İstanbul BAM 16. HD 2022/1718 E. 2024/909 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2022/1718 Esas

KARAR NO: 2024/909

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ BAKIRKÖY 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ: 20/10/2021

NUMARASI: 2021/370 Esas, 2021/180 Karar

DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 16/05/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; karşı tarafa tebliğ yapılmaksızın ... isimli internet sitesinde bir bilirkişi marifetiyle ... ibareli markaya ihlal oluşturur nitelikte kullanımların olup olmadığının tespitine, ... ibareli markadan doğan hakları ihlal eder nitelikte olan ürün imalinin, satışının, tabela ve levhalarda kullanımının dava sonuna kadar engellenmesi yönünde ihtiyati tedbire, ... sayılı ... ibareli markadan doğan haklara 6769 Sayılı Kanunu'nun ilgili maddeleri ve TTK'nin 55 vd, maddeleri uyarınca tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, tescilli marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin durdurulmasına, haksız tecavüzün önlenmesine ve bu suretle tecavüzün giderilmesine karar verilmesini ve kararının günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; HMK madde 400 uyarınca gıyapta delil tespitinin mümkün olduğunun kabulü ile tespit edilen vakıalara karşı açıklama hakkı tanınmadan alınan bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, davacıların piyasaya arzı bulunmayan "..." adlı ürüne ilişkin piyasaya arz edildiği yönünde beyanda bulunmasının HMK madde 9’a aykırı olduğunu, ... isimli ilacın piyasaya sunulmuş olmasının marka ihlali ve haksız rekabet oluşturmadığını, zira ilgili ilacın Bakanlık ruhsatı ile piyasaya sunulmuş olduğunu, Bakanlık tarafından ruhsat verilmiş olması sebebiyle isimlerin benzediği iddiasının dayanaktan yoksun olduğunu, SMK uyarınca ihlalin söz konusu olabilmesi için ciddi kullanımın söz konusu olması gerektiğini, TTK uyarınca haksız rekabetin söz konusu olabilmesi için ürünün piyasaya arzının gerekli olduğunu, davacının markayı etkin şekilde kullanmadığını ve marka ile piyasaya ürün arzının olmadığını, üretilen ürünlerin ilaç olması sebebiyle özel düzenlemeye tabi olduğunu, ürünlerin tanıtım faaliyetlerinde uyulması gerekli kuralları belirlenmiş olup tanıtımın hekim, diş hekimi ve eczacıya yönelik tanıtım faaliyetleriyle sınırlı olması sebebiyle TTK kapsamında bir haksız rekabetin söz konusu olmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: "...Somut olayda taraf markalarının yer aldığı ilaçlar D vitamini ilacı olup D3 vitamininin temel ismi olan ... etken madde isminden türetildikleri anlaşılmaktadır. Davacının markasının ilacın etken madde isminden türetildiğinin kabulü karşısında zayıf marka olarak nitelendirilip kategorize edilmelidir. Yukarıda anılan ilkeler doğrultusunda zayıf markaların ayırdediciliklerinin düşük olduğu ve sonraki marka sahiplerinin ufak sayılabilecek farklılıklarla tescillerine zayıf marka tercih eden tarafın katlanması gerektiği kabul edilmektedir. Somut olayda davacının dayanak markası beyaz zemin üzerinde siyah harflerle "..." davalının markasının ise "D" harfi kırmızı olmak ve küçük yazı karakteri kullanılmak suretiyle ".... Taraf markaları arasında esaslı harf farklılığı ve görsel farklılıkların, zayıf marka olan davacı markasından ayırdedicilik oluşturmaya yeterli olduğunun kabulü gerekmiştir. İltibas değerlendirilmesinde önem arz eden bir diğer husus ortalama tüketicinin ortalama tüketicinin belirlenmesidir. Davaya konu markalar ilaç markasıdır. Her ne kadar reçete ile satılmaları zorunlu olmasa da tüketicililerin tıbbi sorunlarının çözümü için tercih ettiği söz konusu