İstanbul BAM 16. HD 2022/1577 E. 2024/815 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2022/1577 Esas

KARAR NO: 2024/815 Karar

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 14/04/2022

NUMARASI: 2020/322 Esas, 2022/317 Karar

DAVA:Alacak

DAVA TARİHİ: 17/07/2020

DAVA: Alacak

DAVA TARİHİ: 15/09/2020

KARAR TARİHİ: 02/05/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

ASIL DAVADA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin Avustralya merkezli ... Ltd. şirketine ait okul öncesi cocuk gelişimi ile ilgili Ebeveyn/Çocuk özel eğitimini Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde uygulamaya, uygulanacak kişileri seçmeye ve alt franchise vermeye yetkili kılındığını, işbu yetkiye dayanılarak müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 27.08.2018 tarihli “... Franchise Ana Sözleşmesi” imzalandığını, sözleşmede ana Franchise alanı müvekkili şirketin, Franchise alanı davalı şirketi temsil ettiğini, taraflar arasındaki ticari ilişkinin başlama tarihi olan Ekim 2018 itibariyle davalı tarafın tek taraflı feshi (15.05.2020) tarihine kadar geçen süre boyunca devam ettiğini, davalının fesih ihbarı, Beyoğlu ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bildirildiğini, müvekkili şirketin, davalı şirketin tek taraflı fesih ihbarına Kadıköy ...Noterliğinin ... yevmiye numaralı ve 22.05.2020 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmenin fesih şartlarının yerine getirilmesi talebinde bulunduğunu, davalı tarafça yapılan feshin haksız olduğunu, davacı ... şirketi “..." piyasa değeri olan markasını sözleşme süresince davalı şirketin faaliyetlerinde kullanımına bıraktığını, taraflar arasında imzalanmış sözleşmenin 7.maddesi davalı şirket tarafından aylık olarak ödenmesi gereken “telif ücretini", sözleşmenin 8. maddesi davalı şirket tarafından aylık olarak ödenmesi gereken “reklam katkı payı" ücretinin düzenlendiğini, ilgili ücretlere ilişkin hesaplamanın taraflar arasında kabul edilmiş olan sözleşmeye ek çizelgenin sırasıyla 6 nolu ve 7 nolu maddelerinde gösterildiğini, davalı tarafın piyasa şartlarına uygun olarak müvekkil şirketin makul desteğiyle ticari işten kazanç elde ettiğini, davalı tarafın hizmeti durdurduğu halde ücret tahsilatı yapmış olduğunu ve hizmet vermekten veya ücret iadesinden kaçındığını, davanın kabulü ve sözleşmeye bağlı borcun tespitini, ödenmeyen kısmın davalı taraftan alınarak taraflarına ödenmesini davalı tarafın haksız feshinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı şirketin sicil adresine çıkartılan tebligat iade edilmekle mahkemece TK 35 maddesine göre tebligat yapılmış, yasal süresi içinde davalı cevap dilekçesi sunmamıştır. -Mahkemenin 15.03.2021 Tarihli ara kararında; davalının tebligatı usulüne uygun olduğundan davalı vekilinin usule ilişkin istemlerinin reddine karar verilmiştir. -Davalı tebligatın usule aykırı olduğu iddiası ile sunduğu beyan dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacı şirket arasında 27.08.2018 tarihli “... Franchise Sözleşmesi” imzalandığını, davalı müvekkili şirketin işbu sözleşme gereğince davacı şirkete Franchise Ücreti olarak 40.000. (Kırkbin) ABD Doları+KDV ödediğini ve faaliyetine 01.01.2019 tarihinde fiili olarak başladığını ve kendi üzerine düşen için gereklerini yerine getirdiğini, ancak müvekkili şirketin dünyada baş gösteren Covid 19 (Corona) salgını nedeniyle acz haline düştüğünü, işbu salgının ve etkilerinin son bulacağı tarihinde belirsiz olması, devlet tarafından mücbir sebep ilan edilen sektörler içinde yer alan şirketin esas faaliyet konusunun, sektöre özgü iş yapış şekli nedeniyle sürdürülemeyecek olması ve sonuç olarak bu süreçten ileride ekonomik olarak zarar göreceği öngörüsüyle, müvekkili şirketin faaliyetine devam etmesinin mümkün görülmediğini ve Beyoğlu ... Noterliğinin ... Yevmiye nolu 15 Mayıs 2020 tarihli ihtarname ile sözleşmenin fesih edildiğinin davalı şirkete ihtar edildiğini, müvekkili şirketin sözleşme çerçevesinde ödenen Franchise Bedelinin makul kesintiler yapıldıktan sonra hesaplanan kalan alacak bedelinin ödenmesi hususunda, davacı şirket ile yazılı ve sözlü görüşmeler yaptığını, ancak davacı şirket tarafından ödeme yapılmadığını, İstanbul Anadolu 6.