İstanbul BAM 16. HD 2022/1650 E. 2024/669 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2022/1650 Esas

KARAR NO: 2024/669

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 31/01/2022

NUMARASI: 2017/443 Esas, 2022/49 Karar

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 05/04/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 13.4.2005 tarihinde ... Tic. Ltd. Şti.'nin %50 hisselerini müvekkili şirketin mesul müdürü olan ... devir aldığını, 2005 yılı ile 2009 yılları arasında ... ile ...'ın şirketin ortakları olduğunu, Şirketin %50 hissesi ...'ta , %50 hissesinin ise ... ait olduğunu, 2009 yılından itibaren ise ...'ın hisselerini ...'ya devrettiğini ve halen ortak olarak devam ettiğini, 15.09.2009 tarihinden itibaren müvekkili şirketi temsil ve ilzam yetkisinin münferiden ... ait olduğunu, senet borçlusu ..., müvekkil şirketin mesul müdürü olan ... babası, senet alacaklısı ...'in ise ...'ın kayınbiraderi olduğunu, ...'ın ... ile imam nikahlı olarak yaşamaya başladığı ve bu birlikteliklerinden ... ve ... olmak üzere 2 çocukları bulunduğunu, ...'in Borçlu ...'ın gayriresmi eşinden olma çocuklarının dayısı oluğunu, tanzim tarihi ile vade tarihi arasında 9 yıl gibi uzun süre bulunan bu senetin ... ile ... arasında gerçek bir alacak borç ilişkisine dayanmayan sahte olarak düzenlendiğini, ...'ın, ... ve ... ile 1999 yılından itibaren tanıştıklarını, 2006'lı yılından sonra ortaklık işlerine girdiklerini, ... ...'ın ... Limited Şirketi'nde ortağı olduğunu, Müvekkili şirketin diğer ortağı ...'nın da ... eşi olduğunu, 2009 yılından itibaren ise ... ile beraber ... Tic. Ltd. Şti.'nde ortak olarak müvekkil şirketin mesul müdürü olan ... ile devam ettiğini, 2016 yılının Kasım ayından itibaren ... ile ... arasında anlaşmazlık ve uyuşmazlıklar çıktığını, bu süreç içerisinde ... oğluna hitaben "Oğlum, savaş şiddetleniyor, yanlış tarafta yer alıyorsunuz. Bu olaylar böyle devam ederse maalesef iki şirkette yerle bir olur. Üzgünüm ama sen de enkaz altında kalabilirsin" diye mesaj çektiğini, ... ile ...'ın ortakları olduğu ... Limited Şirketi'nde ...'ın mesul müdür olduğunu, ancak temsil ve ilzam yetkisini kötüye kullanması sebebiyle ... aleyhine açılan İstanbul Anadolu 9.Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/1233 E. Nolu dosyada yönetim görevinin elinden alınması talepli olarak dava ikame edildiği ve bu davada tedbiren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 2017/90 esas sayılı dosyasıyla Denetim ve Onay kayyımı atandığını, bu süreçten sonra ... bedelsiz kalmış senetle ilgili ... aleyhine Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatarak tüm mal varlığına haciz koyduğunu, senedin düzenlendiği 31.12.2006 tarihinde, ticaret sicil kayıtlarına göre ...'ın mesul müdür olduğunu, şirket ile mesul müdür arasında vekalet ilişkisinin bulunduğunu, ancak düzenlenen senette görüleceği üzere vekalete dayalı kendi ile sözleşme yaparak kefalet sözleşmesi kurduğunu, şirketi kendisine kefil yaparak senet düzenlendiğinin aşikar olduğunu, bu durumda şirketin müteselsil kefilliğinin geçersiz duruma geldiğini, Temsil ettiği şirketin menfaatlerine uygun olarak hareket etmesi gereken müdürün hukuka ve yasaya aykırı olarak şirketin menfaatlerine aykırı olarak ... ile aralarında düzenledikleri bu senetten müvekkil şirketin sorumlu tutulmasının hukuka ve yasaya uygun olmadığını, bu haliyle senette müteselsil kefil gösterilen müvekkil şirket yönünden senede dayalı sorumluluk mutlak surette batıl olduğunu, Senet borçlusu ... ile senet alacaklısı ... arasında ticari ilişki söz konusu olmadığını, alındığı iddia edilen senet bedelinin şirket kayıtlarında dahi olmadığını, 31.12.2006 tanzim tarihli senette senedi borçlusu olan ...'ın müvekkil şirketi kefil gösterme ve kambiyo senedi düzenleme yetkisine de sahip olmadığını, 1.800.000 USD gibi yüksek bir bedele kefil yapılan müvekkili şirketin, senedin tanzim tarihi olan 31.12.2006 tarihi itibariyle sermayesi, iş gücü, cirosu, Sgk kayıtları, vergi kayıtlarına göre böyle bir bedele kefil olma gibi ekonomik gücünün bulunmadığını, senedin vade tarihinin 31.12.2015 olduğu, herhangi bir yasal işleme başvurmadan oldukça yüksek bedelli bir senedin uzun süreyle elde tutulup daha sonra 04.05.2017 tarihinde icraya konulmasının da ticari hayatın gerekleriyle bağdaşmadığını, yine bu kadar büyük meblağlı bir senedin tanzim tarihi ile vadesi arasında 9 yıl gibi sürenin olması ticari hayatın gerçekleri ile bağdaşmadığını, Senet alacaklısı ... ile senet borçlusu ...'ın ... Cad. No:... ... / ... / İSTANBUL adresinde sürekli olarak beraber bulunduğunu, bununla beraber ... ve ...'ın uzun süredir; ...'in kardeşi ve aynı zamanda ...'