İstanbul BAM 16. HD 2022/1389 E. 2024/826 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2022/831 Esas

KARAR NO: 2024/829

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ: 09/02/2022

NUMARASI: 2021/62 Esas, 2022/9 Karar

DAVANIN KONUSU: Markanın hükümsüzlüğü, Markaya Tecavüz

KARAR TARİHİ: 02/05/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi il; Müvekkili şirketin 1890 yılında Amerika'da ... sporunun idari birimi olarak kurulmuş olan bir şirket olup yaklaşık 20 yıl kadar önce markalarının giyim ürünleri üzerinde kullanımı için dünya çapında lisans vermeye başladığını, müvekkili şirketin bu yolla dünyanın en önde gelen giyim firmaları arasına girdiğini, müvekkilinin Türkiye'de ve dünya çapında 135'i aşkın ülkede tescilli "..." ibareli ve logo/şekil unsurlu pek çok markanın sahibi olduğunu, bu markaları ürünleri üzerinde uzun yıllardır kullandığını, müvekkili şirketin Türk Patent nezdinde yaptığı araştırmalar sonucunda ilk olarak davalılardan ... adına ... sayı ile tescilli, ... sayı ile tescilli markalarından haberdar olduğunu, müvekkilinin daha sonra davalılardan ...'ın ...'nin ortağı olduğunu tespit ettiğini, bunun üzerine ... hakkında yapılan araştırmalar sonucunda ise anılan şirketin ... Limited Şriketi ile bağlantılı olduğunu, davalılardan ... ortağı olan ... adına tescilli markaların ... Tekstil tarafından kullanıldığını, davalıların, müvekkili şirket tarafından çok uzun yıllardır giysiler üzerinde kullanılmakta olan, tescilli ve tanınmış markaları ile karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer olan logoları tıpkı müvekkili şirket gibi giysiler üzerinde kullandığını, müvekkili şirketin anılan markaları aleyhine marka tecavüzü yarattığını, davalılara ait kullanımlar incelendiğinde ise yine davalıların, müvekkilinin at üzerinde iki adet ... oyuncusundan oluşan markalarını bütünüyle kullandıkları ve toplamda iki adet olmak üzere biri aşağıya biri de yukarıya bakan ... oyununda kullanılan sopalardan tutan üç adet ... oyuncusu kullanarak müvekkilinin markalarının taklit edildiğini bertaraf etmek amacıyla fazladan bir adet ... oyuncusu eklediğinin görüldüğünü, bunun yanı sıra ... tabela ve kartvizit kullanımlarının da yine müvekkiline ait markalar aleyhine marka tecavüzü yarattığını, davalının markalarını davaya konu ürünler üzerinde tescilli olduğu haliyle kullanmadığını, davalı markalarının, müvekkiline ait markaları aynen içermesi ve müvekkilinin markaları ile karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer olması sebebiyle SMK'nın 25/1.maddesi gereğince hükümsüz kılınması gerektiğini, davalı markalarının kötüniyetle tescil edildiğini, bu sebeple de hükümsüz kılınması gerektiğini, açıklanan nedenlerle davalılar tarafından, işbu dava konusu tescilli ve tescilsiz marka kullanımları ile müvekkilinin tescilli ve tanınmış markalarına iltibas suretiyle yaratılan marka tecavüzü ve haksız rekabetin tespitini, önlenmesini ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, bu kapsamda davalıların, müvekkili aleyhine marka tecavüzü ve haksız rekabet yaratan her türlü mal ve ürün hizmet, tabela, ambalaj, ilan, reklam, yayın, broşür, afiş, kartvizit ve sair her türlü tanıtım malzemesi, basılı kağıt, fatura ve sair her türlü ticari evrak ile alan adları da dahil olmak üzere kullanımlarının önlenmesine, davaya konu mütecavüz kullanımlara ilişkin bu ürünlerin imhasına, davalı ...'a ait ... sayılı ve ... sayılı marka tescillerinin hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine, yargılama esnasında yapılacak olan hesaplamaya göre değiştirilmek üzere şimdilik 50.