İstanbul BAM 16. HD 2022/1323 E. 2024/834 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2022/1323 Esas

KARAR NO: 2024/834 Karar

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ: 17/03/2022

NUMARASI: 2019/393 E. - 2022/44 K.

DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 02/05/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; ... 1992 yılından bu yana geleceğin sağlık hizmeti standartlarını belirleme yolunda ilerlediğini, ... A.Ş. olarak sağlık sektöründe hizmet vermeye başladıklarını, müvekkili şirketin grup halinde faaliyet gösteren bir çok firmadan oluştuğunu, 1999 yılından itibaren ... Hastanesi ile sağlık sektörüne hizmet vermeye başladığını, 18.10.2004 tarihli yönetim kurulu kararı ile "..." olan hastane ismini "..." olarak değiştirdiğini, 1995 yılından itibaren "..." adlı sağlık sektöründe hizmet verdiği hastane adını 11.10.2004 tarihli yönetim kurulu kararı ile "..." olarak değiştirdiğini, bunun üzerine söz konusu değişikliğin işletme adı olarak tescil edildiğini, 2004 yılından bu yana kesintisiz ve aralıksız bir şekilde "..." ibaresiyle hizmet verdiğini, yine 09.03.2005 yılında özel diyaliz merkezi açılma izni belgesinde diyaliz merkezinin adının "..." olarak yazıldığını, bugün iş süreçlerine etkin bir şekilde sürdürebilmesi için müvekkili şirketin ... A.Ş. unvanı altında toplandığını, 2004 yılından bu yana "Medicana" ibaresi ile 13 hastanenin sağlığın her alanında ve bir çok ilde bulunduğunu, müvekkilinin "..." ibareli ve esas unsurlu markaların orijinal ve özgün olduğunu, yaptığı yatırım, harcadığı sermaye ve emek ile kazandığı "..." ibareli markalar yönünden tescil ve koruma bakımından öncelik hakkına sahip olduğunu, ancak davalı yanın müvekkilinin marka olarak "..." ibaresini adına tescil ettirmemesinden yararlanarak söz konusu markayı haksız ve hukuka aykırı surette adını tescil ettirerek, söz konusu markayı müvekkilinin kendi adına tescil ettirmesinin önüne geçmeye çalıştığını, müvekkili şirketin işbu markayı 2004 yılından beri tescilsiz bir şekilde kullandığını, "..." ibareli markayı Türk Patent nezdinde tescil ettirmek için müracaat ettiğinde söz konusu markanın davalı yan adına tescil edildiğini öğrendiğini, internette "..." yazıldığında sadece müvekkili şirketin haberlerinin çıktığını, bilindiği üzere markanın sicile kayıt edilmesi ile birlikte kullanmaya başlamışsa, bu halde tescilinin kurucu etkisinden bahsedildiğini, bunun istisnasının 6. madde ile getirildiğini, buna göre markanın eskiye dayalı öncelikle kullanıcısının o markanın gerçek hak sahibi olduğunu, bir markayı ihdas ve istimal eden kimsenin o markanın gerçek hak sahibi olduğunu ve açıklayıcı etkiye sahip tescile karşı üstün ve öncelikle hak sağladığını, markanın tescilden önce kullanılması halinde sicile kaydedilmesinin açıklayıcı nitelikte olduğunu, buna karşılık eskiye dayalı hak sahibi olunabilmesi için bu kullanımın markasal nitelikli olmasının gerekli olmadığını, davacı adına tescilli "..." markaları ile davalıya ait markanın SMK mad.5/1-c ve 6/1 açısından karıştırılma ihtimali olduğu, davaya konu davalı adına tescilli markaların tescilli olduğu emtialarda SMK'da ciddi kullanım olarak kabul edilen şekilde kullanılmaması nedeniyle iptaline karar verilmesini, davalı yan tamamen kötü niyetli bir şekilde müvekkili şirket tarafından uzun yıllardan beri tescilli tescilsiz bir şekilde kullanılarak ayırt edicilik kazandırılan markalarının aynısını ve/veya ayırt edilemeyecek kadar benzerlerini müvekkili tarafından kullanılan 44. sınıf veya türdeş emtialarda kendi adına tescil ettirdiğini, müvekkilinin markasının sektörün yaygın bilinirliği, ortak ibarelerin güçlü bir ayırt edici niteliğe sahip olmasının da davaya konu markaları müvekkilinin markalarıyla ayırt edilemeyecek derecede benzer kıldığını, müvekkili şirketin markaları ile davalı yanın markalarının tescilli olduğu emtiaların aynı veya türdeş olduğunu, tüketicilerin markaların farklı firmalara ait olduğunu anlayabilmelerinin mümkün olmadığını, kaldı ki müvekkili şirketin markasının toplumda ulaştığı bilinirlik, her iki firmanın aynı sektörde faaliyet göstermesi ve aralarında bir dönem ticari ilişkinin olduğu hususu dikkate alındığında, müvekkilinin markalarının aynısını davalının kötü niyetli bir şekilde tescil ettirmesi nedeniyle, tüketicinin her iki marka arasında ticari ve fiili bağlantı kurabileceğinin açık olduğunu, davalının sayısız marka oluşturabilme imkanı varken müvekkiline ait markalarını kullanarak iş bu markanın gerçek hak sahibiymişçesine tüketiciler nezdinde markalar arası bağlantı kurulmasını sağlayarak, haksız yararlanmaya ve haksız kazanç temin etme niyetinin açık göstergesi olduğunu belirterek; davalı adına tescilli ... numaralı "...+Şekil", ... numaralı "...+Şekil", ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "..." markaların hükümsüzlüğüne, ..., ..., ..., ..., ..., ... başvuru numaralı markaların tescilli oldukları 44. sınıftaki mal ve hizmetler alanında kullanmamaları nedeniyle iptaline, sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALARIN AYRILMASI KARARI: Mahkemece; tensip tutanağının 3 numaralı ara kararı ile her bir marka için açılan davaların eyrılarak ayrı esasa kaydedilmesine karar verilmiş, işbu davada yalnızca davalıya ait 2010/43081 numaralı "...+Şekil" markasıyla ilgili yargılama yapılmıştır.