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/397 E. Sayılı dosyası ile dava açıldığını, huzurda görülen iş davada da, davacı taraf bir takım hesaplamalar neticesinde 34.337,65 TL alacaklı olduğundan bahisle sözleşmeye bağlı borcun tespitini ve ödenmeyen kısmın da tahsilini, davalı müvekkilinin davaya konu edilen sözleşmeye bağlı herhangi bir borcu bulunmadığını, kaldı ki davacı taraf dilekçesinde sözleşmeye bağlı borcun tespitini ve ödenmeyen kısmın taraflarına ödemesi talep etmiş olmalarına rağmen, dilekçenin ekler kısmında, sözleşmesel borçlardan bağımsız yapılan ödeme dekontlarını belirtmek sureti ile dava dilekçesinin netice i talep kısmında belirtilen taleplerinin dışında başkaca kalem alacakları talep ettiğini, bu hususun dahi davacı tarafın kötü niyetini ortaya koyduğunu, davalı müvekkilin sözleşmeye bağlı herhangi bir borcu bulunmadığını beyanla, haksız ve mesnetsiz olarak açılmış bulunan işbu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVADA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı şirket arasında franchise sözleşmesi imzalandığını, davacı şirketin bu sözleşme uyarınca 40.000 USD ödediğini, davacı şirketin COVİD-19 salgını nedeniyle aciz haline düştüğünü, davacı şirketin franchise bedelinden makul kesinti yapılmasını talep ettiğini, talebin görüşmeler sonucu kabul edilmediğini belirtmiş, HMK. 107. maddesi uyarınca 10.000,00 TL bedelin sözleşme fesih tarihi olan 15.05.2020 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında franchise sözleşmesi imzalandığını, davalı şirketten diğer franchise alan şirketlerin faaliyetine devam ettiğini, davacı şirketin ödemeler dahil hiçbir sorumluluğunu yerine getirmediğini, davacı şirketin mücbir sebep dahil tek taraflı fesih hakkı olmadığını, davalı şirketin franchise sözleşmesinden kaynaklanan telif ücreti alacağı için İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/322 Esas numaralı dosyası ile dava açtığını belirtmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: "...Taraflar arasında 27.08.2018 tarihinde 5 yıl süreli Kindyroo Franchise Sözleşmesi imzalanarak uygulanmaya başlanmış, sözleşme franchise alan alan tarafından covid 19 pandemisi gerekçesiyle 15.05.2020 tarihinde feshedilmiştir. Mücbir sebebin varligindan söz edilebilmesi için borcun ifasinin mutlak olarak imkânsiz hale gelmesi gerekmektedir. BK'nın 136 ve 137. maddelerinde düzenlenen ifa imkansizligi hükümleri bu durumda uygulama alani bulacaktir. TBK'nın 136/1.maddesine göre, borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa borç sona erer. Borcun ifasinin güçlesmesi halinde, mücbir sebebe dayanarak borç sona ermemektedir. Bu durumda TBK'nin asiri ifa güçlügü hükümlerine göre sözlesmenin uyarlanmasi yoluna gidilebilecektir. Covid 19 salgın hastalığının ülkemizde ve dünyada tüm sektörleri etkilediği bir gerçektir. Ancak ülkemizde pandemi nedeniyle alınan tedbirler dönemsel ve geçici olarak uygulanmış, eğitim kurumları da dönemsel olarak kapalı tutulup daha sonra eğitime devam edilmiştir. Bu nedenle ortada mutlak bir imkansızlıktan bahsetmek mümkün olmayıp sözleşmenin feshi haklı nedene dayanmamaktadır. Mahkememizce alınan bilirkişi raporlarında, asıl davada davalı tarafından yapılan fesih bildiriminin haklı nedene dayanmadığı, Franchise sözleşmesinin haksız fesih edilmesi nedeniyle davacının uğramış olduğu zararların tazmin edilmesi gerektiği, davacının cari hesap alacağını talep edebileceği, ancak mali incelemede davacının cari hesap alacağına rastlanmadığı belirtilmiştir. Bilirkişi raporları; fennî sıhhati haiz, dosya kapsamı ile uyumlu, denetime elverişli bulunduğundan hükme esas alınarak, asıl davada davacının cari hesap alacağının bulunmaması, birleşen davada davacının sözleşmeyi feshinin haklı olmaması nedeniyle asıl ve birleşen davanın ayrı ayrı reddine karar vermek gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davanın reddine" şeklinde karar vermiştir.

