İstanbul BAM 16. HD 2022/1202 E. 2024/807 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2022/1202 Esas

KARAR NO: 2024/807

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ: 17/03/2022

NUMARASI: 2019/400 Esas, 2022/39 Karar

DAVANIN KONUSU: Markanın Hükümsüzlüğü, Markanın Kullanmama nedeni ile İptali

KARAR TARİHİ: 02/05/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... Grubu 1992 yılından bu yana geleceğin sağlık hizmeti standartlarını belirleme yolunda ilerlediğini, ... Hizmetleri AŞ olarak sağlık sektöründe hizmet vermeye başladıklarını, müvekkil şirket grubu halinde faaliyet gösteren bir çok firmadan oluştuğunu, 1999 yılından itibaren ... Hastanesi ile sağlık sektörüne hizmet vermeye başladığını 18.10.2004 tarihli yönetim kurulu kararı ile hayat olan hastane ismini ... Çamlıca olarak değiştirdiğini, 1995 yılından itibaren ... Hastanesi adlı sağlık sektöründe hizmet verdiği hastane adını 11.10.2004 tarihli YK kararı ile ... Avcılar olarak değiştiğini, bunun üzerine söz konusu değişikliğin işletme adı olarak tescil edildiğini, 2004 yılından bu yana kesintisiz ve aralıksız bir şekilde ... ibaresinin hizmet verdiğini, yine 09.03.2005 yılında özel diyaliz merkezi açılma izni belgesinde diyaliz Merkezini ... Çamlıca diyaliz merkezi olarak yazıldığını, bugün iş süreçlerine etkin bir şekilde sürdürebilmesi için müvekkil şirket ünvanı ... AŞ ünvanı altında toplandığını 2004 yılından bu yana ... ibaresi ile 13 hastane sağlığın her alanında ve bir çok ilde bulunduğunu, vekil ... ibareli ve esas unsuru markaların orijinal ve özgün olduğunu, yaptığı yatırım harcadığı sermaye ve emek ile kazandığını ... ibareli markalar yönünden tescil ve koruma bakımından öncelik hakkına sahip olduğunu ancak davalı yan müvekkilin marka olarak ... ibaresini adına tescil ettirmemesinden yararlanarak söz konusu markayı haksız ve hukuka aykırı surette adını tescil ettirerek söz konusu markayı müvekkilin kendi adına tescil ettirmesini önüne geçmeye çalıştığını, müvekkil şirket iş bu markanın tescilinden 2004 yılından beri tescilsiz bir şekilde kullandığını, ... ibareli markanın Türk Patent nezdinde tescil ettirmek için müracaat ettiğinde söz konusu markanın davalı yan adına tescil edildiğini öğrendiğini, internette ... yazıldığında sadece müvekkil şirket haberleri çıktığını, bilindiği üzere marka sicile kayıt edilmesi ile birlikte kullanmaya başlamışsa bu halde tescilinin kurucu etkisinden bahsedildiğini, bunun istisnasının 6. madde ile getirildiğini buna göre markanın eskiye dayalı öncelikle kullanıcısı o markanın gerçek hak sahibi olduğunu, bir markayı ihdas ve istimal eden kimse o markanın gerçek hak sahibi olduğunu ve açıklayıcı etkiye sahip tescile karşı üstün ve öncelikle hak sağladığını marka tescilden önce kullanılması halinde sicile kaydedilmesi açıklayıcı nitelikte olduğunu buna karşılık eskiye dayalı hak sahibinin olabilmesi için bu kullanımın markasal nitelikli olması gerekli olmadığını, davacı adına tescilli şekil markaları ile davalıya ait markanın SMK mad.5/1-c ve 6/1 açısından karıştırılma ihtimali olduğu, davaya konu dava tescilli markaların tescilli olduğu emtialarda SMK'da ciddi kullanım olarak kabul edilen şekilde kullanılmaması nedeniyle iptaline karar verilmesini, davalı yan tamamen kötü niyetli bir şekilde müvekkil şirket tarafından uzun yıllardan beri tescilli tescilsiz bir şekilde kullanılarak ayırt edicilik kazandırılan markalarının aynısını ve/veya ayırt edilemeyecek kadar benzerlerini müvekkil tarafından kullanılan 44. Sınıf veya türdeş emtialarda kendi adına tescil ettirdiğini, müvekkil markasının sektörün yaygın bilinirliği ortak ibarelerin güçlü bir ayırt edici niteliğe sahip olması da davaya konu markaları müvekkil markalarıyla ayırt edilemeyecek derecede benzer kıldığını müvekkil şirket markaları ile davalı yan markalarının tescilli olduğu, emtiaların aynı veya türdeş olduğunu