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın, marka tecavüzü ve haksız rekabetin işlenmeye başlandığı tarihten itibaren, merkez bankasının Türk Lirasına uygulamış olduğu senelik en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 14/10/2021 tarihli talep artırım dilekçesi ve 13/01/2022 tarihli tazminat taleplerini ayrıştırır dilekçesi ile, her iki davalıdan talep edilen toplam 1.748.553,63 TL tutarındaki tazminat taleplerinin, 1.708.331,75 TL tutarının marka tecavüzü ve haksız rekabetin işlemeye başlandığı tarihten itibaren merkez bankasının Türk Lirasına uygulamış olduğu senelik en yüksek mevzuat faizi ile davalı ...'dan; 40.221,88 TL tutarının marka tecavüzü ve haksız rekabetin işlenmeye başladığı tarihten itibaren, merkez bankasının Türk Lirasına uygulamış olduğu senelik en yüksek mevzuat faizi ile davalı ... Limited Şirketi'nden tahsiline, ayrıca manevi tazminat taleplerini de 25.000,00 TL'sinin davalı ...'dan; 25.000,00 TL'sinin davalı ... Limited Şirketi'nden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalılar vekili cevap dilekçesi ile; SMK 25/1.maddesinin 6/1, 5,9. maddeleri koşullarının gerçekleşmediğini, "..." ibaresinin bir spor dalı olduğunu ve ilk defa davacı tarafından yaratılan ve kullanılan bir ibare olmadığını, ... sözcüğünün tekstil sektöründe ayırt edici niteliğini yitirerek jenerik bir isim haline geldiğini, ... ibaresini görünen tüketicinin aklına, davacı ve markalarının gelmediğini, ... sözcüğünün 25.sınıftaki marka tescillerinde oldukça sık kullanılan bir ifade olduğunu, ... ibaresinin sektörde çok sık kullanıldığını, ... ve ... şeklinin davacı yanın inhisarına bırakılamayacağını, bu ibarelerin, ayırt edici ek eklemek suretiyle herkes tarafından kullanılabileceğini, müvekkili markalarında ... sözcüğünün, "..." sözcük grubu içinde aynı yazı tipi ve yazı büyüklüğünde, ... sözcüğü ön plana çıkarılmadan yer alarak bir bütünün parçası haline geldiğini, ... ibaresinin her iki taraf markasında da esas-baskın unsur olmadığını, yine davacının şekil markaları ile müvekkili markalarının farklı olduğunu, markaların bütüncül izleniminde birbirlerinden tamamen farklı olduklarını, huzurdaki davada SMK 6/1.maddesi şartlarının gerçekleşmediğini, davacının farklı ülkelerdeki marka tescillerinin tanınmış marka açısından bir ölçüt olma işlevini yitirdiğini, ... ait olduğu ileri sürülen tabela, kartvizit ve ürünler üzerindeki kullanımın, tamamıyla diğer müvekkili ...'a ait 2015/03654 sayılı tescil kapsamında, hukuka uygun kullanımlar olduğunu, ürünler ve etiketleri üzerinde etiketin ebatı ve şekline göre bazı değişikliler yapıldığını, ancak bu değişikliklerde asla tescilli markadan uzaklaşılmadığını, tescilli markanın ayırt edici özelliğinin korunarak markaya bağlı kalındığını, davacının var olduğunu iddia ettiği dava hakkını, dürüstlük kuralı gereğince makul bir süre içerisinde kullanmaması nedeniyle, huzurdaki davanın sessiz kalma yoluyla hak kaybı nedeniyle reddinin gerektiğini, davacının maddi ve manevi tazminat taleplerini ve emsal olarak ibraz edilen lisans sözleşmesinin kabul edilemeyeceğini, davacının tazminat taleplerinin de reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ...'nin sicilden terkin edildiği tespit edilmiş, bu hususta davacı vekiline bu şirketin ihyası amacıyla Ticaret Mahkemesinde dava açarak mahkememize bildirmek üzere 09/06//2021 tarihinde 2 haftalık kesin süre verilmiş, verilen kesin süreye rağmen davacı vekili davanın açıldığına ilişkin beyanda bulunmadığından, davanın ... yönünden tefrik edilerek mahkemenin 2021/566 esas sırasına kaydının yapılarak dosya üzerinden davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:"...1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,-Davalıların davacıya ait "... + ŞEKİL" esas unsurlu markalardan doğan haklarına tecavüzünün ve haksız rekabetlerinin tespitine, önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, tecavüz oluşturan ve dosya içeriğinde mevcut 02/07/2019 havale tarihli bilirkişi raporunun 19. sayfasında görsellerine yer verilen fiili kullanımları ve ... ve ... tescil numaralı markaları ihtiva eden davalı yana ait ürün, tabela, ambalaj, ilan, reklam, yayım, broşür, afiş, kartvizit ve her türlü tanıtım malzemesi ile basılı evrakta kullanılmasının önlenmesine, söz konusu materyallerin masrafı davalılardan karşılanmak suretiyle hüküm kesinleştiğinde imhasına, -Davalı ...'a ait ... ve ... tescil numaralı markaların hükümsüzlüğüne, hüküm kesinleştiğinde sicilden terkinine, -B.K. 50-51.maddeleri de nazara alınarak 500.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ...'dan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat talebinin reddine, -B.K. 50-51.maddeleri de nazara alınarak 30.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ...'nden alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat talebinin reddine, -25.000,00 TL manevi tazminatın davalı ...'dan dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte alınarak davacıya verilmesine, -15.000,00 TL manevi tazminatın davalı davalı ...'nden dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine, -Hüküm özetinin masrafı davalılardan karşılanmak suretiyle ulusal çapta yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde ilanına," şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ:Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle;Her iki taraf markası da bütüncül izlenimde farklı olması sebebiyle benzer olmadığı gibi ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ihtimalleri de bulunmadığından SMK M.6/1 ve SMK M.6/5 hükmünde yer alan benzerlik koşulu oluşmadığını, hükümsüzlük kararının yerinde olmadığını, “...” ibaresi her iki taraf markasında da esas-baskın unsur olmadığını, Davacı şekil markaları ile Müvekkili markaları farklı olup, markalar bütüncül izlenimde birbirinden tamamen farklı olduğunu, Davacı markalarında yer alan ... ibaresi ve 2 atlı ... oyuncusundan oluşan şeklin, davacı markalarının esas unsuru olup olmadığı, bu ibarelerin davacının tekeline bırakılıp bırakılamayacağı ve tekstil sektöründe ne derece yaygın olarak kullanıldığı hususlarının öncelikle incelenmesi gerekirken bu yönde inceleme yapılmadığını, davacıya ait markada 2 at üzerinde 2 oyuncu olduğunu Müvekkiline ait markalarda ise 3 at üzerinde 3 oyuncu olduğunu, Müvekkili markalarında gerek “...” sözcüğü ve gerekse 3 at üzerinde 3 oyuncu şekil unsuru ve “...” ibareleri birlikte değerlendirildiğinde özel ve özgün olduğunu,“....” ya da “...” ibarelerini de