ilaçları özel bir dikkat ve araştırma ile tercih edeceği, çoğunlukla doktor ya da eczacı gibi özel uzmanlık sahibi tüketicilerin tavsiye ve önerilerini dikkate alacağı, ortalama bir ürün satın alırken göstereceği dikkat ve özen ile ayıracağı vaktin çok daha fazla kalacağı, bu itibarla karıştırma ihtimalinin azalacağının kabulü gerekir. Yargıtay 11. HD. 26/09/2018 tarih ve 2016/14515 e. 2018/5728 k.sayılı içtihatında da aynı hususlara dikkate çekilmiştir. İlaç emtiası bakımından etken madde veya tedavisi hedeflenen hastalığa doğrudan atıf yapan işaretler tanımlayıcı niteliktedir. Ancak etken maddeden türetilen işaretlerin de ayırt edicilik vasfına sahip olmak koşuluyla marka olarak tescili mümkündür. Somut olayda davacı vekili davalının 05.sınıf yönünden "..." ibareli marka başvurusunun müvekkilinin aynı sınıfta tescilli "..." ibareli markalarıyla iltibas tehlikesine yol açtığını ileri sürmüştür. Ancak, davacı markasından farklı olarak davalının marka başvurusundaki aynı etken maddeden türetilen "..." ilaç markasının doktor ve eczacıdan oluşan uzman kullanıcı kesimi dikkate alındığında 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi kapsamında davacı markası ile iltibas ihtimali bulunmadığından..."Yukarıda anılı gerekçeler ile içerisinde sektör (eczacı) bilirkişi heyeti tarafından alınan bilirkişi raporundaki görüşlere iştirak edilmiş, davacının davasının reddine" şeklinde karar vermiştir.

İSTİNAF İSTEMİ:Davacı vekili istinaf isteminde özetle;Müvekkiline ait marka, etken madde isminden oluşturulmuş ise de, davalı da etken madde isminden birçok marka yaratabilecekken müvekkiline ait benzer markayı oluşturmasını kabul etmediklerini, etken madde isminin ... ibaresinden oluştuğunu ve oldukça uzun bir isim olduğunu, müvekkilinin etken madde isminden orjinal şekilde kendi markasını oluşturduğunu, ... ibaresinden oldukça farklı marka yaratabilecekken neredeyse birebir aynı markayı tercih etmesinin yerinde olduğunu,Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 30.03.2021 tarih, 2020/372 Esas ve 2021/3098 Karar sayılı kararı şu şekildedir: “Davacı vekili, müvekkilinin ... numarası ile “...” ibareli markanın 5. ve 29.sınıftaki mal/hizmetlerde tescili için başvuruda bulunduğunu, davalı şirketin ... Sayılı “...” ibareli markasını gerekçe göstererek başvuruya itirazda bulunduğunu, itirazın kabul edilerek başvurudan 5. sınıftaki malların çıkarıldığını, karara yaptıkları itirazın nihai olarak YİDK'in 2014-M-5542 Sayılı kararı ile reddedildiğini, markalar arasında görsel, sescil, fonetik ve toplu intiba açısından iltibasa sebep olacak benzerlik bulunmadığını, başvurudan çıkartılan emtiaların ilaç emtiası olup, bu tür emtiada tüketici kitlesinin göstereceği dikkat ve özenin daha fazla olduğunu, bu tür emtiaların sadece eczanelerde satıldığını, ilaç markalarında içerdiği hammaddenin marka olarak tekel altına alınamayacağını, markalarının kardiyoloji hastalıklarında kullanılan bir ilaç olup, markada yer alan “...” ibaresinin ilacın hammaddesi olan “...” dan türetildiğini ileri sürerek YİDK'in 2014-M-5542 Sayılı kararının iptali ile markaların tüm emtialarda tesciline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı kurum vekili, davanın reddini istemiştir." Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın onandığını, karar düzeltme isteminin reddine karar verildiğini, “...” etken maddesinden türetilen ... markası ile ... markasının benzer görüldüğünü, Bilirkişilerin markanın etken maddeden türetildiği ve zayıf marka olduğu tespitinin yerinde olmadığını, etken maddeden pek çok marka yaratılabilecekken müvekkilinin markası ile ayırt edilemeyecek şekilde ... markasının tercihinin zorunluluk değil tercih olduğunu,Ankara 3.FSHHM 2022/1 esas sayılı dosyasında alınan raporda ... markasının benzer bulunduğunu, tespit dosyasında alınan raporda da markaların benzer olduğunun belirtildiğini, çelişki giderilmeden hatalı rapora göre karar verildiğini,Davacı yan TPMK nezdinde ... ibareli marka başvurusunda bulunduğunu, itiraz üzerine başvurunun reddine karar verildiğini, YİDK' nın davalının itirazının reddine karar verdiğini, karar örneklerinin sunulduğunu, Taraf markalarının ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğunu, markalar 05. Sınıfta tescilli ise de iltibas olması için markaların birebir aynı olmasının gerekmediğini, davacının ... markasında E harfi yerine davalının 0 harfi kullandığını, zaten kelimede E ve O harfi olduğundan ikinci E harfi yerine O harfi kullanılmasının benzerliği ortadan kaldırmayacağını, ilaç markası olsa dahi seri marka imajı yaratıldığını, Bilinçli tüketicinin de markaları karıştırabileceğini, yoğun çalışma temposu, çalışma şartları sebebi ile hata yapma ihtimalleri bulunduğunu, Y.11HD 2008/6402, 2009/11743 k sayılı ilamında; "... anılan alt sınıflardaki emtiaların tümü reçete ile satılan ürünler olmadığı gibi, reçete ile satılabilen, doktor ve eczacı gibi üniversite mensubu meslek grubuna dahil kimselerin mevcut ve potansiyel tüketicisi olduğu ürünler için de davaya konu işaretler arasındaki benzerliğin karışıklığa yol açabileceği, anılan emtia sınıflarında uzmanlığı bulunan kimseler tarafından da işaretlerin ve emtiaların karşılaştırılabileceği, istedikleri işaretleri taşıyan emtia yerine, diğer işareti taşıyan emtiayı seçebilecekleri, uzmanlık alanlarına girse de özellikle sağlık sektörünün içinde bulunduğu ağır çalışma koşulları, yoğunluk hız ve çoğu kez çalışma ortamlarının elverişsiz olduğu hususlarının maddi bir gerçeklik olması karşısında, bu alanda çalışan kimselerin hata yapmayacağı, benzer işaretleri karıştırmayacağı yönündeki kanaatin hayatın olağan akışına ve maddi gerçekliğe uygun olduğunun kabulü mümkün değildir. O halde davacının isteminin yerinde olduğunun anlaşılmasına göre, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir" şeklinde karar verilerek ... ile ... markalarının benzer bulunduğunu,Benzer bulunan ilaç markalarına ilişkin emsal kararların dikkate alınması gerektiğini, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 04.12.2019 tarih, 2018/2856 Esas ve 2019/7791 Karar sayılı kararının; “ Davacı vekili, bitki ve ekinlerin korunması ve veterinerlik sektöründe ticari faaliyette bulunan müvekkilinin "...'” ibareli 5. sınıftaki, "..." ibareli 1.sınıftaki ve 44. sınıftaki, "..." ibareli 3, 31 ve 35. sınıftaki mal ve hizmetler içeren markalarının bulunduğunu, davalının "... +şekil" ibareli, 1, 5 ve 35. sınıf ürün ve hizmetleri içeren marka tescil başvurusunda bulunduğunu, başvurunun ilanı üzerine iltibas ve haksız rekabet vakıasına dayalı reddi istemi ile itirazda bulunduklarını, itirazlarının nihai olarak YİDK tarafından kısmen kabul olunmasına karşın 5. sınıftaki “insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler" ürünleri ile 35. sınıftaki "müşterilerin malları elverişli şekilde görmesi ve satın alması için gübreler ve topraklar; insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tibbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementlerinin biraraya getirilmesi hizmetleri” bakımından reddedildiğini, kararın hukuka aykırı olduğunu, başvurunun tescilinin müvekkilinin markaları ile iltibasa sebebiyet vereceğini ileri sürerek, anılan ürün ve hizmetler için YİDK kararının iptali ile davalı adına tescilli markanın hükümsüzlüğü ile sicilden terkinini talep ve dava etmiştir. Davalılar davanın reddini savunmuştur. Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre davanın kabulüne dair verilen karar davalılar vekillerinin temyizi üzerine Dairemizce onanmıştır.... Karar düzeltme isteminin reddine", Y.11HD 2016/13373, 2018/4629 Karar sayılı ilamının; "..itibariyle karıştırılma ihtimali bulunmaktadır. Bu durumda davacının 5. sınıfta tescilli bulunan ... nolu combisar, ... nolu ... ve ... nolu combitans ibareli markalarıyla davalının başvuru markasının 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi uyarınca ilişkilendirme ihtimalini de kapsayacak şekilde aynı firmaya ait seri markalar olduğu ya da farklı firmalara ait markalar olmakla birlikte işletmeler arasında idari ya da ekonomik bağlantı bulunduğu ihtimali suretiyle iltibas tehlikesine yol açacağının kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir." şeklinde hüküm kurarak, kelime markaları parçalara ve hecelere bölünmemeli bir bütün olarak bıraktıkları izlenim dikkate alınmalıdır. Mezkur karar da Yargıtay ... markası ile ... markalarının benzer olduğuna karar verdiğini,Mahkemenin değerlendirmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını, davanın kabulünü talep etmiştir.- Davacı vekili dosyanın istinaf aşamasında sunduğu beyan dilekçeleri ekinde ANkara 3.FSHHM nin 2022/1 E, 2022/254 K sayılı ilam örneğini sunmuş, incelendiğinde davacının .... AŞ, davalının ...AŞ, TPMK olduğu, 2020/72510 sayılı "... " ibareli marka başvurusuna davalının itirazının kabulüne karar verildiği gerekçesi ile YİDK iptali talebi ile dava açıldığı, 08.09.2022 Tarihli karar ile davanın reddine karar verildiği, Ankara 5 FSHHM 2022/201 ve 202 esas sayılı dosyalarında alınan rapor örneklerini sunmuş ilgili dosyalarda ... markası ve ... markası yönünden YİDK kararının iptali talepli dava açıldığı bilirkişi rapor suretinden anlaşılmıştır.

İNCELEME TPMK kaydından davacı adına 16/01/2014 başvuru tarihinden itibaren tescilli 2014/04014 sayılı ... ibareli markanın 05. Sınıfta tescilli olduğu görülmüştür.Mahkemece marka uzmanı bilirkişi ... ve Bilişim Uzmanı ...'ndan alınan 15/01/2021 tarihli raporda; davacının tescilli ... markası ile davalıya ait, davacınınkiyle aynı mal ve hizmet sınıfında tescilsiz ... markası arasında, ortalama dikkat ve algılama yeteneğine sahip bir tüketici algısında aynı müşteri kitlesi nezdinde yazılış, okunuş, görsel ve işitsel olarak yanıymış gibi algılandığı ve iki ürün arasında karıştırılma olabileceği, .../tr internet sitesinin sahibinin davalı şirket olduğu, http://.../tr... markasının kullanıldığı beyan edilmiştir. Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nun 25/10/2018 ve 30/10/2018 tarihli yazılarından; davalının ... isimli ilaçlarının, reçeteli /beyaz reçeteli satıldığı anlaşılmıştır.Davalı vekili tarafından dosyaya Patent ve Marka Vekili Uzm. Ecz. ... tarafından düzenlenen 15/03/2021 tarihli uzman görüşü sunulduğu, içerikte davacı ve davalı tarafın D3 Vitamini içeren ürünlerde kullandıkları markalarını, etken madde ismi ... ibaresinden türettikleri, ayırt ediciliği zayıf markalar olduğu, hitap ettikleri asıl tüketicisinin ve hedef kitlesinin bilinçli tüketici olduğu, 05. Sınıfta "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, vitaminler, tıbbi kimyasal ürünler, kimyasal elementler...." emtiaları açısından iltibas riskinin bulunmadığı beyan edilmiştir. Bilirkişiler marka ve tasarım vekili ..., marka patent vekili ... raporlarında; "davacı taraf markasının 5.sınıfta tescilli olup, davalı kullanımlarının da 5.sınıfta yer alan ürünler kapsamında gerçekleştirildiği, davalının markasal kullanımları davacı