ın da imam nikahli olarak birlikte yaşadığı ...'in ikametgahında kaldığını, Takibe ve davaya konu 31.12.2006 tanzim tarihli, 31.12.2015 vade tarihli, 1.800.000 USD bedelli, keşidecisi ..., müşterek borçlusu olarak müvekkil şirketi, lehtar ise ... olan senet 31.12.2006 tarihinde düzenlenmediğini, davalı ...'ın müvekkil şirkette temsil yetkisi sona erdikten sonra gerçeğe aykırı bir şekilde, müvekkil şirketi zarara uğratmak kasdıyla ve tanzim tarihi de temsil yetkisi devam edecek şekilde gerçeğe aykırı olarak senet düzenlediklerini, senet alacaklısı davalı ile senet borçlusu davalı anlaşarak sırf müvekkili şirket hissedarı ... eşi ...'ya ve dolayısıyla ... zarar vermek olduğunu, amaç tamamen tanzim tarihinin yetkili olunan zaman dilimi olarak yazılıp şirketin tüm malvarlığına el koymak olduğunu, Gerçeğe aykırı olarak düzenlenen bu senetle ilgili sahtecilik ve dolandırıcılık konusunda 09.05.2017 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 2017/69754 soruşturma numaralı suç duyurusunda bulunduklarını, özellikle şirketi temsil eden kişilerin böyle bir senetten haberdar olma ihtimalleri de bulunmadığını ve şirketin tüm malvarlığına davalı tarafından haciz konulduğu tüm 3. kişilerdeki alacaklar haciz edildiği dikkate alındığında şirketin hayatına devam edebilmesi için teminatsız olarak icranın durdurulmasını talep ettiklerini belirterek, borca itirazın kabulü ile, müvekkili aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... e.sayılı dosyası ile yapılan icra takibinin iptalini, kötü niyetli takip yapan davalı tarafın %20'den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatı ödemesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; muvazaası iddiasının davacı yeşilyurt tarafından müvekkil adına ileri sürülemeyeceği gibi aksi olsa dahi davacı-borçlu tarafından yazılı delille ispatlanması gerektiğini, senedin tanzim tarihinde müvekkil ve davacı şirketin şu anki ortağı ve temsilcisi olan ... birlikte ortak olduklarını, o dönem şirketin de bir aile şirketi olduğunu, müvekkilinin kendi aile şirketini zarara uğratmaya yönelik işlem yapmasının düşünülemeyeceğini, davaya konu icra takibine konu edilen borca borcun 1.500.000 TL' sinin vadeden önce diğer davalı alacaklı ...'e peyderpey ödendiğini ve alacaklı borcun kalan kısmından da vazgeçtiğini müvekkiline söylediğini, borcun kalmadığına dair alacaklı tarafından müvekkile ibraname verildiğini, bu hususta istanbul 8.icra hukuk mahkemesinin 2017/348 e. sayılı dosyasıyla da borca itiraz davası açıldığını, ibranameyi dosyaya sunacaklarını, davacı yanın, borçlu olduğu senede yönelik sahte ve muvazaalı olarak tanzim edildiği yönündeki iddiayı ortaya atmasındaki tek gayesinin, şu an davacı-borçlu şirketin halen ortaklarından olan ...'nın , müvekkilinin halen ortağı olduğu ... Ltd.Şti isimli şirketteki diğer ortak olan ... eşi olması ve ... ile dava dışı ...Şirketi ve davalı müvekkilİ arasında , ... şirketi zararlandırıcı işlemleri nedeniyle başlatılan davaların olması olduğunu, davacı vekilinin , dava dışı ... , ... ve davalı ... arasında devam eden dosyalardan bahsetmek suretiyle mahkemeyi yanıltmaya ve davayı gerçek mecrasından başka bir yöne çekmeye çalıştığını, borca itiraz davası açabilecekken , huzurdaki davayı açtığını, menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunmadığını, belirterek, davanın öncelikle davacının hukuki yararının yokluğundan reddine, aksi halde de davalı ... yönünden davanın reddini talep etmiştir.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı şirketin icra takibinin dayanağı olan bono altındaki imzaların yetkili kişi tarafından imzalandığını kabul ettiğini, Bononun şekil yönünden geçerliliği hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığını, uyuşmazlığın bononun diğer borçlu ... tarafından muvazaalı olarak müvekkile verilip verilmediği noktasında toplandığını, icra takibine davacı borçlu şirket tarafından itiraz edilmediği, davacı şirket yönüyle icra takibi kesinleştiğini, diğer borçlu ...'ın ise İstanbul 8. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2017/348 E. sayılı dosyasıyla borca itiraz ettiğini, davanın derdest olduğunu, ayrıca her iki borçlu için de ihtiyati haciz kararı alındığını ve her iki borçlu için de haciz uygulandığını, Menfi tespit davalarında ispat yükü kural olarak davalı alacaklıya düşer ise de davacının muvazaa iddiası varsa öncelikle bu iddianın ispat edilmesi gerektiğini, davacı tarafın dava dilekçesinde bahsettiği aile ilişkileri ve dava dışı diğer şirketlerdeki ortaklar arasındaki ilişkiler davanın konusu olmadığını, davacının muvazaa iddialarının soyut iddialarla değil geçerli delillerle ispat etmesi gerektiğini, kambiyo senetleri illetten mücerret olup soyut borç ikrarı içerdiğini, davacı şirketin icra takibine itiraz edebilecekken bilerek ve isteyerek yasal süreyi geçirmesi ve menfi tespit davası açmasındaki gayenin, menfi tespit davalarında alacaklının bono alacağının dayanağı olan temel alacak ilişkisini ispata zorlanması olduğunu, müvekkilinin bono metninde de yazılı olan “nakit” alacağını yargılama sürecinde ispat edeceğini, davacı şirketin şu anki yetkilisi ve ortağı olan ... ile takip konusu senedi imzalayan diğer borçlu ...'