kullanmadığını, ... ibaresini içerir birçok marka olduğunu, “...” ibaresinin tekstil sektöründe oldukça yaygın olarak kullanıldığını, “...” markasının hiç kimsenin aklına davacı yanın markasını getirmeyeceğini, Müvekkilinin kötüniyetli olmadığını, ... ibaresinin bir spor dalının ismi olması, davacı tarafından yaratılan orijinal bir marka olmadığı, ... oyuncularına ait giysilerin tekstil sektöründe, 25. Sınıf marka tescillerinde jenerik bir ifade hale geldiği, Türk Patent nezdinde ... ibareli yüzlerce marka olduğunun dikkate alınmasın gerektiğini, SMK 6/1 md koşullarının gerçekleşmediğini, Türkiye’de “... yaka tişört” ve “... gömlek” ibarelerinin tekstilde yaygın kullanıldığını, Jenerik marka savunmasının marka hükümsüzlüğü davalarında ileri sürülebileceğini, Yargıtay kararlarının da sunulduğunu, davaya konu davacı markasının da aynı kapsamda olduğu gibi, bu tip markalar ayırt edici olmayan ve zayıf unsurlardan oluştuğundan “zayıf marka” olarak adlandırıldığını, Zayıf bir marka tescil ettiren kişinin, o marka ile normal koşullarda karıştırılma ihtimali oluşturabilecek benzer işaretlerin üçüncü kişiler tarafından kullanılmasına katlanmak durumunda olduğunu, davacıya ait markadaki 2 at üzerinde 2 oyuncu olan şekli ile davalıya ait markalarda yer alan 3 at üzerinde 3 oyuncu şekillerinin farklı olduğunu, Davacı markalarında ... ibaresinin "..." şeklinde kullanılmakta olduğu, "..." ve "..." davacı markasının yan unsurları değil asıl unsurları olduğunu, dolayısıyla davacı markasının ayrılmaz birer parçası oldukları, gölgelendirme ve fontlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde davaya konu edilen marka ile Davacı markaları arasında hiçbir benzerlik bulunmadığını, Yerel Mahkemece Davacı markasının tanınmış marka olduğunun kabulüyle SMK m.6/5 hükmü doğrultusunda hüküm kurulmuşsa da; hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı gibi, davacının tanınmış marka olduğuna dair bir kararın da olmadığını, Markaya ait logonun tek başına yer almasının son derece olağan olup değişiklerin müvekkilinin tescilli tasarıma sadık kalarak gerçekleştirildiğini, müvekkilinin kötüniyetli olduğuna dair kabulün yerinde olmadığını, Müvekkil kullanımları tescilli markası kapsamında olup tecavüz oluşmadığını, markaya ait ürün ve etiketleri üzerinde etiketin ebatı ve şekline göre bazı değişiklerin yapıldığını ancak sözü geçen değişikler ile tescilli markadan hiçbir şekilde uzaklaşılmadığını, markanın ayırt edici özellikleri korunarak tescilli markaya sadık kalındığını, kötüniyet açısından marka sahibinin tescil anının dikkate alınması gerektiğini, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/5187 E., 2020/3833 K. Ve 05.10.2020 tarihli kararının bu yönde olduğunu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/4412 E, 2020/3605 K. Sayılı 28.09.2020 tarihli kararında da tek başına tanınmış markanın -tanınmışlık iddiası kabul edilmemekle birlikte- aynısı veya benzerinin tescilinin kötü niyetli marka başvurusu olarak yorumlanamayacağının ifade edildiğini, Bilirkişi kök ve ek raporlarının hukuka aykırı olduğunu, Tescilli bir markanın kullanımından tazminat doğmayacağını, tazminata hükmolunması ve tazminatın farazi ve fahiş tazminat olduğundan kararın kaldırılması gerektiğini, Tescilli bir markanın kullanımından tazminat doğmayacağının Yargıtay 11 HD. 07.02.2005 Tarih, 2004/4216 Esas, 2005/836 Karar sayılı