tüketicilerin markaların farklı firmalara ait olduğunu anlayabilmeleri mümkün olmadığını kaldı ki müvekkil şirket markasının toplumda ulaştığı bilinirlik her iki firmanın aynı sektörde faaliyet göstermesi ve aralarında bir dönem ticari ilişkinin olduğu hususu dikkate alındığında müvekkilin markaların aynısını davalı arasında kötü niyetli bir şekilde tescil edilmesi nedeniyle tüketicinin her iki markasını ticari ve fiili bağlantı kurabileceğini açık olduğunu, davalının sayısız marka oluşturabilme imkanı varken müvekkile ait markalarını kullanarak iş bu markanın gerçek hak sahibiymişçesine tüketiciler nezdinde Markalar arası bağlantı kurulmasını sağlayarak haksız yararlanmaya ve haksız kazanç temin niyetin açık göstergesi olduğunu belirterek; ..., ..., ..., ..., ..., ... başvuru nolu markaların hükümsüzlüğünü, ..., ..., ..., ..., ..., ... başvuru nolu markaların tıbbi hizmetler alanında kullanmama nedeniyle iptalini talep etmiştir. -Mahkemenin tefrik kararına istinaden iş bu dosyada ... numaralı ... ibareli marka dava konusudur.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu markanın ..., ... markasının 44 nolu tıbbi hizmetler sınıfında kullanımı ile ilgili haklarının çok uzun yıllardan beri müvekkili şirketine ait olduğunu, bu bağlamda dava konusu ... iharesinin ... markasını koruma ve kötü amaçlı tescil başvurularını önleme amaçlı olarak tescil edilen bir marka olduğunu, ... ibaresi ... Başvuru/Tescil no” su ile 29.06.2006 tarihinden beri, Müvekkili şirket adına 5, 10 ve 44 no'lu sınıflar için buna ilave olarak, ... ve ... başvuru/tescil noları ile yine 44 nolu TIBBİ HİZMETLER sınıfı için müvekkil şirket adına kayıtlıdır ve ... markası uzun yıllardır, -Bahçelievler, Yenibosna' da ... Caddesi ... Altı'nda faaliyet gösteren ... TIP MERKEZİ ismi ile faaliyet gösteren sağlık kuruluşunda fiilen kullanıldığını, ayrıca müvekkilinin TPE nezdindeki ilk ... marka tescil başvurusu 04.11.2004 tarihli olup ... nolu olduğunu, markanın sahibi Müvekkil Şirket ile aynı grup şirketleri arasında yer alan ... Ticaret A.Ş. arasında imzalanan İNHİSARİ OLMAYAN LİSANS SÖZLEŞMESİ kapsamında olduğu, adı geçen şirketin bu yöndeki 16.03.2012 tarih ve 103 sayılı Yönetim Kurulu kararı, 30.03.2012 gün ve 8038 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 316 ıncı sayfasında da tescil ve ilan edildiğini, bu kullanım; İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü'nün ... tıp merkezi Tinkinde de açıkça yer aldığını. Ayrıca; sağlık kurumları- özel tanı ve tedavi merkezleri-özel tıp merkezleri kullanıma ilişkin bilgileri ve belgelerin mahkemeye sunulacağını (... Tıp Merkezi Uygunluk Belgesinin, müvekkili Şirket tarafından ... Ticaret A.Ş.'ye kesilen marka kullanım bedeli faturaları, Fizik Tedavi Ünitesi Ruhsat Belgesi, ... Tıp Merkezi Mesul Müdürlük Belgesi, Radyoloji Ünitesi Ruhsat Belgesi, Tıbbi laboratuvar Çalışma Belgesi, Vergi Kayıtları ) Hatta takip eden dönemde, daha önce adı ... Hastanesi olan hastane Müvekkil Şirket tarafından devralınmış ve bu hastanenin işletme adı da ... HASTANESİ olarak ruhsata bağlandığını, marka sahibinin izni ile kullanılması da açıkça ciddi kullanım olarak kabul edildiğini, müvekkilinin, davacının geliştirdiğini ve bilinir hale getirdiğini iddia ettiği ... markasını kötü niyetli olarak tescil ettirerek menfaat temin etmeye ihtiyacı olmadığını, Müvekkili ... markası ile ilgili ilk tescil başvurusunu 2004 senesinde yaptığını, daha sonrasında da kendi adına tescil ettirmiş olduğu bu markayı fiilen kullandığını, davacının önceye dayalı bir kullanım hakkının bulunmadığı, ... markasının müvekkili tarafından fiilen kullanıldığı ve SMK md. 9 da öngörülen beş yıllık süre boyunca kullanmama şeklinde bir durumun kesinlikle söz konusu olmadığını, Hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep edilen ... tescil nolu ... Şekil markasının koruyucu marka olduğu dikkate alınarak, asıl marka ...nın da halen kullanılmakta olması nedeniyle, davacını haksız ve mesnetsiz iddialarla açtığı iş bu marka hükümsüzlüğü davasının reddini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: "1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE, 2-Hükümsüzlük talebi yönünden davanın reddine, 3-Kullanılmama nedeniyle iptal yönünden davanın KABULÜ ile, davalı adına tescilli ... numaralı ... ibareli markanın tescilli olduğu 44. Sınıflar bakımından kullanılmama nedeniyle iptaline," Şeklinde karar vermiştir.

İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf isteminde özetle; dava dilekçesindeki beyanlarını tekrarla, Açtıkları davada taleplerin yığılmasının söz konusu olduğunu, Mahkemece davalıya ait markanın kullanılmaması nedeniyle iptaline karar verilmesinin yerinde olduğunu, ancak hükümsüzlük davasının reddine dair verilen karara karşı istinaf yoluna başvurduklarını, Müvekkilinin "..." markası üzerinde "Tıbbi hizmetler" için tescilsiz kullanım nedeniyle öncelik hakkının bulunduğuna dair taraflar arasında görülen başka bir davada Yargıtay 11. HD'nin 2016/596 Esas, 2016/3361 Karar sayılı ilamı ile karar verildiğini, iki taraf ve Mahkeme için de bağlayıcı olan kesin hükme rağmen Mahkemece müvekkilinin "..." markası üzerinde öncelik hakkının bulunmadığına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin tıbbi hizmetler için markayı tescilsiz olarak kullanmak suretiyle davalının marka tescilinden önce 2004 yılından bu yana kullandığını ve markaya ayırt edicilik sağladığını, Davalının daha önce 2002 yılında tescil ettirdiği "..." markasının "..." markası ile benzer olmaması nedeniyle davalıya davaya konu markayla ilgili üstün hak sağlamayacağını, Mahkemece davalıya ait "..." veya "..." esas unsurlu markalarla ilgili birlikte açılan hükümsüzlük ve iptal davalarının ayrılmasına karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu, bu durumun pek çok yazışma, masraf ve birbirleri ile çelişkili bilirkişi raporları düzenlenmesine neden olduğunu, davanın çözümü için tüm bu markalarla ilgili incelemenin birlikte yapılması gerektiğini, Mahkemece tüm davalarda birbirinin aynı gerekçelerle aynı kararların verildiğini, Mahkemece diğer davalarda alınan bilirkişi raporları ile bu dosyada alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, Müvekkilinin davalının marka tescillerine en başından itibaren itiraz ettiğini, taraflar arasında 2006 yılından bu yana bu konuda pek çok dava görüldüğünü, müvekkilinin davalının marka tescillerine sessiz kaldığı gerekçesinin yerinde olmadığını, 2006 yılındaki davanın Y.11HD' nin karar düzeltme kararı ile 2020 de kesinleştiğini, böylelikle davalının en esik tarihli ... markasının mahkeme kararı ile hükümsüz kılındığını, müvekkili tarafından hiç zaman kaybedilmeden dava açıldığını, dava tarihi itibarı ile ise ilgili davanın derdest olduğunu, davalı yanca tescil başvurusu yapılan her türlü karara tescil aşamasında itiraz edildiğini, sessiz kalma durumunun söz konusu olmadığını, davalının ... markasını tescil ettirip koruma markalarını da yine kötüniyetle markayı depolamak ve müvekkilinin kendi adına tescilini önlemek için tescil ettirdiğini, kötüniyetin ispat edilemediği gerekçesinin yerinde olmadığını, davalının markaları kullanmadığının da tespit edildiğini, Mahkemenin rapora aykırı karar verdiğini ancak nedeninin yeterince gerekçelendirilmediğini, Davalının taraflar arasındaki bu davalar devam ederken "..." markasını kendi adına tescil ettirmeye devam ettiğini, davaya konu markayı da yalnızca "..." markasını korumak amacıyla tescil ettirdiklerini açıkça bildirdikleri, buna rağmen davalının marka tescillerinin kötüniyetli olmadığının kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Davalı tarafça sunulan mahkeme kararında açıkça "..." markasının ... ibareli markaların tescili bakımından davalıya öncelik hakkı sağlamayacağının belirtildiğini, (Ankara 4.FSHH'nin 