İSTİNAF İSTEMİ: Asıl davada davacı/birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde; Davalının cevap süresini kaçırdığını, duruşmalara katılmadığını, bu yönde itirazların 15.03.2021 tarihli ara karar ile reddedildiğini, bilirkişinin 78.300TL 'nin ödenmesi gereken toplam meblağ olduğunu belirttiğini, yeni alınan raporda ise limited şirketin tahakkuk hesabına tabi olduğu görüşü bildirildiğini, Cevap süresinin kaçırıldığının açık olduğunu, asıl ve birleşen dava yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekirken bu hususun dikkate alınmadığını, İlk raporda sözleşemeye dayalı ödenmesi gereken tutarın 78.300TL hesaplandığını, dava dilekçesinde açıklanan aylık telif ücreti ve reklam katkı payı ödemesi olan neticeten 45.109 TL nin mahsubu ile 33.191 TL hesaplandığını, dava dilekçesinde 34.337,65TL talep edildiğini, davanın uzamaması için bu tutarın talep edildiğini, Bilirkişilerin cari hesap alacağı olmadığına ilişkin görüşünün ticari defterlerdeki fatura karşılığının olmasına dayalı olduğunu, müvekkilinin tahsilat meblağına ve tahsilat yapabilmesine göre fatura kesmekte olduğunu, bilirkişilerin önce fatura kesilmesi sonra alacak talep edilmesi gerektiğine ilişkin görüşlerinin yerinde olmaıdğını, davalının sözleşmeye dayalı borcunu yerine getirmesi gerektiğini, davalının feshi haksız olduğu gibi fesih iradesi olduğu dönemde yeni öğrenci kaydı alındığı ancak bir kısmının eğitiminin tamamlanmadığını bir kısmına eğitim verilmediğini, bu kişilerden markanın kullanımı dolayısıyla elde edilen gelirin tamamen davalıya kaldığını, müvekkilinin zarara uğradığını, kararın hatalı olduğunu, sözleşme hükümleri dikkate alınarak davanın tam kabulünü talep etmiştir. Asıl davada davalı/birleşen davada davacı vekili katılma yoluyla istinaf dilekçesinde; karşı davanın reddi kararının kaldırılması gerektiğini, Müvekkilinin davalı şirkete franchise ücreti olarak 40.000 ABD Doları + KDV ödediğini ve faaliyetine 01.01.2019 tarihinde fiili olarak başlayarak kendi üzerine düşen işin gereklerini yerine getirdiğini, kurumun anaokulu olmadığı için Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı olmayıp Spor Bakanlığı ruhsatı ile işletildiğini, eğitim kurumları gibi devamlılık zorunluluğu veya örgün eğitim-öğretim faaliyetleri olan bir iş kolu olmadığını, Pandemi ile ortaya çıkan belirsizlik nedeniyle katılımın azaldığını ve Sosyal mesafe, vaka-ölüm sayılarında bir iyileşme sağlanamaması üzerine esas faaliyet konusu yapılamaz bir düzeye geldiğini, TBK Madde 38'in uygulanması gerektiğini, davaya konu işletmenin iş kolunda Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından mücbir sebep olarak ilan edildiğini, Gerekçeli kararda ifa imkansızlığı bakımında geçici olmama niteliği aranmışsa da müvekkili şirketin pandeminin süresini öngörmesi mümkün olmadığını, iyiniyetle hareket ettiğini, fesih ihtarnamesinde yer alan 5 yıl için ödenmiş olan franchise tutarının, pandemi nedeniyle kullanılamayan veya kullanılamayacak olan kısmının, karşılıklı mahsuplar sonrasında geri iadesinin talep edildiğini, davalı tarafın hiçbir mücbir sebep olmadığını ileri sürerek fesihi kabul etmemesine rağmen, bedelleri ödenmiş olan ve esas faaliyet konusu için kullanılan ekipmanları geri iade aldığını, ekipmanları itiraz etmeksizin kabul eden ancak sonrasında feshin haksız olduğunu ileri süren davalı tarafın dürüstlük kurallarına aykırı hareket ettiğini belirterek birleşen dava yönünden davanın kabulünü talep etmiştir.

