralı "..." markasının 29, 30, 35 ve 43. Sınıflarda davacı şirket adına, hükümsüzlüğü talep edilen 17/10/2018 başvuru, 30/01/2019 tescil tarihli, ... tescil numaralı "..." markasının 29, 30, 35 ve 43. sınıflarda davalı şirket ... San.ve Tic.Ltd.Şti adına, yine hükümsüzlüğü talep edilen 14/11/2016 başvuru, 20/06/2017 tescil tarihli, ... tescil numaralı "Arapça+şekil “...” " markanın 30, 35 ve 43. sınıflarda davalı gerçek kişi ... adına tescilli olduğu anlaşılmıştır. Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2020/339 D.İŞ sayılı dosyası incelendiğinde; ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından 04/09/2020 tarihinde ... aleyhine marka hakkına tecavüz edildiği iddiasıyla delil tespiti talep edildiği, marka uzmanı ...'dan alınan bilirkişi raporunda "Tespit isteyen taraf adına ... tescil numaralı ... markasının 04.03.2016 tarihinden itibaren 29/30/35 ve 43. sınıflarda tescilli olduğu, aleyhinde tespit olunan tarafa ait ... Mah. ... Sok. No:... Esenler / ISTANBUL adresinde bina dışında ..., ... (Altta Arapça ... tatlıcısı) ... - ..., ... ibareli tabelaların yazılı olduğu, iç mekânda kutular üzerinde Arapça olarak "..." / "..." yazılı olduğu, Türkçe fonetikte ... olarak okunan kelimenin ... olarak İngilizce imla ile yazıldığı, iç mekandaki tabela ve levhalarda ... ibaresinin, Türkçe ... yazısı, ortada Arap alfabesi ile ... ibaresi, Arapça kısımda ise .../... tatlıları ibarelerinin yer aldığı, Türkçe ve Arapça yazılı menü kitabında (...) ibaresinin, poşetlerde ise Arapça ... yazdığı, aleyhinde tespit talep olunanın tespit adresinde 2 ayrı kişiliğin faaliyetinin bulunduğu, hem aleyhinde tespit talep edilen ..., hem de ...'nin aynı adreste vergi mükellefi olduğu, aleyhinde tespit talep olunan tarafın iştigal konusunun yine 43. sınıf kapsamında olduğu, aynı yerde faal olan ...'nin 152472 sicil numarası ile İstanbul Ticaret sicil Müdürlüğünce tescilli olduğu, tespit isteyen tarafça zikredilen Internet siteleri ile ilgili yapılan incelemede ..., ... ve ... ibareleri ve bunların Ğ harfi kullanılmadan yazılan formlarında yapılan araştırmada, Twitter'da, Facebook'ta, Instagram'da, ... ve ... sitelerinde herhangi bir kullanım bulunmadığı, www...com adresinde ise ... şeklinde kullanım bulunduğu, aleyhinde tespit talep olunan şahsın 30, 35, 43 sınıflarda tescilli ... Arapça ... (...) markasının, aynı adreste faaliyet gösteren ...'nin ise yine 29, 30, 35, 43 sınıflarda tescilli ... tescil numaralı ... markalarının tescil sahibi olduğu, tespit yapılan mahallin iç - dış mekanları, kutu, poşet ve levhalarda yazılı marka kullanımlarının tespit mahallinde faaliyet gösteren şahıs ve şirkete ait ... Arapça ... (...) ve ... tescil numaralı ... markalarının tescil sınıf ve sınırlarında kaldığı, tescillerle fiili kullanımın uyumlu olduğu tespit edilmiştir." şeklinde görüş ve tespitlerine yer verildiği anlaşılmıştır. Bakırköy 2. Fikri Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 2017/338 Esas, 2018/306 Karar, 24.05.2018 Tarih sayılı kararı incelendiğinde; sanık ...'ın marka hakkını ihlal suçu sübut bulmakla, 10/01/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Yasası 30/1.maddesi uyanınca suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri ve meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı nazara alınarak cezanın alt sınırdan tayini ile takdiren 1 yıl hapis ve 5 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları lehine takdiri indirim nedeni kabul olunarak 5237 Sayılı Türk Ceza Yasasının 62/1 maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sonuçta 10 ay hapis cezası ve 4 gün adlı para cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında hüküm olunan 4 Gün Adli Para Cezasının TCK'nun 52/2 maddesi uyarınca takdiren beher günü 20 TL den paraya çevrilerek sanığın 80,00 TL adlı para cezası ile cezalandırılmasına, sanığın neticeten 10 ay hapis ve 80,00 TL adlı para cezası cezalandırılması ile CMK 231/5 mad. uyarınca sanığın sabıkasız oluşu ve duruşmadaki tutum ve davranışları baz alındığında yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu kanaat oluştuğundan sanığın hakkında belirlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, CMK 231/8 md. uyarınca takdiren denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaksızın 5 yıl süre ile denetim süresine tabii tutulmasına, CMK 231/10-11 mad. gereğince sanığın denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlemediği takdirde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşürüleceğinin, aynı süre içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi halinde açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanacağının sanığa ihtarına, adli emanette ürün olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği tespit edilmiştir.İlk derece Mahkemesince marka vekili ..., Arapça bilen araştırmacı ... ve gıda sektöründen gıda mühendisi ...'dan oluşan bilirkişi heyetinden alınan 28/09/2021 havale tarihli raporda; davalı ... San.ve Tic.Ltd.Şti.'ye ait ... tescil numaralı "..." ibaresini ve görselini içerir markanın Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ’in 29. Sınıfında yer alan “Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler, salçalar. Kuru yemişler. Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Patates cipsleri.” 30. sınıfında “Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar. Mayalar, kabartma tozları. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç. Pekmez” 35 sınıfında “Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil).Yenilebilir bitkisel yağlar.Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler, salçalar.Kuru yemişler. Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin.Yumurtalar, yumurta tozları. Patates Cipsleri. Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler.Makarnalar, mantılar, erişteler.Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar. Mayalar, kabartma tozları.Her türlü un, irmikler, nişastalar.Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri.Çaylar, buzlu çaylar.Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler.Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar.Tuz.Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç.Pekmez,.. Maden suları, kaynak suları, sofra suları, sodalar.Sebze ve meyve suları, bunların konsantreleri ve özleri, meşrubatlar. Enerji içecekleri

(alkolsüz); proteinle zenginleştirilmiş sporcu içecekleri. mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.) 43. Sınıfında “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri.” emtia ve hizmetleri bakımından SMK 6/1 kapsamında kısmen hükümsüzlüğü koşullarının oluştuğu, markada yer alan sair hizmetler bakımından ise hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı, davalı ...’nın ... tescil numaralı "..." (ARAPÇA) - ... ibaresini ve görselini içerir markanın hükümsüzlüğü koşullarının oluşmadığı, davalıların gerçekleştirdiği tespit edilen kullanımların davacı yana ait markaya tecavüz -teşkil eder mahiyette olduğu ve davalıların davacı yan ile haksız rekabet teşkil eder faaliyetlerinin tespit olunamadığı belirtilmiştir. İlk derece Mahkemesince mali müşavir ...’den alınan 01/03/2022 tarihli bilirkişi raporunda; "...1-Davalı şirketin incelenen ticari defterlerinin sahipleri lehine kati delil vasfına haiz olmadığı, diğer davalı ...' nın, davalı şirketin