ın baba-oğul olduklarını, asıl muvazaa ilişkisi davacı şirket yetkilisi ... ile diğer borçlu ... arasında mevcut olduğunu, Takip konusu bonoyu ödememek için aralarında ihtilaflı olduklarını ve bononun sonradan düzenlendiğini iddia ederek borçtan kurtulmayı amaçladığını, Öz baba oğul arasında dava dilekçesinde yazılı şekilde ihtilafların olması hayatın olağan akışına ters olduğunu, Davalı ...'ın borca itiraz etttiğini, borcunu ödediğini ileri sürdüğünü, oğlunun yetkili olduğu şirket ise borca süresinde itiraz etmeyerek senedin geçmişe yönelik düzenlendiğini ileri sürdüğünü ve müvekkilini alacağını ispata zorladığını, ayrıca ...’ın oğlu ... ile kızı ... , işbu davayı etkili ve inandırıcı kılmak için usulen babalarını Cumhuriyet Başsavcılığına şikayet ettiklerini, Soruşturma dosyasındaki ifade tutanakları incelendiğinde herhangi bir suç yüklenmediğini, sadece hukuki ihtilaflara atıf yapılarak şikayetçi olduklarını, açtıkları menfi tespit davasının sonucuna göre oğlu, öz babası hakkındaki şikayetinden vazgeçecek veya aradaki hukuki ihtilafın giderildiğini beyan edeceklerini, davalı baba ile davacı şirket yetkilisi olan oğul arasındaki gizli anlaşma ve kurgu tanık beyanları ile ispat edileceğini, müvekkilinin , bononun düzenlendiği 31.12.2006 tarihinden önce diğer davalı ... ile davacı ... Tic.Ltd.Şti.’nin hisselerinin tamamının satışı konusunda anlaştıklarını, müvekkili ile şirket ve ortağı arasında imzalanan şirket hisselerinin satışına ilişkin düzenlenen 20.08.2006 tarihli hisse devir protokolüne göre müvekkilim 675.000 USD karşılığında ... Tic.Ltd.Şti.’nin tüm hisselerini devralacağını, yine protokole işlemden tek taraflı vazgeçilmesi halinde 125.000 USD cezai şart ödeneceğinin yazıldığını, Müvekkilinin protokolde yazılı bulunan 675.000 USD’yi davalı ...’a ödediği ve şirketi devir için yasal prosedürün işlemesi için davalı ...’ın işlemlere başlamasını beklediğini, ancak aradan geçen uzun süreye rağmen devir işlemleri gerçekleşmediği, davalı ...'ın müvekkilinin ödediği parayı da iade etmediğini, davalı ...'ın diğer hissedar olan oğlunu ikna edemediğinden şirket hisselerini satmaktan vazgeçtiğini, aldığı parayı da kullandığını ve kısa süre içinde veremeyeceğini, ancak müsaade ederse oğlu ile birlikte şirket faaliyetlerine devam ederek kazanacağı gelir karşılığında aldığı parayı ve cezai şartı faizi ile birlikte ödeyeceğini, karşılığında uzun vadeli bono düzenleyebileceğini teklif ettiğini, tüm birikimini ve servetini bu yatırım için kullanan müvekkilinin verdiği parayı faizi ile birlikte fazlasıyla alacağını düşünmüş ve çaresiz bir şekilde davalı ...’ın teklifini kabul ettiğini, Müvekkilinin ödediği paranın, faizi ve cezai şart karşılığında icra takibine konu 1.800.000 USD’lik bonoyu aldığı ve bonoyu aldığına dair ... ile 31.12.2006 tarihli protokolü ve tutanağı düzenlendiğini, Ancak bononun vadesinde ödenmediğini, vade tarihinden icra takibinin başladığı tarihe kadar olan süreçte ...'ın müvekkilini sürekli oyaladığını, şirketin yüksek gelir elde ettiğini ve malvarlığının bonoyu karşılayacağını düşünen müvekkilinin icra takibine başvurmadığını ancak davalı ... ile oğlu tarafından şirketin malvarlığının eksiltildiği ve kaçırıldığını, şirketin %50 hissesinin başka bir şahsa devredildiğini öğrenince icra takibi başlattığını, iddia edildiği gibi müvekkilinin alacağının muvazaalı değil gerçek bir alacak olduğunu, yargılama sürecinde bu hususun ispat edileceğini, davacı tarafın, muvazaa iddialarını soyut iddialarla değil geçerli delillerle ispat etmesi gerektiğini belirterek, haksız ve dayanaktan yoksun davanın reddini, alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere tazminatın davacıdan tahsilini, Yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:"...Davacı taraf dava konusu senedin muvazaalı olarak düzenlendiğini iddia etmiş ise de, dava konusu yapılan bonoda davacı şirketin müşterek müteselsil kefil sıfatıyla bono üzerindeki düzenleme tarihi itibari ile yetkilisi olan davalı ...'ın imzasının bulunduğu, bu bağlamda davacı şirketin bononun aynı zamanda tarafı olduğu, bonoda borçlu sıfatıyla taraf olan şirketin bononun muvazaalı olarak düzenlendiğini yazılı delil (kesin delil) ile ispatlaması gerektiği (YHGK'nun 2013/19-1622 Esas, 2015/1238 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere), bu kapsamda bononun muvazaalı olarak düzenlendiği yönünde dosyaya yazılı (kesin) delil sunulmadığından, açılan menfi tespit davasının reddine, davalı tarafından talep edilen tazminatın ise koşulları oluşmaması nedeniyle reddine" Şeklinde karar vermiştir.