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu "..." markasının uzun yıllardır 44. sınıf kapsamında tıbbi hizmetlerde müvekkili tarafından kullanılan "..." markasını korumak ve kötü amaçlı tecsil başvurularına karşı koruma sağlamak amacıyla tescil edilen bir marka olduğunu, "..." ibaresinin ... başvuru/tescil no' su ile 29.06.2006 tarihinden beri, müvekkili şirket adına 5, 10 ve 44. sınıflar için, buna ilave olarak, ... ve ... başvuru/tescil numaraları ile yine 44. sınıfta yer alan "tıbbi hizmetler" için müvekkili şirket adına kayıtlı olduğunu ve "..." markasının uzun yıllardır, "..., Yenibosna' da ... Caddesi ... Altı" adresinde " ..." ismi ile faaliyet gösteren sağlık kuruluşunda fiilen kullanıldığını, ayrıca müvekkilinin TPE nezdindeki ilk "..." marka tescil başvurusunun 04.11.2004 tarihli ve ... numaralı marka olduğunu, markanın sahibinin müvekkili şirket ile aynı grup şirketleri arasında yer alan ... Ticaret A.Ş. arasında imzalanan İnhisari Olmayan Lisans Sözleşmesi kapsamında olup, adı geçen şirketin bu yöndeki 16.03.2012 tarih ve 103 sayılı Yönetim Kurulu kararının, 30.03.2012 gün ve 8038 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 316. sayfasında da tescil ve ilan edildiğini, bu kullanımın, İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü'nün Sağlık Kurumları Özel Tanı ve Tedavi Merkezleri Özel Tıp Merkezleri Bahçelievler - ... Tıp Merkezi linkinde de açıkça yer aldığını, ayrıca kullanıma ilişkin bilgilerin ve belgelerin Mahkemeye sunulacağını (... Tıp Merkezi Uygunluk Belgesi, Müvekkil Şirket tarafından ... Ticaret A.Ş.'ye kesilen marka kullanım bedeli faturaları, Fizik Tedavi Ünitesi Ruhsat Belgesi, ... Tıp Merkezi Mesul Müdürlük Belgesi, Radyoloji Ünitesi Ruhsat Belgesi, Tıbbi laboratuvar Çalışma Belgesi, Vergi Kayıtları ), hatta takip eden dönemde, daha önce adı İstanbul Şehir Hastanesi olan hastanenin müvekkili Şirket tarafından devralındığını ve bu hastanenin işletme adının da "..." olarak ruhsata bağlandığını, marka sahibinin izni ile kullanılmasının da açıkça ciddi kullanım olarak kabul edildiğini, müvekkilinin, davacının geliştirdiğini ve bilinir hale getirdiğini iddia ettiği "..." markasını kötü niyetli olarak tescil ettirerek menfaat temin etmeye ihtiyacı olmadığını, müvekkilinin "..." markası ile ilgili ilk tescil başvurusunu 2004 senesinde yaptığını, daha sonrasında da kendi adına tescil ettirmiş olduğu bu markayı fiilen kullandığını, davacının önceye dayalı bir kullanım hakkının bulunmadığını, "..." markasının müvekkili tarafından fiilen kullanıldığını ve SMK'nun 9. maddesinde öngörülen beş yıllık süre boyunca kullanmama şeklinde bir durumun kesinlikle söz konusu olmadığını belirterek; hükümsüzlüğüne karar verilmesi talep edilen ... tescil numaralı "..." markasının koruyucu marka olduğu dikkate alınarak, asıl marka "..." markasının da halen kullanılmakta olması nedeniyle, davacını haksız ve mesnetsiz iddialarla açtığı iş bu marka hükümsüzlüğü davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI: İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 17/03/2022 tarihli 2019/393 E. - 2022/44K. sayılı kararıyla; "...Dosya içerisine alınan bilirkişi raporları, kayıt ve belgeler, sicil dosyaları,taraf iddia ve savunmaları birlikte değerlendirildiğinde; Davacı vekili davacı şirketin 2004 yılından beri kesintisiz olarak ... ibaresi ile hizmet vermeye başladığını, davacının ... ibareli çok sayıda tescilli marka sahibi olduğunu, markaya uzun süredir harcadığı sermaye ve emek ile ayırt edicilik kazandırdığını, ... markası üzerinde öncelik hakkına sahip olduğunu, davalı şirket tarafından davacının ... ibaresini tescil ettirmemesinden faydalanarak, hukuka aykırı bir şekilde kendi adına tescil ettirdiğini, davaya konu davalı adına tescilli ... numaralı ... ibareli markanın davacıya ait ... markalarının ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğunu, markalar arasında ortalama tüketici nezdinde karışıklığa yol açacağının, davalı marka tescilinin kötü niyetli olarak tescil edildiğini, bu sebeplerle öncelikle markanın hükümsüzlüğüne ayrıca markanın 44. Sınıfta yer alan "tıbbi hizmetler: tıbbı yardım hizmetleri, hastane hizmetleri, tıbbı klinik hizmetleri, kan bankası hizmetleri, diş hekimliği hizmetleri, hemşirelik hizmetleri, optik hizmetler, fizik tedavi hizmetleri, tıbbı amaçlı masaj hizmetleri, ilaç önerme, eczacılık hizmetleri, psikologlara ait hizmetler" bakımından beş yıllık süre zarfında ciddi biçimde kullanılmadığı bu sebeple iptaline karar verilmesini talep ettiği, mahkememizce taraflar adına tescilli markalar, ticari sicil kayıtları, taraflar arasında daha önce görülmüş mahkeme dosyaları celp edilmiş, dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi raporunca sunulan 05/04/2021 tarihli kök raporda davacının ... ibaresinin 2004 yılından beri kullandığı ve 44. Sınıflar bakımından öncelikli ve üstün hak sahibi olduğu, davalının tescillerinin kötü niyetli olduğunun ayrıca davaya konu markanın 44. Sınıfta yer alan hizmetlerde kullanılmadığı yönünde görüş bildirildiği, itiraz üzerine aldırılan 04/10/2021 tarihli ek raporda kök raporun tekrar edildiği, buna göre öncelikle hükümsüzlük talebi yönünden yapılan değerlendirmede, davacı şirket tarafından davaya konu ... numaralı ... ibareli markanın SMK ' nun 6/1 ve 3. Maddeleri uyarınca gerçek hak sahipliği ve markalar arasındaki benzerlik sebebiyle hükümsüzlük talepleri yönünden davaya konu ... sayılı ... + ŞEKİL ibareli markanın 01/07/2010 tarihinde tescil edildiği, SMK' nun 25/6. Maddesi uyarınca "marka sahibi sonraki tarihli bir markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği halde bu duruma birbirini izleyen 5 yıl boyunca sessiz kalmış ise sonraki marka tescili kötü niyetli olmadıkça markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez" denilmekle