GEREKÇE Asıl dava, frachise sözleşmesinin haksız feshedildiği iddiasına dayalı olarak sözleşmeye dayalı ödenmeyen borcun tespiti ile tahsili istemine ilişkindir. Birleşen dava ise; sözleşmenin haklı nedenle fesh edildiği iddiasına dayalı olarak fesihten sonraki süreye tekabül eden franchise bedelinin iadesi istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı asıl davada davacı vekili, birleşen davada davacı vekili yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Somut uyuşmazlıkta; taraflar arasındaki franchise sözleşmesi ihtilafsızdır. Davalı, Pandemi süreci nedeni ile mücbir sebep oluştuğunu, feshin haklı olduğunu savunmuş ise de; sözleşme 27.08.2018 Tarihli ve beş yıl süreli olarak düzenlenmiş olup mahkemenin yerinde olarak tespit ettiği üzere Pandemi döneminde tedbirlerin geçici süre uygulandığı, mutlak imkansızlıktan söz edilemeyeceği dikkate alındığında davalı-birleşen davacının bu yöndeki istemi yerinde bulunmamıştır. Birleşen davada; davacı, peşin olarak ödenen franchise bedelinin iadesini talep etmiş ise de; fesih haklı nedene dayanmadığı gibi sözleşmenin 17.3.5 maddesinde de; fesih halinde alt şube alanın ödediği bedeli iade isteyemeceğinin açıkça düzenlendiği dikkate alındığında birleşen davanın reddi yerinde görülmüş, birleşen davacının istinaf isteminin reddi gerekmiştir. Asıl dava yönünden; davacı vekili istinafında, davalının yasal süresinde davaya cevap vermediğini, fatura düzenlenmemesinin tek başına alacağı ispat için yeterli olmayacağını ileri sürmüştür. Dosyadaki Ticaret sicil kayıtlarına göre davalıya TK 35.maddesine uygun olarak tebligatın yapıldığı, davalının cevap dilekçesinin süreden sonra olduğu anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesi de 15.03.2021 Tarihli ara kararında davalının bu yöndeki itirazlarını reddetmiştir. Bu durumda davalının süreden sonra sunduğu deliller, mail ve mesaj kayıtları asıl davada delil olarak değerlendirilemeyecektir. Keza, davacı yan da bu hususu kabul etmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının davaya konu ettiği franhise ve reklam katkı payı ücreti alacak iddiası yönünden fatura düzenlenmediğini, ticari defterlerinde fatura kayıtlı olmadığı, cari hesaba göre davacının alacaklı olmadığı yönünde görüş belirtilmiştir. Ancak davacının alacağı, taraflar arasındaki franchise sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Sözleşmede ve eki çizelgede aylık telif alacağı ve reklam katkı payı alacağın vadesi, hesaplanma tablosu tek tek düzenlenmiştir. Fatura düzenlenmesi VUK hükümlerine tabi olup, sözleşmeye uygun fatura düzenlenmemesi alacağı talep etme hakkını ortadan kaldırmaz. (Y.19HD, 2016/18302 E, 2018/3119K, 25.05.2019 Tarihli kararı, Erişim Kaynağı; UYAP) İlk bilirkişi raporunda yer verilen hesaplamalar Dairemizce değerlendirildiğinde; sözleşmenin Ekim 2018'de başlayacağının düzenlendiği, davacının 2018 Ekim - 2020 Mart dönemi için 67.240TL telif ücret alacağı, 11.060TL reklam katkı payı ücreti ki toplam 78.300TL alacaklı