İSTİNAF İSTEMİ: Davacı ...Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. ... vekili istinaf dilekçesinde özetle;Senedin muvazaalı bir şekilde gerçeğe aykırı olarak düzenlenen bir senet olduğunu, davalı ...'ın %50, davalının oğlu ... %50 hisse ile davalı şirkette ortak olup davalının aynı zamanda 2009 yılına kadar tek imza ile şirketi temsile yetkili müdür olduğunu, 2009 yılında payını ...'ya devrettiğini ve müdürlükten de ayrılmakla şirketle bir ilişkisi kalmadığını, ...'nın eşi ... davalı ... ile 1999'dan beri tanıştığını ve ... ile birlikte ... Ltd Şti nin pay sahipleri olduklarını, 2016 kasım ayından sonra ... ile ... arasında anlaşmazlıklar başladığını, ... Şti'nin mesul müdürü ... olduğunu, yönetim görevinin elinden alınması talepli dava açıldığını, İstanbul Bam 14HD kararı ile şirkete denetim ve onay kayyımı atandığını, çok sayıda dava ve şikayet olduğunu, şirketin haklı nedenle feshi talepli davanın ve müdürün görevden azli talepli davaların kabul edildiğini, davalıların amacının davacı şirkete ve pay sahibi ... aracılığıyla ... zarar etmek olduğunu, senedin sahte ve muvazaalı olduğunu, Davalı ...'in davalı ...'ın kayınbiraderi olduğunu, ...'ın ...'in kardeşi ... ile imam nikahlı yaşamaya başladığını ve müşterek çocukları olduğunu, şirketin açtığı alacak davasında da ...' in alacaklı gözüktüğünü, ... de ... ablası olduğunu Davalı ...'ın oğlu ... yanında yer almamasını kabullenemediğini, sanki 2006 yılında verilmiş gibi kayınbiraderi lehine şahsen muvazaalı senet düzenlediğini, şirketi kefil gösterdiğini, Davalıların savunmalarının ticari hayatın olağan akışına uymayan bir kurguya dayandığını, senedin düzemece olduğunu, tanzim tarihi ile vade tarihi arasında 9 yıl olduğunu, Davalıların 2005'ten beri ...'ın işyeri adresinde birlikte vakit geçirmekte olduklarını, ... ve ...'ın uzun süredir ... ikametgahında kalmakta olduğunu, yani senet alacaklısı ve borçlusunun aynı evde yaşamakta olduğunu, bir süre sonra ...'in ...'ın oğlu ile şirket kurduğunu, bu adresin ...'ın merniste kayıtlı adresi olmasa da Aİle Mahkemesinde dinlenen tanığın bu adresteki dairenin ...'a ait olduğunu, imam nikahlı eşi ve ailesi ile burada yaşadığını beyan ettiğini, bir yıl sonra adresin değiştirildiğini, kendisi aleyhine takip yapan ve haciz koyduran kişinin kendisine ait adreste şirket kurmasına izin verilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu,Davalı ...'in ... ile ... ailesi arasında yaşananlardan ve şirketin ekonomik durumundan haberdar olmamasının mümkün olmadığını, tarafların sürekli bir arada olup kayın hısımlığı olduğunu,Hiçbir araştırma yapmadan 675.000USD bedelle şirket satın alınmasının da düşünülemeyeceğini, İstanbul 2.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2017/281 E sayılı dosyasında sahte senet düzenlemek sureti ile dolandırıcılık suçu işledikleri gerekçesi ile davalılar hakkında karar verildiğini, Mahkemeyi yanıltmak üzere 20.08.2006 Tarihli protokolde davalı ...'ın kendi adına asaleten oğlu adına vekaleten şirket paylarını ...'e devredeceğinin kaleme alındığını, ancak davalının oğlunun böyle bir vekalet vermediğini, yine yanıltma amacı ile sunulan 31.12.2006 Tarihli protokolde ... pay devrine onay vermediğinini ifade edildiğini, TTK 520.md gereğince limited şirketlerde pay devrinin geçerli olması için noter onaylı pay devri sözleşmesi imzalanması, bunun şirkete bildirilmesi, ortaklar kurulunca kabulü ile pay defterine işlenmesi gerektiğini,Davalılar tarafından bir banka dekontu, makbuz vs sunulmadığını, ...'in hesap hareketleri incelendiğinde bu denli bir ticari işlemi yönetecek maddi güce sahip olmadığının görüleceğini, Senedin vadesinin 31.12.2015 olup 04.05.2017'de takibe konulmasının da ticari hayatın gerekleriyle bağdaşmadığını, Davalıların pay devrinin yaptıkları dönemde şirketin değerinin çok daha düşük olduğunu, Müvekkili şirket kayıtlarında senede ilişkin hiçbir işlem yer almadığını, raporda da bu durumun tespit edildiğini, Senedin düzenlendiği tarihte senetteki yazı tipinin teknik olarak kullanılabilir olmadığını, bu yönde uzman görüşü sunulduğunu Bir an senedin davalı ...'