ilamında açıklandığını, Maddi ve manevi tazminatın fahiş olduğunu, sebepsiz yere zenginleşmeye neden olacağını, Yargıtay 11.HD, 18.09.2003 tarih, 2003/1774 E, 2003/7915 K sayılı kararı uyarınca bu yönteme göre hesaplama yapılırken emsal lisans sözleşmesinin uygun şekilde belirlenmesi aksi halde lisans bedeli olarak belirlenecek tazminatın objektif verilere dayandırılarak tespiti gerekmektedir. Yargıtay İçtihatları da bu yönde olup Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2011/8982 E., 2013/12375 K. ve 13.06.2013 tarihli kararında "lisans bedeli hesaplanırken sadece marka hakkı sahibinin cirosu, elde ettiği kazancın değil, davalının cirosu, üretim ve satış kapasitesi, satabileceği ürün miktarı da nazara alınarak davalının ticari iş ve işlem hacmine uygun bir bedelin belirlenmesi gerekmektedir. Bu itibarla, somut olayın özelliklerine, davalının cirosuna, üretim ve satış kapasitesine, elde ettiği gelire göre ödemesi gerekli, hakkaniyete ve menfaatler dengesine uygun, makul bir miktarın lisans bedeli olarak tespiti ile hüküm altına alınması gerekirken, davalının bu konuda ileri sürdüğü itirazlar nazara alınmadan yazılı şekilde davacı cirosu esas alınarak hesaplanan ve somut olayın özelliklerine uygun bulunmayan miktarın lisans bedeli olarak tespiti ile bu miktar maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu yönden davalı yararına bozulması gerekmiştir." şeklinde karar verildiğini, bilirkişilerce ekstra hiçbir araştırma yapmaksızın salt net satış hasılatını dikkate alarak söz konusu bedellerin hesaplandığını, Müvekkillerinin cirosunu teşkil eden ürün/ürünler araştırılmadığını, Müvekkilinin bu markalar dışında başkaca markaların ya da markasız ürünlerin satış ve ticareti yaptığını, tüm cirosu dikkate alınmak suretiyle hesaplanması mümkün olmadığını, Gelir İdaresi Başkanlığından gelir tablosu talep edilerek Müvekkillerinin cirosuna karşılık gelen malların/hizmetlerin ne veya neler olduğu araştırmasının yapılmamış olması hükme esas teşkil eden raporun eksik olduğunu gösterdiğini, tazminat hesabının hakimin hukuki bilgisi ve yeteneği ile çözülemeyeceğini, Rapora itirazlarını tekrarladıklarını, Manevi tazminat şartlarının oluşmadığını, Savunma hakkının ihlal edildiğini, Yerel mahkeme kararının kaldırılarak talepler doğrultusunda bir bilirkişi incelemesi yapılarak davanın reddi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

İNCELEME Türk Patent ve Marka Kurumu'nun cevabi yazısına göre hükümsüzlüğe konu markalardan; ... numaralı "... +şekil" İbareli marka 25 ve 35 sınıflarda 22.03.2013 tarihli başvuruya istinaden 03.02.2014 tarihinde davalı ... adına tescil edilmiş, ... numaralı "... +şekil" ibareli marka ise 25 ve 35 sınıflarda 16.01.2015 başvuru tarihi ile, 09.11.2015 tarihinde davalı ... adına tescil edilmiştir.Dava tarihi 05.12.2017'dir.Marka vekil ... ve tekstil mühendisi ...bilirkişiler müşterek raporlarında; "-Davalının 25 ve 35. Sınıfta tescil ettirdiği bu marka, kelime ve şekil bütününden oluşmaktadır. Kelime unsurlarındaki Hopeful tomorrows ibareleri slogan özelliği taşıdığından markanın ağırlıklı unsuru değildir. Diğer yandan ... kelimelerinde “...” kelimesinin üzerine vurgu yapıldığı, polonun yeni versiyonu ya da güncellenmiş hali izlenimi verecek şekilde “..." kelimlerin yanına eklendiği görülmektedir. Şekil unsurunda da ... oyuncularına yer vererek, markanın “...” kelimesi unsuru öne çıkarılmıştır. -Şekil unsuruna yönelindiğinde, şekilde üç adet ... oyuncusunun al üzerinde ellerinde tuttukları soplarla görülmektedir. -Davacının markası da “u.s ... assn.” Kelimeleri taşımaktadır. Kelime unsurları karşılaştırmasında davacı markasında net şekilde “...” kelimesine yurgunun yüklendiği, eklenen u.s. ve assn, kelimelerinin yan unsurlar olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla davacı markaları ile davalının bu markasındaki ... kelimesi ortak ve her iki markada da baskın unsurdur. -Davacının şekil unsurunda da ... sopaları taşıyan iki atlının at üzerindeki görseli yer almaktadır. Dolayısıyla davacı markası ile davalı markasının şekil unsurları karşılaştırıldığında;-her ikisinde de ... sporu teması olduğu,-her ikisinde de at üstünde ... oyuncularının yer aldığı,her ikisinde de ... sopalarının aşağı ve yukarı bakacak şekilde yer aldığı,-her ikisinde de gölgeli renkler kullanıldığı, görülmektedir. Bu görsel bütünlükte bakıldığında davalının markasındaki atlı sayısının üç olması ve oyuncuların farklı dizilimlerde olması ortalama bir tüketici tarafından farköedilemeyecek düzeyde bir ayrıntı oluşturmaktadır. Davacının “us.... assn.” kelimesi ve davaya konu şekil markası üzerinde önceki tarihli tescile sahip olduğu, bu tescillerin 25 ve 35. Sınıflarda olduğu açıklır. Hem kelime unsurundaki baskın unsur olan ... kelimesinin hem de şekil unsurunun bu derece benzerliğinin ortalama —tüketicide karıştırılma ihtimali yaratacağı sonucuna varılmaktadır. davalının markasındaki diğer kelime unsurları yan unsurlar olup, markaya ayırtedicilik katmayan, aksine davacı ile bağlantı ihtimalini güçlendiren unsurlardır. dolayısıyla ... numaralı marka için hükümsüzlük koşullarının doğduğu ... numaralı markada da kelime unsurlarındaki Hopeful tomorrows ibareleri slogan özelliği taşıdığından markanın ağırlıklı unsuru değildir. Diğer yandan ... kelimelerinde “...” kelimesinin üzerine vurgu yapıldığı, polonun yeni versiyonu ya da güncellenmiş hali izlenimi verecek şekilde “...” kelimlerin yanına eklendiği görülmektedir. Şekil unsurunda da ... oyuncularına yer vererek, markanın “...” kelimesi unsuru öne çıkarılmıştır. -Şekil unsuruna yönelindiğinde, şekilde üç adet ... oyuncusunun at üzerinde ellerinde tuttukları sopalarla görülmektedir. Ancak bu görselde oyuncular ve atları yandan görülmekte, sopalarının yukarı bakti ği anlaşılmaktadır. Görselde yine ... sporu teması kullanılmış, gölgeleme yapılmıştır.Yine davacı markasıyla ortak şekilde ... kelimesi öne çıkıp şekilde de ... oynayanların görseline yer verilerek zihinde aynı ciki bırakılmaya çalışılmıştır. Oysa markanın ... sporunu içermesi mutlaka at üzerinde ... oyuncularını göstermekle sınırlı kalmak zorunda değildir. Davalı, seçenek Özgürlüğü çerçevesinde pek çok görsel kullanabilecekken yine diğer markasında olduğu gibi görseli yana döndürerek kullanmıştır. Bir şeklin yön olarak çevrilmesinin doğrudan şekli değiştireceği ya da ayırtedici hale getirdiği söylenemez. Önemli olan zihinlerde yaraltığı algıdır. Ortalama tüketici de zihninde kurduğu bağlantıyı görebiliyorsa yön ya da figürdeki adet farkını bir ayıntedicilik olarak algılamayacaktır.Dolayısıyla bu marka açısından da, davacının markalarıyla ayırtedilemeyecek düzeyde benzerlik olduğu, bu benzerliğin ortalama tüketicide karıştırılma ihtimali yaratacağı