tarafların ortak olarak sağlık alanında hizmet verdiği ve birbirlerinin markalarından ve kullanımlarından haberdar olduğu markanın tescil tarihi ile dava tarihi arasında yaklaşık 9 yıllık bir süre olduğu, bu sebeple gerçek hak sahipliği ve benzerlik sebebiyle markaların hükümsüzlüğü talebinin ileri sürülemeyeceği anlaşıldığından bu yöndeki taleplerinin reddine, kötü niyetli tescil talebi bakımından ise kötü niyetli tescil sebebiyle hükümsüzlük taleplerine sessiz kalma savunması ileri sürülemeyeceğinden mahkememizce kötü niyetli tescil iddiası nedeniyle yapılan değerlendirmede, Yargıtayın sürekli ve istikrarlı kararlarında belirttiği üzere kötü niyeti iddia edenin ispat etmesi gerekir çünkü aslolan iyi niyettir, davacı şirketçe kötü niyete gerekçe olarak tarafların uzun yıllara dayalı olarak aynı sektörde faaliyet göstermeleri, davalının bunu bilmesine rağmen markayı kendi adına birebir aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini tescil ettirmesinin kötü niyeti olduğunu iddia etmiş, mahkememizce markalar karşılaştırıldığında, davacı şirketin ... ibareli çok sayıda tescilli markasının olduğu, davaya konu ... markası ile davacı adına tescilli ... markaları karşılaştırıldığında, davaya konu markanın başına ... ibaresi eklenmiş ise de, taraflara ait markalar arasında benzerlik olduğu açıktır ve tarafların aynı sektörde, sağlık alanlarında faaliyet göstermeleri sebebiyle, bu benzerliğin ortalama tüketici nezdinde karışıklığa da sebebiyet vereceği bu sebeple davalının kötü niyetli marka tescilinde bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemede, davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde ... markasının 2002 yılından beri davalı adına tescilli bulunan ve fiilen kullanılan ... markası ile benzer olduğunu ... markası üzerinde gerçek hak sahibinin davalı şirket olduğunu, buna ilişkin marka kayıtları da incelendiğinde, davalı şirket adına kayıtlı bulunan ... numaralı ... markasının bulunduğu ... ibaresinin ... ibaresi ile benzer olduğu, ... ibaresinin ... ibaresinden türetilerek davalı şirket tarafından çeşitli marka tescillerine konu edildiği, buna göre davacı şirketçe ... ibaresinin ilk olarak 2004 yılında kullanıldığı belirtilmişken davalı şirketçe ... ibaresine çok benzer şekilde ... markasının 2002 yılında tescil edildiği, davalı tarafından daha sonra kullanılan ve tescile konu edilen ... markalarının ... ibaresinden türetilmiş olduğu buna göre davalının ... markasına benzer bir şekilde kullanmış olduğu ... markasının davacının ilk kullanımda bulunduğunu belirttiği tarih olan 2004 yılından önce olması sebebiyle marka üzerinde gerçek hak sahipliği bakımından davacı iddialarının kanıtlanamadığı, davalı şirketin 2002 yılında tescil ettirdiği ... ibaresinden türetmek şeklinde kullandığı ... ibaresi ve bu şekilde yaptırılan tesciller bakımından kötü niyetli hareket ettiğinin düşünülemeyeceği, bu sebeple kötü niyetli tescil sebebiyle hükümsüzlük iddiası bakımından da,kötüniyet iddiası ispat edilemediğinden davanın reddine karar vermek gerektiği, kullanılmama sebebiyle iptal talebi bakımından ise, SMK ' nun 26. Maddesinde hangi hallerde markanın iptaline karar verileceği belirtilmiş olup, yine SMK nun 9-1 Maddesi uyarınca tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye' de ciddi biçimde kullanılmayan yada kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir. Yine 9/2.a) maddesi uyarınca markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması kullanma kabul edilir, buna göre; davalı şirketçe davaya konu edilen ... markasının kullanılıp kullanılmadığı yönünden yaptırılan internet ve mali veriler üzerindeki inceleme neticesi aldırılan bilirkişi kök raporunda markanın beş yıl içinde ciddi bir biçimde kullanılmadığı yönünde görüş bildirildiği, davalı şirketçe internet üzerinde yapılan incelemede sadece ... ibaresinin kullanıldığı sonuçlarına ulaşılıp ... ibaresinin kullanıldığına dair herhangi bir sonuca ulaşılamadığı, yine ticari defterler üzerinde yaptırılan incelemede davalı tarafından ... ibaresinin kullanılmadığı, davalı şirketçe her ne kadar ... ibaresinin kullanıldığını bu sebeple bu kullanımın ... markası yönünden de kullanım sayılacağı yönünden de beyan ve itirazda bulunulmuş ise de ... ibaresinin başına ... eklenmek suretiyle markanın kısmen farklılaştırıldığı, bu farklı kullanımının SMK' nun 9/2-a) uyarınca usul ve yasaya uygun olarak bir kullanım kabul edilemeyeceği zira ... ibaresinde yer alan ... kökünün İngilizce olup TIP anlamına geldiği, sağlık sektörü yönünden zayıf bir marka olduğu ... kökünden üretilen ... markasının da esas itibariyle zayıf marka olduğu bu sebeple markanın başına getirilen ... ibaresinin markayı kısmende olsa farklılaştırdığı, bu bakımdan ... ibaresinin kullanılmasının ... markası yönünden kullanım kabul edilemeyeceği yine gerek yasa koyucu gerekse Yargıtay uygulamalarda iptal talepleri bakımından kullanılmayan sicilde gereksiz yere yer tutan markaların iptal edilmesinin gerektirdiği, ayrıca marka kullanımının SMK' nun 9/1. Maddesi uyarınca Türkiye' de ciddi bir biçimde ara verilmeksizin beş yıl kesintisiz olarak kullanılması gerektiği belirtilmiş olmakla, davalı şirketçe SMK' nun 9.1.maddesi uyarınca ... markasını kullandığnı ispat edemediği, ... markasının kullanılmasının davaya konu 2010/43081 numaralı ... markası bakımından kullanma sayılamayacağı gerekçesiyle; 1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE, 2-Hükümsüzlük talebi yönünden davanın reddine, 3-Kullanılmama nedeniyle iptal yönünden