ın şahsi borcu için müvekkili şirket kefil olarak gösterilerek düzenlendiği varsayılsa dahi "şirketle işlem yapma yasağı" kapsamında müvekkili şirketin iştigal konusu dışında olup batıl olduğunu, eski TTK 334 md dikkate alınacağını, Sözde karz akdi dolayısıyla şirketin kefil gösterilmesi şeklinde yapılan işlemin batıl olduğunu Y.11HD, 2004/2206, 2004/5413 k SAYILI ilamının dikkate alınması gerektiğini, ilgil kararda bu durumun lehtara karşı da ileri sürülebileceğinin belirtildiğini,Eksik inceleme yapıldığını, hükme elverişli rapor alınmadığını, ceza yargılamasının gözardı edildiğini, davalı ...'in isticvabı ara kararından rücu edilmeden karar verildiğini, Savcılık dosyasında İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü öğretim üyesi Prof Dr ... in senetteki imzanın 17.07.2017'den geriye dönük 0-6 ay aralığında düzenlendiğinin tespit edildiğini, Kararın gerekçesinde delillerinin ve iddialarının değerlendirilmediğini, kararların gerekçeli olmasının anayasal zorunluluk olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını davanın kabulünü, ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Davacı ... Tic. Ltd. Şti. Ve Feri müdahil ... Vekili Av: ... istinaf dilekçesinde özetle; Feri müdahil ...'nın dava dışı ... eşi olup, ... Temmuz 2007 tarihinden itiba ...Limited Şirketi’nin pay sahipleri ise ... ve Davalı ... olduğunu, 2016 yılının Kasım ayından itibaren ... ile ... arasında anlaşmazlık ve uyuşmazlıklar çıktığını, Şirketin feshine karar verildiğini, dentim ve onay kayyımı atandığını, bir çok dava ve şikayet olduğunu, senedin muvazaalı düzenlendiğini, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2017/281 Esas, 2019/188 Karar numaralı kararında; davalı ... ile davalı ..., resmi evrakta sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık yaptıkları, Davalı ...'in bu meblağları borç olarak verebilecek maddi gücü bulunmadığı, Sahte senet üzerinde, Düzenleme tarihi 31/12/2006 olan Sahte senedin en fazla 17.07.2017 tarihinde düzenlenen bilirkişi raporunda suça konu senedin 4-6 ay önce tanzim edildiğinin tespit edildiği, Senedin tanzim tarihi ile vade tarihi arasında 9 yıl, tanzim tarihi ile takip tarihi arasında yaklaşık 10,5 yıl, vade ile takip tarihi arasında 1,5 yıl olması, Hayatın Olağan akışına aykırı olduğu, Sanık ... ile Sanık ... arasında 1.800.000 USD değerinde nasıl bir ilişki olduğu hususunda sanıklarca inandırıcı bir savunma sunulamadığı şeklinde değerlendirme yapıldığını,İlk derece mahkemesinin kararında geçen Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararının yanlış yorumlandığını, Somut olayda, müvekkili şirketin 3. Şahıs konumunda olduğunu, muvazaa iddiasının her türlü delil ile ispat edilebileceğini, mücerretlik ilkesinin ortadan kalktığını, Davalı ... ve vekilinin savcılık, mahkemeler ve bu davaya sunmuş oldukları dilekçe ve delillerde; ... TİC. LTD. ŞTİ.'NİN hisselerini devir almak için sözleşme yaptıklarını bunun gerçekleşmemesi üzerine bu davaya konu bonoyu aldıklarını beyan ve ikrar ettiklerini, Davalı ... vekilinin 16/10/2017 Tarihli dilekçe ile hisse devir protokolü sunulduğunu,20/08/2006 tarihli hisse devir protokolü ile de dava konusu senet (bono) sebepten mücerretliğini yitirdiğini, sebepten mücerretlik ilkesi ortadan kalkmış olduğundan takibin iptali kararı verilmesi gerektiğini, Yargıtay 12 HD kararlarının bu yönde olduğunu, Dayanak senedin, kayıtsız şartsız muayyen bir bedeli ödemek vaadi unsurunu taşımadığından bono vasfında olmaması nedeniyle iik.nun 170/a maddesi gereğince takibin iptaline karar verilmesi gerektiğini, limited şirket hisse devri nedeniyle düzenlenen takip dayanağı bononun, tahsil edilip edilmeyeceği yargılamayı gerektirdiğini,Davalıların resmi evrakta sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından İSTANBUL 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nde 2017/281 Esas numarası görülen davada karar verildiğini, yerel mahkemenin ceza mahkemesinin kararını hiç değerlendirmediğini, hayatın olağan akışına aykırılık iddiasının hiç değerlendirilmediğini, İspat yükünün kural olarak