kurucu ortağı olduğu, 2-Davalı şirketin, incelemeye sunulan ticari belgeleri üzerinde yapılan incelemelerde, ticari defter ve kayıtlarında, ürün gruplarına göre alt hesaplar kullanılmadığı, ticari kayıtlarında ve satış faturalarında görülen ürün açıklamalarında, dava konusu markaya yönelik ayırt edici bir kod ve/veya ibare olmadığı, bu nedenle dava konusu markaya yönelik satış kayıtlarının ayrıştırılamadığı, 3- Davalı şirketin, dava konusu markaya yönelik satışlarının tespit edilemediği, dava tarihinden önceki iki yıllık dönemde Faaliyet Zararı beyan edildiği, Sayın Mahkeme tarafından, davalı şirketin, dava tarihinden önceki iki yıllık döneme ait mali tablolarında beyan edilen, Genel Yönetim Giderleri öncesi Faaliyet Kazancı üzerinden, davacı tarafın maddi zararının hesap edilmesinin talep edilmesi halinde, yukarıda yapılan hesaplamalar doğrultusunda, davalı tarafın, dava konusu markaya yönelik kullanımları nedeni ile toplam 34.815,17 TL. muhtemel faaliyet kazancı hesap edildiği, davacı tarafın maddi tazminat talebinin Borçlar Kanununun 50. ve 51. maddelerine göre belirlenmesi hususunun Sayın Mahkemenizin takdirinde olduğu" yönünde görüş bildirildiği tespit edilmiştir.

G E R E K Ç E:Dava, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat davası ile marka hükümsüzlüğü davasıdır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, davalı ... hakkında açılan marka hükümsüzlüğü davasının reddine karar verilmiş, karara karşı davalı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davalı şirket vekilinin marka hükümsüzlüğü davasıyla ilgili istinaf talepleri incelendiğinde; davalıya ait markanın tescil başvurusunun davacının markasından daha sonra yapıldığı, her iki tarafın markasının da kelime markası oldukları, uzman bilirkişilerin hazırladıkları raporda da tespit edildiği gibi markalar arasında görsel, işitsel ve anlamsal benzerlikler bulunduğu, her ne kadar davalı vekili her iki markanın Arapça anlamlarının farklı olduğunu, müvekkili şirketin Arap tüketicilere hitap ettiğini, bu nedenle markaların Arapça anlamlarının dikkate alınması gerektiğini savunmuşsa da, markaların Türkiye’de Latin harfleriyle tescilli oldukları, davalının markası ile Türkiye’de faaliyet gösterdiği, aynı zamanda Türk ve Arap olmayan başka tüketicilere de hitap ettiği, ayrıca görsel ve işitsel benzerliğin tüketicinin aklında daha çok yer edeceği, bu nedenle bilirkişiler tarafından yapılan değerlendirme ve tespitin yerinde olduğu, Mahkemece her iki markanın ortak tescilli oldukları mal ve hizmetler için davalı şirkete ait markayı SMK’nun 25/1. ve 6/1. maddeleri uyarınca hükümsüz kılmasının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.Davalı şirket vekilinin markaya tecavüz ve haksız fiilin tespitine ilişkin istinaf talepleri incelendiğinde; davalının davacıya ait marka ile benzer olduğu tespit edilen kendisi adına tescilli markasını SMK’nun 155/1. maddesi uyarınca markaya tecavüz davasında savunma gerekçesi olarak ileri süremeyeceği, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2020/339 D.İŞ sayılı dosyasında yapılan delil tespiti ve alınan bilirkişi raporu ile davalı şirkete ait iş yerinde markanın kullanıldığının tespit edildiği, davalının faaliyet alanının davacının markasının tescilli olduğu 43. sınıfta yer alan “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” ile 30. sınıfta tescilli olduğu “Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül.” ürünlerinin üretim ve satışı niteliğinde olup, bu eylemin SMK’nun 29/1 ve 7/2-b maddesi uyarınca marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğu, bu nedenle mahkemece davalının marka kullanımlarının davacının marka hakkına tecavüz teşkil ettiğinin kabulünün yerinde olduğu anlaşılmıştır.Davalı şirket vekilinin maddi tazminatın hesaplanma yöntemine ilişkin istinaf talebiyle ilgili yapılan incelemede; Mahkemece davacı tarafın talebi gibi SMK’nun 151/2-b maddesi uyarınca davalının elde ettiği gelire göre tazminat hesaplanması için bilirkişi raporu alınmıştır. 