davanın KABULÜ ile, davalı adına tescilli 2010/43081 numaralı ... ibareli markanın tescilli olduğu 44. Sınıflar bakımından kullanılmama nedeniyle iptaline," karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF BAŞVURULARI: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; dava dilekçesindeki beyanlarını tekrarla; Açtıkları davada taleplerin yığılmasının söz konusu olduğunu, Mahkemece davalıya ait markanın kullanılmaması nedeniyle iptaline karar verilmesinin yerinde olduğunu, ancak hükümsüzlük davasının reddine dair verilen karara karşı istinaf yoluna başvurduklarını,Müvekkilinin "..." markası üzerinde "Tıbbi hizmetler" için tescilsiz kullanım nedeniyle öncelik hakkının bulunduğuna dair taraflar arasında görülen başka bir davada Yargıtay 11. HD'nin 2016/596 Esas, 2016/3361 Karar sayılı ilamı ile karar verildiğini, iki taraf ve Mahkeme için de bağlayıcı olan kesin hükme rağmen Mahkemece müvekkilinin "..." markası üzerinde öncelik hakkının bulunmadığına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin tıbbi hizmetler için markayı tescilsiz olarak kullanmak suretiyle davalının marka tescilinden önce 2004 yılından bu yana kullandığını ve markaya ayırt edicilik sağladığını, Davalının daha önce 2002 yılında tescil ettirdiği "..." markasının "..." markası ile benzer olmaması nedeniyle davalıya davaya konu markayla ilgili üstün hak sağlamayacağını, Mahkemece davalıya ait "..." veya "..." esas unsurlu markalarla ilgili birlikte açılan hükümsüzlük ve iptal davalarının ayrılmasına karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu, bu durumun pek çok yazışma, masraf ve birbirleri ile çelişkili bilirkişi raporları düzenlenmesine neden olduğunu, davanın çözümü için tüm bu markalarla ilgili incelemenin birlikte yapılması gerektiğini, Mahkemece tüm davalarda birbirinin aynı gerekçelerle aynı kararların verildiğini,Mahkemece diğer davalarda alınan bilirkişi raporları ile bu dosyada alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, Müvekkilinin davalının marka tescillerine en başından itibaren itiraz ettiğini, taraflar arasında 2006 yılından bu yana bu konuda pek çok dava görüldüğünü, müvekkilinin davalının marka tescillerine sessiz kaldığı gerekçesinin yerinde olmadığını, Davalının taraflar arasındaki bu davalar devam ederken "..." markasını kendi adına tescil ettirmeye devam ettiğini, davaya konu markayı da yalnızca "..." markasını korumak amacıyla tescil ettirdiklerini açıkça bildirdikleri, buna rağmen davalının marka tescillerinin kötüniyetli olmadığının kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu,Mahkeme kararının kendi içinde çelişkili olduğu, davalıya ait "..." markası ile müvekkiline ait "..." markasının birbirleri ile benzer olmadıklarını, Mahkemece de "..." kökeninden türeyen markaların zayıf marka oldukları ve "..." gibi ekler eklenerek, ufak değişikliklerle markaların farklılaşacağı kabul edilmesine rağmen, "..." markasının "..." ve "..." markalarının tesciline temel olabileceğinin kabul edilmesinin çelişkili olduğunu, Davalıya ait davaya konu markanın müvekkili adına 2004 yılından bu yana tescilli olan ve tescilsiz kullanım nedeniyle öncelik hakkına sahip olduğu "..." markası ile iltibasa neden olacak derecede benzer olduğunu, hükümsüzlük koşullarının mevcut olmasına rağmen hükümsüzlük davasının reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; "..." markasının müvekkili adına tıbbi hizmetler de dahil olmak üzere ... tescil numarası ile 29/06/2006 tarihinden bu yana tescilli olduğunu, ayrıca ... Tıp Merkezi adının uzun yıllardır müvekkili tarafından kullanıldığını, 2014 tarihinde müvekkiline ait ...'nin adının ... olarak değiştirildiğini, "..." markasının Mahkemece de kabul edildiği gibi uzun süredir müvekkili tarafından kullanıldığını, dava konusu markanın da müvekkiline ait "..." markasını korumak amacıyla tescil ettirildiğini, İstanbul 2. FSHHM'nin 2019/402 Esas sayılı davasında müvekkiline ait "..." markasıyla ilgili bilirkişi raporunda "..." markası için "..." ibaresinin "..." ibaresi ile benzerliği açısından madde 9 bağlamında markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması olduğuna dair görüş bildirildiğini belirterek, tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine veya yeniden yargılama yapılarak davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER: Dosya içine getirtilen Türk patent ve Marka Kurumu kayıtları incelendiğinde; 01/07/2010 başvuru, 05/10/2011 tescil tarihli, ... tescil numaralı "...+Şekil" markasının 44. sınıfta "Tıbbi hizmetler. Güzellik bakım hizmetleri. Veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler. Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ilgili hizmetler. Huzurevi hizmetleri." için davalı şirket adına tescilli olduğu, ancak yargılama sırasında yenilenmemesi nedeniyle 01/07/2020 tarihinde hükümsüz kaldığı tespit edilmiştir. Bilirkişiler tarafından TPMK kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda; davalıya ait ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "..." markalarının da 44. sınıfta tescilli oldukları tespit edilmiştir. ... numaralı " ..." markasının 05, 10 ve 44. sınıflarda (Tıbbi hizmetler hariç), ... numaralı "... " markasının 05, 10 ve 44. sınıflarda (Tıbbi hizmetler hariç), ... numaralı "..." markasının 05, 10 ve 44. sınıflarda (Tıbbi hizmetler hariç), ... numaralı "..." markasının 05, 10 ve 44. sınıflarda (Tıbbi hizmetler hariç) , ... numaralı "... +Şekil" markasının 05, 10 ve 44. sınıflarda (Tıbbi hizmetler hariç), ... numaralı "... +Şekil" markasının 44. Sınıfta "Güzellik bakım hizmetleri. Veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler. Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ilgili hizmetler" için davacı şirket adına tescilli oldukları tespit edilmiştir. Davacı şirkete ait ticaret sicil kaydıyla ilgili ticaret sicil kaydı ve dosyaya sunulan ticaret sicil gazete örnekleri incelendiğinde; davacı şirketin 08.10.2004 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile "..." olan Hastane ismini 01.11.2004 tarihinden itibaren ... olarak değiştirilmesine ve TTK 55.md.ne göre işletme adı olarak tesciline karar verildiği ve tescil edildiği, 09.03.2005 tarihli Sağlık Bakanlığı tarafından davacı şirket adına düzenlenen özel Diyaliz Merkezi Açılma İzni Belgesinde; diyaliz merkezinin "..." olarak yazıldığı, "..." ibaresinin hastane adı olarak kullanıldığı anlaşılmıştır.İlk derece mahkemesince marka vekili ... , mali müşavir ... ve bilişim uzmanı ... oluşan heyetten alınan 25/03/2021 tarihli bilirkişi raporunda;Dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi ve yapılan tespitler ve yürürlükteki mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmeler sonucu; ... isimli arama motorunda "..." ibaresi ile yaptırılan aramada, tek bir sayfada toplam 77 adet sonuca ulaşıldığı, ulaşılan sonuçlarda "..." ibaresiyle ilgili davacı ve davalının kullanımına yönelik herhangi bir sonuca ulaşılamadığı, mali/ bilirkişi olarak yaptıkları inceleme neticesinde; SMK'nın "Markanın Kullanılması" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrası uyarınca "Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye'de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir." maddesi uyarınca, davalı ... A.Ş.' nin dava konusu "..." markasını kullandığına dair resmi evrakları üzerinde herhangi bir veriye rastlanmadığı, davalı vekili ile yapılan görüşmede "..." markasının "..." markasını korumak için tescil edilmiş bir alt marka olduğunun, "..." markasının herhangi bir resmi evrakta kullanılmadığının açıklandığını, davacı adına 44. sınıfın 1. grubunda "tıbbi hizmetler" için "..." ibareli .... tescil numaralı "... ", ... tescil numaralı "...", ... tescil numaralı " ...", ... tescil numaralı " ..." markalarının tescilli olduğu, davalı adına tescilli olup hükümsüzlüğü talep edilen markalardan ... tescil numaralı "..." markasının fiili tescil tarihinin 06.10.2011, ... tescil numaralı "...+Şekil" markasının fiili tescil tarihinin 06.10.2011, ... tescil numaralı "..." markasının fiili tescil tarihinin 24.09.2008, ... tescil numaralı "..." markasının fiili tescil tarihinin 13.06.2006, ... tescil numaralı "..." markasının fiili tescil tarihinin 13.06.2006 olduğu, hükümsüzlüğü talep edilen markaların "... / ..." ibaresini taşıdığı ve 44. sınıfta tescil edildiği, bu markalardan ilk tescil edilenin 12.10.2005 tarihinde başvurusu yapılan ... tescil numaralı marka olduğu, hükümsüzlüğü talep edilen diğer markalar bakımından SMK'nun 5/1-ç maddesi anlamında yapılacak incelemenin kazanılmış hak nedeniyle anlam ifade etmeyeceği, davacı adına tescilli olup SMK 5/1-ç maddesi anlamında red gerekçesi olabilecek markaların hiçbirinde 44. sınıfta tıbbi hizmetler yer almadığından, ... tescil 'numaralı markanın ancak 44. sınıfta yer alan "tarım , bahçecilik ve ormancılıkla ile ilgili hizmetler: bahçevanlık hizmetleri, bahçe bakım hizmetleri, çim bakım hizmetleri, bitki bakım hizmetleri, ağaç dikim hizmetleri, bitki tedavi hizmetleri, tarımsal ilaçlama hizmetleri, tarımsal kimyasalların ve gübrelerin hava ve yerden serpilmesi hizmetleri, tarım aletlerinin kiralanması hizmetleri. veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler: veterinerlik hizmetleri hayvan yetiştirme hizmetleri, hayvanların bakım ve temizlik hizmetleri, evcil hayvanların bakım ve temizlik hizmetleri...güzellik bakımı hizmetleri: türk hamamı hizmetleri, güzellik salonu hizmetleri, masaj hizmetleri, kuaför salonları hizmetleri, manikür hizmetleri...” bakımından hükümsüzlüğünün istenebileceği, ... tescil numaralı "...+Şekil", ... tescil numaralı "...+Şekil", ... tescil numaralı "...", ... tescil numaralı "...", ... tescil numaralı "..." markaları bakımından davacı adına 44. sınıfın 1. grubunda daha önceki tarihli tescil bulunmadığından hükümsüzlük istenemeyeceği, SMK'nun 6/1. maddesi anlamında hüküğmsüzlüğe gerekçe olabilecek davacı markalarının ... tescil numaralı "...+Şekil", ... tescil numaralı "...+Şekil", ... tescil numaralı " ...+Şekil", ... tescil numaralı "...+Şekil", ... tescil numaralı " ..." ve ... tescil numaralı "... " olduğu, davalı adına ... tescil numaralı " ..." markasının davacı adına başvurusu yapılan ... başvuru numaralı markanın tesciline engel teşkilinde davacı markaları ile davalı tarafa ait ..., ... tescil numaralı "..." markası arasında tescil sınıfı benzerliği ve markayı oluşturan kelimelerin iltbasa yol açabilmesi ihtimali nedeniyle benzerlik olduğu, ancak sonraki tescillerin başvurusunun yapıldığı dönemde davalı adına ... ve ... tescil numaralı "..." (sonradan hükümsüz kılınsa da) ve "..." markalarının davalı adına tescil edilebilmiş olması ve davalı markalarının bu markalar ile birlikte seri marka sayılması nedeniyle ... tescil numaralı "...+ŞEKİL", ... tescil numaralı "...