sonucuna varılmaktadır.davalının kullanımlarının, kendi tescilli marka korumalarının kapsamının dışına çıkarak, davacının tescilli markalarına tecavüz teşkil ettiği, ... tescil nolu ve ... tescil nolu markaların hükümsüzlük koşullarının oluştuğu" hususlarında görüş bildirmiştir. Mali müşavir bilirkişi ... ve tekstil mühendisi ... oluşan bilirkişi heyeti raporlarında; "davalı firmanın ... tescil nolu marka tasarımının, davacı firmanın ... tescil nolu marka tasarımı ile birebir benzer olmadığı, bilgilenmiş kullanıcı üzerinde bıraktığı genel izleniminin farklı olduğu, davalı firmanın 2015/03654 tescil nolu marka tasarımının, davacı firmanın ... tescil nolu marka tasarımı ile benzer olduğu, bilgilenmiş kullanıcı üzerinde bıraktığı genel izlenim açısından ayırt edicilik dereçesinde farklı olmadığı, 25.04.2018 tarihinde gerçekleşen el koyma işlemi esnasında davalı firmanın mağazasından toplanan ürünlerin ön göğüs kısmında işlenmiş olarak görülen tescilsiz logonun, davacı firmanın 2011/90246 tescil nolu marka tasarımı ile genel izlenim açısından ayırt edicilik derecesinde farklı olmadığı, davacı firmanın kendi ortalama algıdaki tüketici kitlesince iltibasa ve aldatmaya yol açacak şekilde bilinen tescilli marka görsellerinin taklit yolu ile üretilmesi ile piyasaya sunulduğu, eylemin, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun maddesinde belirtilen hükümlere göre, marka hakkına tecavüz sayılan fiiller kapsamında olduğu, örnek lisans sözleşmesinde yer alan lisans hakk tutarlarının hangi sınıf için ne kadar olduğu belli olmadığından hesaplama yapılamadığı, davacının yurt dışı firması olması sebebiyle dosyaya ibraz edilen sözleşmedeki tutarlara ilişkin defter incelemesi yapılamadığı" hususlarında tespit ve raporlarını ibraz etmişlerdir. Mali müşavir bilirkişi 11/05/2021 tarihli raporunda; "davalıların ibraz edilen defterlerinin usulüne göre uygun tutulduğu, davalı ...'ın net satışları üzerinden yapılan hesaplamada 5 yıllık lisans bedelinin 1.708.331,75 TL hesap edildiği, davalı ... Tekstil net satışları üzerinden yapılan hesaplamada 5 yıllık lisans bedelinin 1.733.418,38 TL hesap edildiği, davalı ... net satışları üzerinden yapılan hesaplamada kuruluş tarihinden dava tarihine kadar lisans bedelinin 40.221,88 TL hesap edildiği, davalıların incelenen defterlerinde satışlara ait alt hesap gruplarında 8 Kdv'li satışlar olarak yer aldığı, bu sebeple davaya konu markanın satışlarına ne kadar etki ettiği açıkça tespit edilemediğinden TBK. 50.51. kapsamında tazminat miktarı sayın mahkemeye ait olduğu" hususlarını tespit ve rapor etmiştir. Dosyada mevcut 25.04.2018 tarihli arama elkoyma tutanağına göre; tescilli logo il iltibas yaratan 830 adet tişört tespit edilmiştir. Davalı hakkındaki şikayet yönünden hukuki ihtilaf olduğu gerekçesi ile KYOK kararı verilmiş, savcılı aşamasında alınan raporda; ... nolu marka yönünden davacının ... tescil nolu logo markası ile karşılaştırıldığında 2 adet atlı figür önüne bir adet atlı figür ilavesi yapıldığı, ana karakteristik unsur olan 1 adet aşağı 1 adet yukarı yönlü sopaların en arkada ve ortadaki binicilerin pozisyonlarının birebir aynen kullanıldığı, logoların benzer olduğu, ele geçirilen ürünlerde ise tescilli marka kullanımı olmadığı, ürünlerin orjinal olmadığı, markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu yönünde tespitte bulunulmuştur.