olduğu, bu tutardan davalı yanca yapılan ödemelerden dava dilekçesinde yer verilen ve dosyadaki banka hesap dökümü ve ticari defter kayıtları karşılaştırmasına göre Dairemizce de yerinde görülen 45.109TL'lik kısmı mahsup edildiğinde bakiye 33.191,00TL üzerinden asıl davanın kabulü gerektiği hesaplanmış, dava dilekçesinde faiz talep edilmediğinden faize hükmedilmemiştir. Açıklanan nedenlerle asıl davacının istinafının kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, birleşen dava yönünden ise istinaf isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere; 1-Birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE, - Asıl davada davacı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜNE, 2- 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/322 Esas, 2022/317 Karar sayılı, 14.04.2022 tarihli kararının KALDIRILMASINA, 3- Asıl davanın KISMEN KABULÜNE, A-33.191TL alacağın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Asıl davada davalıdan alınması gereken 2.267,20-TL harçtan peşin alınan 586,41-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.680,86-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye irad kaydına, - Davacı yanca yatırılan 586,41TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Asıl davada davacı yanca yapılan 3.478,50-TL masrafın davanın kabul oranına göre 3.362,34-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, -Asıl davada davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince 17.900,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Asıl davada davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince 1.146,65TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 4-Birleşen davanın REDDİNE, -Birleşen davada davacıdan alınması gereken 427,60-TL harçtan peşin alınan 170,78-TL harcın mahsubu ile bakiye 256,82-TL harcın birleşen davacıdan alınarak hazineye irad kaydına, -Birleşen davada davacı yanca yapılan masrafın kendi üzerinde bırakılmasına, -Birleşen davada davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT 2/3 ve 13/2. maddeleri gereğince 10.000-TL vekalet ücretinin birleşen dosyada davacıdan alınarak birleşen dosyada davalıya verilmesine, 5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; -Asıl davada istinaf talebi kısmen kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, -Birleşen davada istinaf talebi reddedildiğinden birleşen davacıdan alınması gereken 427,60-TL harçtan, peşin yatırılan 80,70-TL'nin mahsubu ile bakiye 346,90-TL harcın birleşen davada davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, -İstinaf yargılaması için asıl davada davacı tarafından yapılan 220,70-TL istinaf yoluna başvurma harcı, 119,50-TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 340,20-TL'nin asıl davada davalıdan alınıp asıl dava davacısına verilmesine, -Birleşen davada davacının istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, -İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 02/05/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.