+Şekil", ... tescil numaralı "...", ... tescil numaralı "..." markaları bakımından SMK'nun 6/1. maddesi anlamında hükümsüzlük şartlarının oluşmayacağı, davalının, davacının "..." markasını kendi "..." markasına benzer görüp itiraz ettiği, ancak daha sonra taraflar arasındaki itiraz ve marka tescili vakasının karşılıllı itiraz ve davalara dönüştüğü, bu bağlamda tarafların kendi koruma alanlarını sağlama alma çabası içinde oldukları dava konusu, markaların kötü niyetli olarak başvurulduğuna dair somut veri ortaya konulmadığından davalının kötü niyetli olmadığı, somut olayda davalının "...", "..." ibaresi bakımından koruma talep ettiği "..." ve "..." ibarelerinin "..." markasının türevi olduğu, bu anlamda seri marka olgusunun gerçekleştiği, "..." ibaresinin hal-i hazırda davacı tarafça kullanıldığının anlaşıldığı, ancak dosyaya sunulan delilerin davalı markalarının tescilinden daha sonraki tarihlere ait olduğu, özellikle 2005 öncesine ait herhangi bir delil sunulmadığı, SMK'nun 6/3. maddesi anlamında eskiye dayalı kullanım vakıasından söz edebilmek için ticaret alanında kullanılan işaretin "aynısının aynı mal ve hizmetler" için kullanım şartı bulunduğu, davacının "..." ibaresini markasal kullanıma konu etmiş olmasının "..." ve "..." ibarelerinin SMK'nun 6/3. maddesi gereği hükümsüzlüğü için yeterli olmayacağı, SMK'nun 25. maddesinde, hükümsüzlük talepleri bakımından 5 yıllık hak düşürücü süre öngördüğünden SMK'nun 5/1-ç, 6/1 ve 6/3. maddeleri bakımından hükümsüzlük taleplerinin ileri sürülemeyeceği, davalının "..." ve "..." markaları ile ilgili somut kullanım verisi sunmadığı, bu markaların "..." markasının koruma/çevre markası olduğunun ayrıca ifade edildiği dikkate alındığında "... tescil numaralı "...+Şekil", ... tescil numaralı "...+Şekil", ... tescil numaralı "...", ... tescil numaralı "...", ... tescil numaralı "..." ve ... tescil numaralı "..." markalarının iptal edilebileceği görüş ve kanaatlerine varıldığına dair görüş bildirmişlerdir.İlk derece mahkemesince aynı heyetten alınan 04/10/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda; Dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi ve yukarıda yapılan tespitler ve yürürlükteki mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmeler ve tarafların itirazları sonucu; SMK'nun 6/1. maddesi anlamında kök raporda yer alan kanaatlerinin değişmediği, davalı markalarının hükümsüzlüğü için tescil engeli olabilecek markaların ... tescil numaralı "...+Şekil", ... tescil numaralı "...+Şekil", ... tescil numaralı " ...+ŞEKİL", ... tescil numaralı " ...+Şekil", ... tescil numaralı " ..." ve ... tescil numaralı "... " olduğu, sonraki tescillerin başvurusunun yapıldığı dönemde davalı adına ... ve ... tescil numaralı "..." (sonradan hükümsüz kılınsa da) ve "..." markalarının davalı adına tescil edilebilmiş olması ve davalı markalarının bu markalar ile birlikte seri marka sayılması nedeniyle ... tescil numaralı "...+Şekil", ... tescil numaralı "...+Şekil", ... tescil numaralı "...", ... tescil numaralı "..." markaları bakımından SMK'nun 6/1. maddesi anlamında hükümsüzlük şartlarının oluşmayacağı, takdirin ve değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu, eskiye dayalı kullanım bakımından kanaatlerinin değişmiş olup; Yargıtay 11. HD'nin 2016/596 E., 2016/3361 K. sayılı ilamında açıkça işletme adı olarak kullanımın da hizmet markaları bakımından markasal kullanım sayılabileceğinin içtihat edildiği, kök raporda bu kararın eksik yorumlandığı ve davacı tarafın bu itirazında haklı olduğu, kök raporda ortaya konulan görüşün Yargıtay ilamı ile çeliştiği yönündeki itirazın da yerinde olduğu, davacının 09/03/2005 tasdik tarihli Özel Diyaliz Merkezi Açılma İzni belgesinde ve yine Sağlık Bakanlığı tarafından düzenlenen 18/08/2005 tarihli Özel Hastane Mesul Müdürlük Belgesinde hastane adı olarak "..." ibaresini kullanmasının markasal kullanım ve eskiye dayalı hak tesis edeceği yönündeki Yargıtay ilamının hukuksal değerlendirmesinin mahkemeye ait olduğu, davacının tıbbi hizmetler bakımından tescilli markası bulunmadığı yönündeki görüşün hatalı olduğu itirazı bakımından görüşlerinin değişmediği, salt tescilli markalar bakımından yapılan bu incelemede sadece tescilli markaların karşılaştırılmasının yapılmış olup, değerlendirmenin TPMK verilerine dayanmakta olduğu, 05 ve 10. sınıfta yer alan bazı mallar ile 44. sınıfta yer alan tıbbi hizmetlerin birbiri ile ilgili kabul edilebileceği, kötü niyet ile ilgili değerlendirmeyle ilgili itirazlar bakımından kanaatlerinin aynı olduğu, somut olayda dava konusu markaların zincirleme markalar olarak tescil edildikleri, davalının da "..." ibaresiyle başlayan pek çok markayı tescil ettirdiği, davanın konusunun "..." markası olmadığı dikkate alındığında, bu davanın konusunu oluşturmayan "..." markası ile ilgili var olduğu iddia edilen kötü niyetin, dava konusu markalara teşmil edilmesinin, kötü niyet olgusunun amacını çok aşacağı, davalının kullanımları ile ilgili itirazlar bakımından kanaatlerinin değişmediği, davalının "..." ve "..." markaları ile ilgili somut kullanım verisi sunmadığı, bu markaların "..." markasının koruma/çevre markası olduğunu ayrıca ifade ettiği dikkate alındığında hükümsüzlüğü talep edilen markaların ... tescil numaralı "...+Şekil", ... tescil numaralı "...+Şekil", ... tescil numaralı "...", ... tescil numaralı "...", ... tescil numaralı "..." ve ... tescil numaralı "..." markalarının iptal edilebileceği, mali bilirkişi olarak yapmış oldukları inceleme neticesinde SMK'nın 9. maddesinin 1.maddesi uyarınca davalı ... A.Ş.'nin dava konusu "..." markasını kullandığına dair resmi evrakları üzerinde herhangi bir veriye rastlanmadığı, davalı vekili ile yapılan görüşmede "..." markasının "..." markasını korumak için tescil edilmiş bir alt marka olduğu, "..." markasının herhangi bir resmi evrakta kullanılmadığının ifade edildiğine dair görüş bildirmişlerdir.