2007/4, 2011/312 karar sayılı, 26.09.2011 Tarihli kararı) Mahkeme kararının kendi içinde çelişkili olduğu, davalıya ait "..." markası ile müvekkiline ait "..." markasının birbirleri ile benzer olmadıklarını, Mahkemece de "..." kökeninden türeyen markaların zayıf marka oldukları ve "..." gibi ekler eklenerek, ufak değişikliklerle markaların farklılaşacağı kabul edilmesine rağmen, "..." markasının "..." ve "...." markalarının tesciline temel olabileceğinin kabul edilmesinin çelişkili olduğunu, Davalının aynı ayırt edilemeyecek derecede benzer olan birbiri ile aynı amaçla tescil edilmiş ..., ..., ... VE ... ibareli markalar için dava açıldığını, ilgili davalarda markaların iptal eidldiğini, Davalıya ait davaya konu markanın müvekkili adına 2004 yılından bu yana tescilli olan ve tescilsiz kullanım nedeniyle öncelik hakkına sahip olduğu "..." markası ile iltibasa neden olacak derecede benzer olduğunu, hükümsüzlük koşullarının mevcut olmasına rağmen hükümsüzlük davasının reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALININ İSTİNAFI: Davalı vekili istinaf dilekçesinde; "..." markasının müvekkili adına tıbbi hizmetler de dahil olmak üzere ... tescil numarası ile 29/06/2006 tarihinden bu yana tescilli olduğunu, ayrıca ... Tıp Merkezi adının uzun yıllardır müvekkili tarafından kullanıldığını, 2014 tarihinde müvekkiline ait ... Hastanesi'nin adının ... Hastanesi olarak değiştirildiğini, "..." markasının Mahkemece de kabul edildiği gibi uzun süredir müvekkili tarafından kullanıldığını, dava konusu markanın da müvekkiline ait "..." markasını korumak amacıyla tescil ettirildiğini, İstanbul 2. FSHHM'nin 2019/402 Esas sayılı davasında müvekkiline ait "..." markasıyla ilgili bilirkişi raporunda "..." markası için "..." ibaresinin "..." ibaresi ile benzerliği açısından madde 9 bağlamında markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması olduğuna dair görüş bildirildiğini belirterek, tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine veya yeniden yargılama yapılarak davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME Dava konusu ... ... + şekil markasının "...Tıbbi hizmetler. Güzellik bakımı hizmetleri. Veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler. Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ile ilgili hizmetler. Huzurevi hizmetleri." sınıfının yer aldığı 44.hizmet sınıfında 01.07.2010 tarihli başvuruya istinaden 06.10.2011'de tescil edildiği, markanın müddet olduğu Dairemizce celp edilen TPMK kayıtlarından anlaşılmıştır. TPMK kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda; davalıya ait 22/07/2005 başvuru tarihli, ... numaralı "...", 22/07/2005 başvuru tarihli, ... numaralı "...", 06/07/2006 başvuru tarihli, ... numaralı "...", 06/07/2006 başvuru tarihli, ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "..." markalarının da 44. sınıfta tescilli oldukları tespit edilmiştir. Davacı şirketin; ... numaralı "..." markasının 05, 10 ve 44. sınıflarda , 2004 30153 numaralı "..." markasının 05, 10 ve 44. sınıflarda, ... numaralı "..." markasının 05, 10 ve 44. sınıflarda, ... numaralı "..." markasının 05, 10 ve 44. sınıflarda ... numaralı "..." markasının 05, 10 ve 44. Sınıflarda, ... numaralı "..." markasının 44. Sınıfta "Güzellik bakım hizmetleri. Veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler. Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ilgili hizmetler" için davacı şirket adına tescilli oldukları tespit edilmiştir.Davacı şirkete ait ticaret sicil kaydıyla ilgili ticaret sicil kaydı ve dosyaya sunulan ticaret sicil gazete örnekleri incelendiğinde; davacı şirketin 08.10.2004 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile "..." olan Hastane ismini 01.11.2004 tarihinden itibaren ... Çamlıca olarak değiştirilmesine ve TTK 55.md.ne göre işletme adı olarak tesciline karar verildiği ve tescil edildiği, 09.03.2005 tarihli Sağlık Bakanlığı tarafından davacı şirket adına düzenlenen özel Diyaliz Merkezi Açılma İzni Belgesinde; diyaliz merkezinin "... Çamlıca Diyaliz Merkezi" olarak yazıldığı, "..." ibaresinin hastane adı olarak kullanıldığı anlaşılmıştır. Bilirkişiler marka vekili ..., mali müşavir ... ile bilgisayar müh ... müşterek raporunda; Dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi ve yukarıda yapılan tespitler ve yürürlükteki mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmeler sonucu; Koruyucu markalar asıl markanın benzerlerinin tescil edilerek asıl markanın koruma alanının artırılmasını amaçlamakla birlikte bu koruyucu nitelikteki tesciller açısından açılan hükümsüzlük veya iptal davaları noktasında bağımsız bir tescil olarak kanunda sayılan şartları yerine getirmek durumunda olup, asıl markadan bağımsız olarak her bir husus açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğinden; Davacı tarafından hükümsüzlüğü ve iptali istenen ... ... başvuru nolu marka inde şekilsel ve anlam olarak davacının önceki tarihli markalarından farklı olduğu ve davacının tıbbi hizmetler ile aynı veya benzer alanda marka tescili de olmadığından ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ihtimali bulunmadığı, Davalının “...” ibaresi kullanımının davacının tescilli “...” ibaresinden farklılaşmış olmasıyla kötü niyetten bahsedilemeyeceği, 9. Maddedeki sayılan kullanım olarak kabul edilen “markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması” açısından “...” ibaresinin “...” ibaresi ile karşılaştırıldığında bütünü itibariyle biçim ve anlam açısından farklılaştığından ve mali ve bilişim izere davalı tarafından yönünden yapılan inceleme ve dosyada “...” ibaresinin kullanıldığı yönünde bir delil bulunmadığından iptalinin mümkün olduğuna yönelik görüş ve kanaatlere varılmış. Bilgisayar mühendisi yapmış olduğu incelemede; www.google.com isimli arama motorunda “...” ismi ile yaptırılan aramada tek bir sayfada toplam 36.200 adet sonuca ulaşıldığı, ulaşılan sonuçlarda ... ibaresini davacı ve davalının kullanımına yönelik herhangi bir sonuca ulaşılamadığı tespit edilmiştir. Mali bilirkişi olarak yapmış olduğum inceleme neticesinde SMK'nın “Markanın Kullanılması” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrası şu şekildedir; “Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye'de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir.Davalı ... A.Ş. nin dava konusu “..." markasını kullandığına dair resmi evrakları üzerinde herhangi bir veriye rastlanmadığı. Davalı vekili ile yapılan görüşmede "...” markası “...” markasını korumak için tescil edilmiş bir alt markası olduğunu. “...” markası herhangi bir resmi evrakata kulanılmadığı şeklinde açıklamada bulunduğunu. “...” adlı markanın grup şirketler içerisinde yer alan dava dışı ... A.Ş. tarafından yukarıda liste halinde verilen faturaların üzerinde kullanıldığının tespit edildiği yönünde görüş bildirmişler, ek raporda; kök rapordaki görüşü sürdürmüşlerdir. -İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin tarafları aynı olan 2012/82 Esas, 2014/172 Karar sayılı davasında davanın reddine dair verilen karara karşı davacı tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2016/596 Esas, 2016/3361 Karar sayılı kararında; "... özellikle hizmet sektöründe işletme adı TTK hükümleri uyarınca ticaret siciline tescil ettirilmek suretiyle kullanılabileceği gibi, tescilsiz olarak da hizmet verilen işletme binasında ve bu hizmetlerin sunulduğu ticari belgelerde tanıtma işareti olarak yer aldığı takdirde, bu kullanımın aynı zamanda tescilsiz hizmet markası kullanımı niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Nitekim Dairemizin 03/07/2009 tarih ve 12815/8230 sayılı kararında da hizmet markalarının niteliği gereği sunuldukları hizmet üzerinde kullanım şekli ticaret markalarında olduğu gibi doğrudan ait olduğu mallar üzerine konulmak biçiminde