markasının tescil sınıfında yer almakta olduğundan markaya benzerlik oluşturması durumunda marka hakkı ihlali oluşacağı, tescilli marka ve tescilsiz markasal kullanım D vitamini ilacı olup eczanelerde satıldığı, farmasötik markaların değerlendirilmesinde önceki marka ilacın etken maddesinden, jenerik adından, tedavisi amaçlanan hastalıktan veya diğer özelliklerinden yola çıkılarak türetilmiş ise, ayırt ediciliği düşük zayıf marka olarak kabul edileceği, karıştırma ihtimalinin değerlendirmesinde bir diğer önemli noktanın alıcı çevresinin dikkate alınması olduğu, marka özel alıcı çevresine hitap ediyorsa, karıştırma ihtimalinin değerlendirmesinde hitap edilen tüketici kitlesinin dikkate alındığı, bir malın alıcısı belirli bir konuda uzman kişilerden oluşuyorsa markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin azalabileceği, davaya konu markaların ilaç markaları olduğu, doktor tarafından hastalara tavsiye edildiği ve yalnızca eczanelerde satıldığı, davacı markasının "..." etken maddesinden türetilmiş olduğunun kabulü gerektiği, etken madde isminden türetilen markalarda tek bir harf farklılığının dahi markalar arasında farklılık yarattığı, mevcut davada iki harf farklılığının bulunduğu, tüm açıklanan nedenlerle davalı tarafa ait "..." markasal kullanımlarının davacı yana ait ... tescil numaralı markası ile bilgilenmiş kullanıcı nezdinde iltibas oluşturacak nitelikte olmadığı, genel izlenimde karıştırılmaya sebebiyet verecek benzerliğin var olmadığı, Yargıtay kararları uyarınca davalı markasal kullanımları açısından haksız rekabet şartları oluşmadığı" hususlarında görüş bildirmişlerdir.

GEREKÇE Davacı, ... numaralı ... markasına dayanarak davalının ... ibareli kullanımlarının markaya tecavüz ve aynı zamanda haksız rekabet oluşturduğunu belirterek markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, meni, refi ile hükmün ilanına karar verilmesini talep etmişir.İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Somut uyuşmazlıkta; davalının markasal kullanımı davacının markasının tescilli olduğu 05 nolu emtia sınıfındadır. Dava, markaya tecavüz iddiasına dayanmakla davacının markasının tescilli hali ile davalının kullanımının karşılaştırmasının yapılması yerinde olup davacının ... markasının, beyaz zemin üzerinde renk unsuru içermeyen şekilde tescilli olduğu ve Kiril alfabesindeki yazılmış halini de içerdiği, davalının kullanımının ise ... şeklinde olup D harfinin kırmızı renk ile yazılı olduğu ve D vitamini ilacında kullanıldığı, raporda markanın bulunduğu ürünün doktor tarafından tavsiye edildiği ve eczanelerde satıldığına ve etken maddenin ... olduğuna yer verildiği, bu durumda etken madde isminden türetilen marka olması, hitap edilen tüketici kesiminin bilinçli tüketici olduğu da dikkate alındığında davalının kullanım şekli yönünden farklılık yarattığı ve kullanımın markaya tecavüz oluşturmadığı yönündeki eczacı bilirkişinin de yer aldığı bilirkişi raporu mevcut delil durumuna göre yerinde bulunmuş ve ilk derece mahkemesinin kararında usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin istinaf isteminin reddi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince, davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 427,60-TL harçtan, peşin alınan 80,70-TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90-TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,Davalının gider avansından kullanıldığı anlaşılan 61,75-TL istinaf masrafının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,5-Artan gider avanslarının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine,Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.16/05/2024