G E R E K Ç E: Dava, marka benzerliği, öncelik hakkı ve kötüniyetli tescil nedeniyle marka hükümsüzlüğü ve kullanmama nedeniyle marka iptali davasıdır.Mahkemece hükümsüzlük davasının reddine, marka iptali davasının kabulüne karar verilmiş, karara karşı her iki taraf vekili de istinaf yargı yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davalı vekilinin marka iptali davasının kabulüne ilişkin karara karşı istinaf başvurusuyla ilgili yapılan incelemede; mali bilirkişi ve marka uzmanı tarafından davalı tarafa ait ... tescil numaralı "...+Şekil" markasının kullanımıyla ilgili dosyaya sunulan delillerin incelendiği, davaya konu markanın tescilli olduğu mal ve hizmetlerde kullanıldığını kanıtlayan bir belgeye ulaşılamadığı, markanın kullanıldığını ispat yükü davalı tarafta olmasına rağmen kullanıma ilişkin delil sunmadıkları, davalıya ait dava konusu markanın “...” markasının korunması için tescil edildiği ve hiç kullanılmadığının davalı tarafça ifade edildiği, “...” markasının davalı tarafça 44. sınıftaki kullanılmış olması halinde dahi davaya konu “...+Şekil” markasının da kullanıldığının kabul edilemeyeceği, zira kullanmama nedeniyle iptal davalarında davaya konu markanın birebir kullanılıp kullanılmadığının incelenmesi gerektiği, “...” markasının kullanılmasının davaya konu “...+Şekil” markasının SMK’nun 9/1-a maddesinde açıklanan markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması niteliğinde olmadığı, dava konusu markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden kullanıldığının kabul edilemeyeceği, bu nedenlerle davalıya ait markanın kullanmama nedeniyle 44. sınıfta tescilli olduğu mal ve hizmetlerde iptal koşullarının mevcut olduğu, davacının dava açmakta haklı olduğu, ancak yargılama sırasında marka hükümsüz kaldığından iptal davası konusuz kaldığı halde marka iptali davasının kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığı kanaatine varılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin resen yapılan inceleme sonucunda, bu nedenle HMK’nun 355. maddesi uyarınca kabulüne karar verilmiştir.Davacı vekilinin marka hükümsüzlüğü davasıyla ilgili istinaf taleplerinin incelenmesinde; her ne kadar davacı vekili birden çok markayla ilgili birlikte açılan hükümsüzlük ve iptal davalarının Mahkemece ayrılarak her bir marka için ayrı ayrı yargılamaya devam olunmasının hukuka aykırı olduğuna dair istinaf talebinde bulunmuşsa da, ayrılan davaların Mahkemece ayrı ayrı karara bağlandığının anlaşıldığı, bu aşamada yalnızca bu nedenle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasının usul ekonomisine uygun olmayacağı, bu davadan ayrılan davalara konu diğer markalarla ilgili tescil kayıtlarının bilirkişiler tarafından incelenmiş olması nedeniyle bu davada da delil olarak dikkate alınabilecekleri kanaatine varılmakla, davacı vekilinin buna ilişkin istinaf talebi kabul edilmemiştir.Davacı vekilinin müvekkilinin “...” markası üzerinde öncelik hakkının bulunduğuna dair istinaf talebiyle ilgili yapılan incelemede; İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin tarafları aynı olan 2012/82 Esas, 2014/172 Karar sayılı davasında davanın reddine dair verilen karara karşı davacı tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2016/596 Esas, 2016/3361 Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi, özellikle hizmet sektöründe işletme adı TTK hükümleri uyarınca ticaret siciline tescil ettirilmek suretiyle kullanılabileceği gibi, tescilsiz olarak da hizmet verilen işletme binasında ve bu hizmetlerin sunulduğu ticari belgelerde tanıtma işareti olarak yer aldığı takdirde, bu kullanımın aynı zamanda tescilsiz hizmet markası kullanımı niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Hizmet markalarının niteliği gereği sunuldukları hizmet üzerinde kullanım şekli ticaret markalarında olduğu gibi doğrudan ait olduğu mallar üzerine konulmak biçiminde değil, ancak hizmetin sunulduğu bina, araç, gereç, basılı evraklar vb tanıtma vasıtalarıyla mümkündür. TTK uyarınca da, ticaret unvanının (işletme adının) işletmeyle ilgili senet ve sair evrak üzerinde kullanımıyla birlikte işletmenin girişinde herkesin kolaylıkla görebileceği şekilde yazılı olması koşulu gözetildiğinde, her iki tür işaretin de işlevlerinin farklı olmasına karşın ortak noktalarının "tanıtma işareti" niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Dosyada mevcut davacıya ait Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 09/03/2005 tasdik tarihli özel diyaliz merkezi açılma izni belgesinde ve yine Sağlık Bakanlığı tarafından düzenlenen 18/08/2005 tarihli Özel Hastane Mesul Müdürlük Belgesinde hastane adı olarak “...” ibaresinin kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, söz konusu işletme adlarının davacı şirkete ait belgelerde tescilsiz marka olarak da kullanıldığı, bu durumun SMK’nun 6/3. maddesi anlamında davacıya öncelik hakkı sağladığı, bu nedenle davacının “...” ibaresi üzerinde tescilsiz kullanım nedeniyle davalıdan önce 44. sınıftaki tıbbi hizmetler için hak sahibi olduğu kanaatine varılmıştır. Nitekim İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin bozma ilamına uyarak verdiği 2016/95 Esas, 2017/10 Karar sayılı kararla davalıya ait ... no'lu “...” markasının hükümsüzlüğüne karar verilmiş, karar, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2017/2484 Esas, 2019/76 Karar sayılı kararı ile onanmış ve kesinleşmiştir. Davacı vekilinin markaların benzer olduklarına ilişkin istinaf talebiyle ilgili yapılan incelemede; davacının öncelik hakkı sahibi olduğu “...” markası ile davalı adına tescilli “...+Şekil” markasının kelime unsurlarının birebir aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olmadıkları, bu nedenle SMK’nun 5/1-ç maddesindeki hükümsüzlük koşulunun mevcut olmadığı kanaatine varılmıştır.Yine davacının, davalıya ait “...+Şekil” markasının tescil tarihinden önce “Tıbbi hizmetler” ve “Huzurevi hizmetleri” için tescilli “...” esas unsurlu markası bulunmadığından, bu hizmetler için SMK’nun 6/1. maddesindeki hükümsüzlük koşulunun da mevcut olmadığı kanaatine varılmıştır. Ancak SMK’nun 6/3. maddesi uyarınca davacının “tıbbi hizmetler” için öncelik hakkına sahip olduğu “...” markası ile davalının 44. sınıfta tescilli “...