değil, ancak hizmetin sunulduğu bina, araç, gereç, basılı evraklar vb tanıtma vasıtalarıyla mümkündür. TTK'nın 41. maddesine göre de ticaret unvanının (işletme adının) işletmeyle ilgili senet ve sair evrak üzerinde kullanımıyla birlikte işletmenin girişinde herkesin kolaylıkla görebileceği şekilde yazılı olması koşulu gözetildiğinde, her iki tür işaretin de işlemlerinin farklı olmasına karşın ortak noktalarının "tanıtma işareti" niteliğinde olduğu görüşü açıklanmıştır. Dosyada mevcut Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 09/03/2005 tasdik tarihli özel diyaliz merkezi açılma izni belgesinde ve yine Sağlık Bakanlığı tarafından düzenlenen 18/08/2005 tarihli özel hastane mesul müdürlük belgesinde hastane adı olarak “...” ibaresinin kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, söz konusu işletme adlarının davacı şirkete ait belgelerde tescilsiz marka olarak da kullanıldığı dikkate alınarak 556 Sayılı KHK nın 8/3. bendi anlamında davacıya öncelik hakkı sağlayacağı halde aksine düşünceyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün bozulması gerektiğinden davacı vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulüne..." şeklinde karara verilmiş, ilk derece mahkemesince davanın kabulüne dair verilen karar onanmış, karar düzeltme isteminin 07.11.2019'da reddine karar verilmiştir. İlgili kararda ... AŞ olarak yer almış ise de davacı şirketin unvanı 04.06.2018 tarihli ticaret isicil gazetesine göre ... İŞLETMECİLİĞİ AŞ olarak değişmiştir.

GEREKÇE Davacı, ... markası yönünden önceye dayalı üstün hak, benzerlik, kötüniyet iddiasına dayalı olarak ... numaralı ... markasının hükümsüzlüğünü ve kullanmama nedeni ile markanın iptalini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince davacının hükümsüzlük davasının reddine, iptal davasının kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili ve davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı vekili tefrik kararlarının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; Mahkemece tefrik edilen davaların ayrı ayrı karara bağlandığı, bu aşamada yalnızca bu nedenle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasının usul ekonomisine uygun olmayacağı, bu davadan ayrılan davalara konu diğer markalarla ilgili tescil kayıtlarının bilirkişiler tarafından incelendiği bu davada da delil olarak dikkate alınabilecekleri kanaatine varılmakla, davacı vekilinin buna ilişkin istinaf talebi kabul edilmemiş, Dairemize tevzi olunan 5 adet dosya birlikte incelenerek heyetimizce değerlendirme yapılmıştır.Davacı vekilinin sessiz kalma nedeniyle hak kaybıyla ilgili istinaf taleplerinin incelenmesinde; davalının “...” ibareli ilk marka tescil başvurusunun 2005 yılında yapıldığı, davaya konu “...” markasının ise 05/10/2011 tarihinde tescil edildiği, davacı ile davalı şirket arasında ilk olarak 2006 yılında “...” markasıyla ilgili uyuşmazlık başladığı, davacının “...” markasının tescili için davalı tarafça yapılan itiraz sonucunda TPMK tarafından verilen YİDK kararlarının iptali için davalar açıldığı, daha sonraki yıllarda da taraflar arasında benzer davaların açıldığı ve sonuçlandırıldığı, ayrıca yapılan incelemede dava konusu markanın tescilli olduğu mal ve hizmetlerde hiç kullanılmadığının tespit edildiği, davalının da markanın ... markasının korunması amacı ile tescil başvurusunda bulunulduğunu beyan ettiği dikkate alındığında SMK’nun 25/6. maddesindeki sessiz kalma nedeniyle hak kaybından söz edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Davacının “...” markası ile davalı adına tescilli “...” markasının kelime unsurlarının birebir aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olmadıkları, bu nedenle SMK’nun 5/1-ç maddesindeki hükümsüzlük koşulunun mevcut olmadığı , davacının, davalıya ait “...” markasının tescil tarihinden önce “Tıbbi hizmetler” ve “Huzurevi hizmetleri” için tescilli “...” esas unsurlu markası