borç verdiğini iddia eden alacaklı davalıda olduğunu,şirketin değerinin protokol yaptıklarını iddia ettikleri 20/08/2006 tarihi ve bugün de dahil olmak üzere dava konusu senet miktarı kadar olmaıdğını, senedin sermayenin anki değerinin 52,4 katı olmasının kabul edilemeyeceğini, Kötüniyetin korunmayacağını, Müvekkili şirketin sermayesini yok eden, ortadan kaldıran işlemler tamamen hükümsüz olacağını, davalıların aralarında muvazaalı düzenledikleri hisse devrinin geçersiz olduğunu, Payın devri veya devir vaadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi, hüküm ifade etmeyeceğini, kanunun şekil şartı getirdiğini,Batıl sözleşemeye dayalı düzenlendiği iddia edilen senedin de geçersiz olacağını, Davalı ...'in şirketin durumunu bilmemesinin düşünülemeyeceğini, davalı ...'IN görev süresinin 12/01/2010 yılında her halükarda sona ereceğini, hiç kimsenin, 1.800.000.- $ senedin vadesinden önce görev süresi sona erecek birisinin imzası tahtında borç senedi almayacağını, özellikle limited şirketlerle ilişkide böyle olacağını, Davalı ...'İN 1.800.000 USD alacaklım olacak bir ekonomik durumu olmadığını, İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/779 Esas numaralı dava dosyası kapsamına giren belgeler arasında DAVALI ...'IN birlikte 25 yıldır resmi nikah olmaksızın birlikte yaşadığı ...'İN ablası ... ait ... hesabını yönettiği, buradaki tüm parasal işlemleri mobil bankacılık üzerinden yürüttüğü bu hesaba yatan tüm paraları da ... üzerinden yatırdığı, bu hesaptan da, icra takipleri başlamadan önce davalı ...'in avukatına, EFT yoluyla para gönderdiği banka kayıtları ile sabit olup, davalılar arasındaki borç ilişkisinin sahte olduğunu, İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/889 Esas ve İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/76 Esas sayılı dava dosyası kapsamında toplanan deliller ve banka kayıtları doğrultusunda, davalı ...'İN İhtiyati Haciz Kararı alınması için yatırılan teminatın dahi davalı ... tarafından karşılanmış ve iade alındığında tekrar davalı ...'a iade edilmiş olduğunu, Davalı ...'İN, Davalı ...'IN adresinde kaldığı ve Noterlik işlemlerde de Bakırköy .... Noterliğini kullanmalarının vekaletlerden anlaşılacağını, senedin düzenlendiği tarihte senette bulunan yazı tipi (font) teknik olarak kullanılabilir olmadığını, Yıldız Teknik Üniversitesi Elektrik Elektronik Mühendisliği Fakültesi öğretim görevlisi Dr. ... tarafından düzenlenmiş 10/01/2018 tarihli Raporun sunulduğunu, Türkiye'de 30 ocak 2007 tarihinden önce kullanılması mümkün olmayan işletim sistemi ve yazı fontu ile düzenlenen belgenin öncelikle sahte olduğunun kabulü gerektiğini, muvazaalı düzenlenen sahte senetle ilgili olarak alınan Bilirkişi Raporuna ilişkin olarak, mürekkep yaşının tayin ve tespitine ilişkin olarak, Türkiye'de de bilimsel çalışmalar yapıldığını, Davalıların Yerel Mahkeme’yi yanıltmak üzere sunmuş oldukları 20/08/2006 tarihli Pay Devir Protokolü’nde Davalı ...’ın kendisi adına asaleten, ortağı (oğlu Mehmet Fatih Bolat) adına ise vekâleten Müvekkil Şirket’in paylarını ...’e devredeceği kaleme alınDIĞINI, ancak ... tarafından Davalı ...’a bu yönde bir vekalet verilmediğini, yine 31/12/2006 tarihli Protokol’de ise ... pay devrine onay vermediği ifade edildiğini, Davalı ...'in de bu durumu bilebilecek konumda olduğunu, her ne kadar Hisse devrine ilişkin hususları izah edilmişse de; ... tüm bu muvazaalı işlemlerin hiçbirinde imzasının bulunmadığı gibi haberi dahi olmadığını, davalıların birlikte hareket ettiğini, senette Müvekkili Şirketin aval veren olarak gösterilmesi “Temsilcinin Kendisiyle Sözleşme Yapma Yasağı” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, sözde karz akdi dolayısıyla davalının borcuna şirketin kefil olarak göstermesinin batıl olduğunu, Konuya ilişkin olarak Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2004/2206 E. ve 2004/5413 K. sayılı, 14/05/2004 tarihli, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/7791 K.2014/427 T.10.01.2014 kararların sunulduğunu belirterek kararın kaldırılmasını, takibin müvekkili yönünden iptalini talep etmiştir.