+Şekil” markası karşılaştırıldığında; her iki markada da “...” ibaresi aynen mevcut olup, davalının markasında fazladan “...” ibaresi de yer almaktadır. Markaların karıştırılma (iltibas) tehlikesi, iki ayrı marka karşısında bulunan kişilerin, bu markaların benzerliği sebebiyle, sunulan mal veya hizmetlerin aynı işletmeye veya ekonomik olarak bağlantı içerisinde bulunan işletmelere ait olduğunu düşünmeleri veya düşünme ihtimalleridir. Diğer bir tanıma göre karıştırılma ihtimali, bir -tescilsiz- işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önce tescil edilmiş veya tescilsiz kullanımla hak elde edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple ya aynı ya da benzer olduğu için aynı marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir.Somut olaya bakıldığında; davacının davaya konu markanın tescil tarihinden önce tescilsiz kullanım nedeniyle “Tıbbi hizmetler” için hak elde ettiği “...” markası ile dava konusu “...” markasının benzer oldukları, her iki markada da “...” ibaresinin aynen yer aldığı, davalı markasını gören ortalama tüketicinin bu markanın davacıya ait seri markalardan birisi olduğunu zannederek, iki işletme arasında bağlantı kurabileceği, bu nedenle davalının “...+Şekil” markasını tescilli olduğu 44. sınıftaki “Tıbbi hizmetler” için SMK’nun 6/3. maddesindeki hükümsüzlük koşulunun mevcut olduğu, “Huzurevi hizmetleri” dışındaki diğer hizmetlerle ilgili ise davalının “...” markası ile benzer 2005 yılında tescil edilmiş başka markaları mevcutsa da, davacının 2004 yılında tescil edilmiş ve 44. sınıftaki aynı hizmetleri de içeren ... numaralı " ...", ... numaralı "...", ... numaralı "... ", ... numaralı "..." ve ... numaralı "... +Şekil" markalarının tescilli olmaları nedeniyle davalının markasının 44. sınıfta tescilli olduğu “Güzellik bakım hizmetleri. Veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler. Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ilgili hizmetler.” için SMK’nun 6/1. maddesindeki hükümsüzlük koşulunun mevcut olduğu kanaatine varılmıştır.Davacı vekilinin sessiz kalma nedeniyle hak kaybıyla ilgili istinaf taleplerinin incelenmesinde; davalının “...” ibareli ilk marka tescil başvurusunun 2005 yılında yapıldığı, davaya konu “...+Şekil” markasının ise 05/10/2011 tarihinde tescil edildiği, davacı ile davalı şirket arasında ilk olarak 2006 yılında “...” markasıyla ilgili uyuşmazlık başladığı, davacının “...” markasının tescili için davalı tarafça yapılan itiraz sonucunda TPMK tarafından verilen YİDK kararlarının iptali için davalar açıldığı, daha sonraki yıllarda da taraflar arasında benzer davaların açıldığı ve sonuçlandırıldığı, ayrıca yapılan incelemede dava konusu markanın tescilli olduğu mal ve hizmetlerde hiç kullanılmadığının tespit edildiği, bu nedenle SMK’nun 25/6. maddesindeki sessiz kalma nedeniyle hak kaybından söz edilemeyeceği, davaya konu markanın “Tıbbi hizmetler” ve “Huzurevi hizmetleri” dışında 44. sınıfta tescilli olduğu mal ve ve hizmetler için SMK’nun 6/1. maddesindeki hükümsüzlük koşullarının mevcut olduğu kanaatine varılmıştır. Davacı vekilinin davalının markasının kötüniyetle tescil edildiği iddiasıyla ilgili istinaf taleplerinin incelenmesinde; davalının “...” ibareli ilk marka tescil başvurusunun 2005 yılında yapıldığı, davaya konu “...+Şekil” markasının ise 05/10/2011 tarihinde tescil edildiği, davaya konu markanın daha eski tarihli aynı esas unsurlu markalarla seri marka oluşturmak amacıyla tescil edildiği düşünülse bile, davacı tarafından davalının “...” unsurlu markalarıyla ilgili dava konusu markanın tescil tarihinden önce açtığı birden çok dava mevcut olmasına rağmen, “...” markası ile benzer olan dava konusu markayı tescil ettirmesinin iyiniyetli kabul edilemeyeceği, ayrıca cevap dilekçesinde açıkça dava konusu markanın davalıya ait “...” markasını korumak amacıyla tescil ettirildiğinin kabul edildiği, bu nedenle davalının markasının yedekleme amacıyla tescil edildiğinin de anlaşıldığı, bu durumun da markanın kötüniyetli tescil edildiğini gösterdiği, dava konusu markanın SMK’nun 6/9. maddesi uyarınca da hükümsüz kılınması gerektiği, kötüniyetli marka tescili halinde markanın tescilli olduğu tüm mal ve hizmetler için hükümsüz kılınması gerektiği, tüm bu nedenlerle mahkemece markanın hükümsüzlüğü davasının reddine karar verilmesinin yerinde olmadığı, bu nedenle davacının marka hükümsüzlüğü davasını açmakta haklı olduğu, ancak davaya konu marka yargılama sırasında hükümsüz kaldığından marka iptali ve marka hükümsüzlüğü davalarının konusuz kaldıkları kanaatine varılmakla, davacı vekilinin istinaf taleplerinin kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden, kazanılmış haklar korunarak marka hükümsüzlüğü davası konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, marka iptali davası konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, davacı her iki davayı açmakta haklı olduğundan HMK’nun 331/1. maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf taleplerinin ayrı ayrı esastan KABULÜNE,6100 sayılı HMK’nun 355/1. ve 353/1-b-2. maddesi uyarınca İSTANBUL ANADOLU 2. FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİNİn 17/03/2022 tarihli, 2019/393 Esas, 2022/44 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,-Marka hükümsüzlüğü davası konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına,-Marka iptali davası konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına,2-İlk derece yargılaması yönünden; a-Alınması gereken 427,60 TL TL harçtan peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 383,20 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,b-Davacı vekiline marka hükümsüzlüğü davası için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 25.500,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, c-Davacı vekiline marka iptali davası için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 25.500,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, ç-Davacı tarafından yapılan 44,40 TL harç, 301,50 TL tebligat ve müzekkere, 3.000,00 bilirkişi masrafları olmak üzere toplam 3.345,90 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, d-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 3-İstinaf yargılaması yönünden; a-Davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf talepleri kabul edildiğinden, istinaf peşin harçlarının talep halinde iadesine,b-İstinaf yargılaması sırasında davacı avansından kullanıldığı anlaşılan 36,00 TL tebligat ve posta giderinin 1/2 oranında 18,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacı verilmesine, c-İstinaf yargılaması sırasında davalı avansından kullanıldığı anlaşılan 75,60 TL tebligat ve posta giderinin 1/2 oranında 37,80 TL'sinin davacıdan alınarak davalı verilmesine, ç-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,4-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 02/05/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.