bulunmadığından, bu hizmetler için SMK’nun 6/1. maddesindeki hükümsüzlük koşulunun da mevcut olmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı vekilinin müvekkilinin “...” markası üzerinde öncelik hakkının bulunduğuna dair istinaf talebiyle ilgili yapılan incelemede; İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2016/95 Esas, 2017/10 Karar sayılı ilamında davalıya ait ... no'lu “...” markasının hükümsüzlüğüne karar verildiği, kararın Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2017/2484 Esas, 2019/76 Karar sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, mevcut delillere göre ... işletme adının davacı şirkete ait belgelerde tescilsiz marka olarak kullanıldığı, bu durumun SMK’nun 6/3. maddesi anlamında davacıya öncelik hakkı sağladığı, davacının “...” ibaresi üzerinde tescilsiz kullanım nedeniyle davalıdan önce 44. sınıftaki tıbbi hizmetler için hak sahibi olduğu, bu yöndeki istinafın yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Davacının “tıbbi hizmetler” yönünden öncelik hakkına sahip olduğu “...” markası ile davalının 44. sınıfta tescilli “...” markası karşılaştırıldığında; her iki markada da “...” ibaresi aynen mevcut olup, davalının markasında fazladan “...” ibaresi de yer almaktadır. Markaların karıştırılma (iltibas) tehlikesi, iki ayrı marka karşısında bulunan kişilerin, bu markaların benzerliği sebebiyle, sunulan mal veya hizmetlerin aynı işletmeye veya ekonomik olarak bağlantı içerisinde bulunan işletmelere ait olduğunu düşünmeleri veya düşünme ihtimalleridir. Diğer bir tanıma göre karıştırılma ihtimali, bir -tescilsiz- işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önce tescil edilmiş veya tescilsiz kullanımla hak elde edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple ya aynı ya da benzer olduğu için aynı marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir. Somut olaya bakıldığında; davacının davaya konu markanın tescil tarihinden önce tescilsiz kullanım nedeniyle “Tıbbi hizmetler” için hak elde ettiği “...” markası ile dava konusu “...” markasının benzer oldukları, davalının markasında sağlık alanında zayıf marka olan "..." ibaresini değil, davacı markasında yer alan "..." ibaresini kullandığı, davalı markasını gören ortalama tüketicinin bu markanın davacıya ait seri markalardan birisi olduğunu zannederek, iki işletme arasında bağlantı kurabileceği, bu nedenle davalının “...” markasını tescilli olduğu 44. sınıftaki “Tıbbi hizmetler” için SMK’nun 6/3. maddesindeki hükümsüzlük koşulunun mevcut olduğu, “Huzurevi hizmetleri” dışındaki diğer hizmetlerle ilgili ise davalının “... şekil” markası ile benzer 2005 yılında tescil edilmiş başka markaları mevcutsa da, davacının 2004 yılında tescil edilmiş ve 44. sınıftaki aynı hizmetleri de içeren ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "..." ve ... numaralı "..." markalarının tescilli olmaları nedeniyle davalının markasının 44. sınıfta tescilli olduğu “Güzellik bakım hizmetleri. Veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler. Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ilgili hizmetler.” için SMK’nun 6/1. maddesindeki hükümsüzlük koşulunun mevcut olduğu kanaatine varılmıştır.Davacı vekilinin davalının markasının kötüniyetle tescil edildiği iddiasıyla ilgili istinaf taleplerinin incelenmesinde; davalının “...” ibareli ilk marka tescil başvurusunun 2005 yılında yapıldığı, davaya konu “...” markasının ise 01/07/2010 tarihinde başvurusunun yapıldığı, davaya konu markanın daha eski tarihli, aynı esas unsurlu markalarla seri marka oluşturmak amacıyla tescil edildiği düşünülse bile, davacı tarafından davalının “...” unsurlu markalarıyla ilgili dava konusu markanın tescil tarihinden önce açtığı birden çok dava mevcut olmasına rağmen, “...” markası ile benzer olan dava konusu markayı tescil ettirmesinin iyiniyetli kabul edilemeyeceği, davalının cevap dilekçesinde