İNCELEME İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; davalı ... tarafından davalı ... ile davacı ...Ltd şti aleyhine kambiyo senedine dayalı alacağın tahsili amacı ile takip başlatıldığı, takipte 1.800.000USD bono alacağı, 252.637,50USD işlemiş faiz, 525,90TL ihtiyati haciz tutarı ki toplan; 525,90TL ve 2.052.637,50USD nin tahsilinin talep edildiği, ödeme emrinde harca esas değerin 7.249.825,76 TL olarak belirtildiği görülmüştür.Takibe ve davaya konu 1.800.000USD bedelli bono sureti incelendiğinde; tanzim tarihinin 31.12.2006, ödeme tarihinin 31.12.2015, ödeme yerinin Bakırköy olarak yazılı olduğu, senedin NAKDEN düzenlendiği, keşideci hanesinde ..., kefil hanesinde ....Şti nin adı yer aldığı, senette çift imza olduğu, lehtarın davalı ... HOLFİKİR olduğu anlaşılmaktadır. Davalının delil olarak sunduğu 20.08.2006 tarihli protokolde davalıların isim ve imzası, davacı şirketin kaşesi olduğu ; içeriğinde ... ın kendi hissesini ve oğlu ...'ın hissesini 675.000USD karşılığı davalı ...'e devri hususunda anlaştıkları, 31.12.2006 tarihli protokolde ise davacı şirket yetkilisi olarak ... ile davalının isim ve imzası olduğu, ...' ın hisse devrine onay vermemesi nedeni ile 675000USD devir bedelli 125000USD cezai şartı ... ın ödeyeceği, faiziyle birlikte 1.800.000USD bedelli bonoda davacı şirket ve davalı ...'ın yer aldığı senedin düzenleneceği vadesinin 31.12.2015 olacağının yer aldığı , ekinde senet teslim belgesi olduğu görülmüştür. Adli Tıp Kurumuna mürekkep yaşının tespitinin bilimsel olarak mümkün olup olmadığı hususlarında yazı yazılmış, ATK cevabi yazısında;Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama yönetmeliği’nin 14. madde “a” bendinde Fizik İhtisas Dairesi’nin görevleri “Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen silah, mermi, yazı (Grafolojik- daktiloskopik), fotoğraf, resim, imza, imza niteliği taşıyan parmak izleri ile radyolojik, radyoizotop, klimatolojik materyal ve olaylarla ilgili olarak incelemeler yaparak sonucunu bir raporla tespit etmek.” olarak tanımlanmakta olduğu, yazı yaşı (mürekkep yaşı) tayinine yarayan ve halen kullanılagelen bilimsel bir metot bulunmadığı, bu sebeple istenilen hususta bir inceleme yapılmadığı yönünde cevap verildiği görülmüştür.-Bakırköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/505 E.sayılı dosyasının bu dosyası ile birleştirildiği ancak dosyanın mahkemeye gönderilmediği, birleşme kararının istinaf edildiği, UYAP' tan yapılan incelemede İstanbul BAM 12.HD 2018/2407, 2019/79 k sayılı kararı ile istinaf istemi kabul edilerek birleştirme kararının kaldırıldığı anlaşılmıştır.-İstanbul 2.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2017/281, 2019//188 Karar sayılı ilasmı incelendiğinde; katılanların ....şti, sanıkların ... ve ... olduğu, sanıklar hakkında dolandırıcılık ve sahte oluşturulmuş senedi kullanmak suçlarından HAGb kararı verildiği, kararın kesinleştiği, gerekçesindeki kabulün "Mahkememizde yapılan yargılama sonucunda iddia, savunma, katılan anlatımları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, senedin tanzim tarihi ile vade tarihi dikkate alındığında ticaret hayatında 9 yıl vadeli senet vermenin hayatın olağan akışına aykırı düştüğü, tanzim tarihi ile icra takibi tarihi arasında da yaklaşık 10 buçuk yıl, yine vade tarihi ile takip tarihi arasında ise yaklaşık 1 buçuk yıl olması, sanık ...'in bahsi geçen bir meblağda ekonomik gücünün olmadığına ilişkin anlatımlar, sanık ... ile sanık ... arasında 1.800.000 USD değerinde nasıl bir ilişki olduğu hususunda sanıklarca inandırıcı bir savunma sunulamadığı, bilirkişi raporunda da senedin incelemenin yapıldığı tarihten son 6 ay içerisinde oluşturulduğunun belirtildiği birlikte değerlendirildiğinde sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde eski tarihli senet tanzim edip, icraya koymak sureti ile katılana ait şirketi dolandırmaya teşebbüs ettikleri bu suretle müsnet suçları işledikleri anlaşılmış olmakla..." şeklinde olduğu görülmüştür.Bilirkişiler 16/01/2021 tarihli raporda özetle; Calibri fontunun senet üzerinde yazılı olan yazı ile aynı sürümün 31.12.2006 tarihinden önce kullanılabilir olduğu, Calibri fontunun davaya konu senedin düzenleme tarihi açısından, doğruluğu yada yanlışlığının tespiti için geçerli bir delil olarak kullanılamayacağı şeklinde görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır. Mali bilirkişi ... raporunda özetle; 31/12/2006 tanızim tarihli, 31/12/2015 vadeli 1.800.000,00 USD bedelli senet davacı şirketin ticari defter kayıtları ve kurumlar vergisi beyan bildirimlerinde mevcut olmadığı, Davacı şirketin 2015-2016 yılı ticari defterlerinde davacı şirketi ile davalılar arasında alacak - borç ilişkisi veya birbirlerine/davacı şirkete para aktarımına dair veya davacı şirketten davalılara para çıkışma dair herhangi bir kayıt olmadığı, şeklinde görüş ve kanaatini bildirmiştir.