556 sayılı KHK döneminde, 66/2-b kapsamında tecavüz edenin elde ettiği kazanç hesaplanırken, ürünün satışa etki eden tüm faktörlerinin müşterinin bu ürünü tercihindeki oranı ile salt markanın müşteri üzerindeki etki oranının tespitinin de yapılması, talep edilecek olan maddi tazminatın, tecavüz eyleminin gerçekleştiği dönem ile sınırlı olarak davalının yalnızca tecavüz nedeniyle oluşan ve oluşacak kârına göre hesaplanması gerektiği halde, dava tarihinde yürürlükte olan SMK’nın yürürlüğe girdikten sonrası için ise davacı lehine 6769 sayılı Kanun 151/2-b maddesi çerçevesinde maddi tazminat hesabı yapılırken, sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanca göre hesap yapılması gerekir. SMK'nın madde gerekçesinde, maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen hesaplama metotları arasına, önceki düzenlemelerde yer alan, "hakkın kullanılması ile" ibarelerinin alınmadığı, önceki düzenlemede, tecavüz suretiyle yapılan satışlardan elde edilen kazanca, markanın katkısı oranında tazminata hükmedildiği, bu durumun, oldukça düşük tazminatlara hükmedilmesine yol açtığı, yapılan düzenleme ile davaların ve tazminat sorumluluğunun daha etkin hale getirilmesinin amaçlandığı belirlenmiştir. Bilirkişi raporu incelendiğinde, buna rağmen markanın ürün satışlarına %20 etki edeceği kabul edilerek hesaplama yapıldığı, bu hesaplamanın davalı şirketin lehine olduğu görülmüştür. Davalı şirket zarar etse bile uygun bir maddi tazminata hükmedilmesi gerekir. Davalı şirket vekilinin maddi tazminat hesaplanma yöntemine ilişkin istinaf talepleri bu nedenle yerinde değildir. Davalı şirketin iş yeri tabelasında ve iş eşyalarında, duvar ve vitrin yazılarında davaya konu markayı kullandığı ve iş yerinde yiyecek ve içecek sağlanması hizmeti verdiği tespit edilmekle, incelenen faturalarında markanın yer almaması nedeniyle markadan elde edilen gelirin ayrıştırılamadığına dair iddiasının da yerinde olmadığı, zira markanın hizmet markası olarak kullanılması nedeniyle, o işyerinde sunulan tüm hizmetlerden elde edilen net gelirin dikkate alınması gerektiği, davalı şirketin delil tespiti raporunda görseline yer verilen vergi levhasına göre 16/08/2018 tarihinde işyerinde faaliyete başladığı, davanın 29/12/2020 tarihinde açıldığı, yaklaşık iki yıl devam eden tecavüzün süresine, davacının markasının tescilli olduğu süreye ve davalının elde ettiği gelire göre, hükmedilen maddi tazminatın olaya uygun olduğu kanaatine varılmakla, davalı şirket vekilinin istinaf taleplerinin tümden reddine karar verilmiştir.

H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davalı Sannouraoğlu Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd.şti vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE,2-Alınması gereken 3.061,32 TL nispi harçtan, peşin alınan 765,33 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.295,99 TL eksik harcın davalı ... Ticaret Ltd.şti'den alınarak Hazineye irat kaydına, 3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; a)Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 6,50 TL (posta-teb-müz) masrafının davalı ... Sanayi ve Ticaret Ltd.şti'den alınarak, davacıya verilmesine, b)Davalı ... Sanayi ve Ticaret Ltd.şti tarafından yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 16/05/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.