açıkça dava konusu markanın davalıya ait “...” markasını korumak amacıyla tescil ettirildiğinin kabul edildiği, bu nedenle davalının markasının yedekleme amacıyla tescil edildiğinin de anlaşıldığı, bu durumun da markanın kötüniyetli tescil edildiğini gösterdiği, dava konusu markanın SMK’nun 6/9. maddesi uyarınca da tüm mal ve hizmetler için hükümsüzlük koşullarının oluştuğu kanaatine varılmıştır.Davalı vekilinin markanın iptaline ilişkin istinaf istemi incelendiğinde; "..." markasının tescilli olduğu mal ve hizmetlerde kullanıldığını kanıtlayan bir belge sunulmadığının bilirkişi raporu ile sabit olduğu, ispat yükünün davalıya ait olduğu, davalının dava konusu markanın “...” markasının korunması için tescil edildiği ve hiç kullanılmadığını ifade ettiği, “...” markasının davalı tarafça 44. sınıftaki kullanılmış olması halinde dahi davaya konu “...” markasının da kullanıldığının kabul edilemeyeceği, SMK’nun 9/1-a maddesinde açıklanan markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması niteliğinde kullanım olmadığı dikkate alındığında Mahkemenin dava tarihi itibarı ile davalıya ait markanın kullanmama nedeniyle iptali koşullarının oluştuğuna dair kabulü yerinde görülmüştür. Ancak Dairemizce TPMK'dan celp edilen yazı cevabına göre; marka yargılama sırasında hükümsüz kaldığından, iptal davası konusuz kaldığı halde iptal davasının kabulüne karar verilmesi yerinde olmadığından davalı vekilinin istinaf talebinin HMK’nun 355. maddesi uyarınca kabulüne karar verilmiştir.Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf taleplerinin kısmen kabulüne, davalı vekilinin istinaf isteminin re'sen dikkate alınan sebeple kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, marka yenilenmediğinden hükümsüzlük davası ve marka iptali davası konusuz kalmakla karar verilmesine yer olmadığına, ancak davacı her iki davayı açmakta haklı olduğundan HMK’nun 331/1. maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf taleplerinin ayrı ayrı KISMEN KABULÜNE, 2- İstanbul Anadolu 2. Fikri Ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 17/03/2022 tarihli, 2019/393 Esas, 2022/44 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nun 355/1. ve 353/1-b-2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, -Marka hükümsüzlüğü davası konusuz kaldığından KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, -Marka iptali davası konusuz kaldığından KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 3-İlk derece yargılaması yönünden; a-Alınması gereken 427,60 TL TL harçtan peşin alınan 54,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 373,20-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, b-Davacı vekiline marka hükümsüzlüğü davası için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 25.500,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, c-Davacı vekiline marka iptali davası için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 25.500,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, ç-Davacı tarafından yapılan 108,80-TL harç, 248,55-TL tebligat ve müzekkere, 1.500,00-TL bilirkişi masrafları olmak üzere toplam 1.857,35-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, d-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf yargılaması yönünden; a-Davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf talepleri kısmen kabul edildiğinden, istinaf peşin harçlarının istek halinde aidiyetine göre taraflara iadesine, b-İstinaf yargılaması sırasında davacı avansından kullanıldığı anlaşılan 42,50-TL tebligat ve posta giderinin 1/2 oranında 21,25-TL'sinin davalıdan alınarak davacı verilmesine, c-İstinaf yargılaması sırasında davalı avansından kullanıldığı anlaşılan 54-TL tebligat ve posta giderinin 1/2 oranında 27-TL'sinin davacıdan alınarak davalı verilmesine, ç-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 02/05/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.