GEREKÇE Davacı, davalı ...'ın şirketin eski yetkilisi olduğunu, dava konusu senedin gerçek bir borç ilişkisine dayanmadığını, davalıların birlikte hareket ettiğini, muvazaalı işlem yapıldığını ileri sürerek menfi tespit talebinde bulunmuştur. İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekilleri ile feri müdahil vekili yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Somut uyuşmazlıkta; dava konusu 1.800.000USD bedelli bononun üzerinde yer alan düzenlenme tarihinde (31.12.2006) davalı ...'ın davacı şirketin yetkilisi olduğu, senetlerdeki imzaların davalı ... eli ürünü olduğu ihtilafsızdır. Davalı ..., şirketteki hissesini 2009 yılında feri müdahil ...'ya devrederek şirket ortaklığından ayrılmış, şirket yöneticiliği de sona ermiştir.Davalı ..., hem keşideci olarak asaleten, hem de kefil (avalist) olarak yer alan davacı şirket adına şirket temsilcisi sıfatı ile bonoyu imzalamıştır. 6102 sayılı Kanun'un 626. ve 629. maddeleri gereğince müdürün şirkete özen ve bağlılık yükümlülüğü bulunmakta olup özenli bir temsilci, iyiniyet ve sadakat borcu gereği, temsil ettiği şirketin çıkarına aykırı olarak bir işlem yaparsa bu işlem kural olarak temsil görevinin dışında kalır. Bir başka deyişle, işlem için temsil edilenin yetki vermediğinin ve bu işlemin kural olarak temsil edileni bağlamayacağının kabulü gerekir. Bunun istisnası temsil edilenin temsilciye açıkça kendisiyle işlem yapma izni vermesi veya yapılan işleme sonradan icazet vermesi halidir ki, bu hallerde işlem geçerli olur. Temsilci ile temsil edilenin çıkarlarının zıt olduğu, çıkar çatışmasının bulunduğu durumlarda temsilcinin kendisiyle, kendi lehine yaptığı işlemler (örneğin kişisel borcu için ipotek kurma, aval verme gibi) geçersizdir. (Bknz. Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 2022/737 E-2023/3635 K.sayılı, 2020/8334 E-2022/4052 K.sayılı, 2021/4421 E- 2023/454 K.sayılı kararları) Bu durumda, senette asıl borçlunun davalı ... olduğu, senedin ...'ın borcu nedeni ile düzenlendiği, davalı ...'ın şirket adına kefil sıfatı ile attığı imzanın müdürün şirkete özen ve bağlılık yükümlülüğü ile bağdaşmayacağı, bu hususta şirket tarafından kendisine verilen açık bir izin yahut icazet olmadığı, bonodaki avalin geçersiz olduğu ve davalı şirketi bağlamayacağını kabul etmek gerekir. Davacının kötüniyet iddiasına gelince; davalılardan ...'ın davalı ...'in kız kardeşi ile birlikte yaşadığı, her ne kadar ceza mahkemesince verilen HAGB kararı kesin hüküm niteliğinde değil ise de; kararın gerekçesinde davalıların "fikir ve eylem birliği içerisinde eski tarihli senet tanzim edip, icraya koymak sureti ile katılana ait şirketi dolandırmaya teşebbüs ettikleri davalıların birlikte hareket ettiklerine" yer verildiği, davalının sunduğu protokollerin her zaman düzenlenebilir nitelikte adi yazılı belgeler olduğu, 20.08.2006 Tarihli protokolde hisse devrine ilişkin paranın ...'a ödendiğine yer verildiği, protokolde davacı şirketin diğer hissedarı ...'ın isim ve imzasının yer almadığı, 31.12.2006 tarihli protokolde de ...'ın devre onayının olmadığının belirtildiği, bu nitelikteki protokollerin davacı şirketi bağlamayacağının açık olduğu, davalı ...'in bu durumu bilebilecek durumda olduğu dikkate alınarak mahkemece davanın kabulü ile birlikte ve davacı şirket aleyhine başlatılan takipte alacaklı kötüniyetli olmakla %20 tazminata karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yerinde görülmemiş, davacı vekillerinin istinafının bu yönden kabulü gerekmiştir.Davacı, davasını ...'a da yönlendirmiş ise de; bonoda keşideci ile avalist arasında alacaklı-borçlu ilişkisi bulunmadığı, davalı ... yönünden davacı aleyhine başlatılan bir takip olmadığı dikkate alındığında davalı ... yönünden davanın pasif husumet yönünden reddi gerekmiştir. (Aynı yönde Dairemizin 2022/1120E, 2024/308 Karar sayılı, 21.02.2024 Tarihli ilamı) Feri müdahil ... istinafa başvurmuş ise de; feri müdahilin istinafa başvurma hakkı bulunmadığından istinaf isteminin usulden reddine karar verilmiştir.Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının HMK 353.1.b.2 maddesi gereğince kaldırılarak Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına, feri müdahil ...'nın istinaf isteminin usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-Davacı vekillerinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE,- Feri müdahil ...'nın istinaf isteminin USULDEN REDDİNE,2-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 31/01/2022 gün ve 2017/443 Esas, 2022/49 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Davanın davalı ... yönünden KABULÜ İLE,İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ve takibe konu 1.800.000USD bedelli 31.12.2006 tanzim, 31.12.2015 ödeme tarihli, ödeme yeri Bakırköy olan ve davacı şirketin kefil olarak yer aldığı bono yönünden davacının davalı ...'e BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE, Takip konusu alacağın takip tarihindeki TL karşılığı olan 7.249.825,76TL'nin %20'si oranında kötüniyet tazminatının davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, Davalı ... yönünden davanın pasif husumet yönünden REDDİNE,4-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;- Alınması gereken 495.235,59Tl harcın peşin alınan 123,80TL ve tamamlama harcı 123.808,90TL nin mahsubu ile bakiye 371.302,89 TL harcın davalı ...'den alınarak Hazine'ye gelir kaydına,- Davacı tarafça yapılan 123,80TL peşin harç, 123.808,90TL tamamlama harcı, 31,40TL başvuru harcı ile 1543,00TL posta tebligat gideri, 3.750,00TL bilirkişi ücreti ki toplam; 129.257,10TL yargılama giderinin davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine,- Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince hesaplanan 376.498,26TL vekalet ücretinin davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine,-Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte AAÜT gereğince 17.900TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'a verilmesine 5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;-İstinaf talebi kısmen kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,- İstinaf istemi usulden reddedildiğinden feri müdahilden alınması gereken 427,60 Tl harçtan peşin alınan 80,70 Tl harcın mahsubu ile bakiye 346,90 Tl harcın feri müdahilden tahsili ile hazineye gelir kaydına,-İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 220,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 172 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 392,70 TL'nin davalı ...'den alınıp davacıya verilmesine, -İstinaf istemi usulden reddedildiğinden feri müdahilin yapmış olduğu yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine,Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 17/04/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.