GEREKÇE Dava, markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti meni refi, maddi ve manevi tazminat ile davalı ... adına tescilli ... numaralı "... +şekil" markası ile ... numaralı "... +şekil" markasının hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Somut uyuşmazlıkta; dava konusu ... numaralı "... +şekil" markası ile ... numaralı "... +şekil" ibareli markalar davalı ... adına tescilli ise de; davalıların fiili kullanımda markanın kelime unsuru olmaksızın sadece şekil unsuruna yer verdikleri, kullanımın davacının şekil markasının tescilli olduğu 25.sınıfta olan giyim emtiasında olduğu, davalıların kullanımının davacının önceki tarihte tescilli şekil markası ile karışıklığa yol açacağı ve markaya tecavüz oluşturduğu sabit olmakla davalının bu yöndeki istinaf isteminin reddi gerekmiştir.Davalının hükümsüzlük kararına yönelik istinaf istemine gelince; davalı ... adına kayıtlı ...nolu ve ... nolu markalar esasen " ..." ibaresini içermekle birlikte her iki marka şekil unsuru da içermektedir. ... numaralı markanın şekil unsuru davacının ... numaralı şekil markası ile karşılaştırıldığında; davacının markasındaki 2 adet atlı figürün önüne davalı markasında bir adet atlı figür ilavesi yapıldığı, ana karakteristik unsuru olan 1 adet aşağı, 1 adet yukarı yönlü sopaların en arkada ve ortadaki binicilerin pozisyonlarının birebir aynen kullanıldığı, her iki şekilde de gölgeli renkler kullanıldığı, ... numaralı markanın şekil unsurunda ... numaralı markadaki görselin yana döndürülerek kullanıldığı, her iki markada da hem ... ibaresine hem ... oyuncuları figürlerine yer verildiği anlaşılmaktadır. Davalının seçenek özgürlüğü çerçevesinde pek çok görsel kullanabilecekken davacının şekil markasının ayniyet derecede benzerini seçmesi, davacının şekil içeren ... numaralı markasının 07.07.2000'den beri, ... numaralı şekil markasının 01.11.2007'den beri tescilli olduğu, davalının aynı sektörde faaliyet gösterdiği, davacının tanınmış marka tescili mevcut değil ise de sektörde bilinirliği olan şekil markasının benzerinin davalı yanca seçilmesinin tesadüfi olduğunun kabul edilemeyeceği dikkate alındığında mahkemece tescilde kötüniyet olduğuna ilişkin kabul yerinde görülmüştür.Davacının ... markası jenerik marka olmadığı gibi markaların tescil sınıfı dikkate alındığında zayıf marka olduğundan da bahsedilemeyeceğinden davalının bu yöndeki gerekçeye ilişkin istinaf istemlerinin reddi gerekmiştir.Davacı maddi tazminat istemini SMK 151.2.c maddesine dayandırmış, mahkemece yapılan bilirkişi incelemesinde ise sunulan lisans sözleşmesinin somut uyuşmazlığa uygulanamayacağı belirlenmiştir. Davalıların ticari defterleri incelenmiş, satış hasılatının %15'i belirlenmiş ise de satışlara ait alt hesap gurplarında marka isminin beliritlmediği tespit edilmekle mahkemece BK 50-51 maddelerine göre takdir olunan maddi tazminat miktarı somut olay, delil durumu, ihlalin ağırlığı, süresi dikkate alındığında yerinde bulunmuş, manevi tazminat miktarı da somut delil durumuna uygun olmakla davalının tazminat miktarlarına ilişkin istinaf isteminin reddi gerekmiştir. Açıklanan nedenle davalılar vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince, davalılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE, 2- Alınması gereken 38.936,70 TL harçtan, peşin alınan 9735,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 29.201,70TL harcın davalılardan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,3-İstinaf yargılama giderlerinin davalılar üzerinde bırakılmasına,-Davacının gider avansından kullanıldığı anlaşılan 19,50-TL istinaf masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına,5-Artan gider avanslarının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 02/05/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.