İstanbul BAM 16. HD 2022/933 E. 2024/528 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2022/933 Esas

KARAR NO: 2024/528

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ: 01/02/2022

NUMARASI: 2018/101 Esas - 2022/14 Karar

DAVANIN KONUSU: Marka (Maddi Tazminat İstemli)

KARAR TARİHİ: 20/03/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının www...com. isimli internet sitesinin sahibi olduğunu, davacının TPE nezdinde ... numarası ile tescilli “...“ şekil, ... ve ... no ile tescilli “...” şekil ibareli markalarının sahibi olduğunu, ...” markalarını çok yaygın bir kesime tanıttığını, her sene "..." ödül törenlerini gerçekleştirerek markayı tanınmışlık seviyesine yükselttiğini, davalının ise “...” ibareli markasını izin almaksızın müvekkilin marka hakkına aykırı olarak kullandığını, davacının marka tescilinden doğan haklarını ihlal ettiğini, davacının maddi ve manevi zarara uğradığını, ihtar gönderilmesine rağmen davalının eylemlerine devam ettiğini, bu nedenle davalının eylemlerinin haksız rekabet ve markaya tecavüz olduğunun tespiti ile tekrarının önlenmesi suretiyle tecavüzün men'ine, şimdilik 20.000 TL Manevi tazminata, HMK 107.maddesi uyarınca şimdilik 1.000 TL maddi tazminata hükmolunmasına, ihtarnamesinin tebliğ edildiği 19.12.2018 tarihten itibaren işleyecek ticari reeskont avans faiz uygulanmasına, davalının “..." isimli sosyal medya hesabi ve http://www...com/ uzantılı web sitesine erişiminin engellenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının ... Markası ile Nakkaştepe'de Anadolu Yakasının gözdesi Nakkaştepe'de eğlencenin ve konserin adresi haline geldiğini, ... nolu marka başvurusunu yaptıklarını, başvuruya yapılan itiraz nedeniyle aşamasında bulunulduğunu, davacının itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu, davacının markalarını tescil ettirdiği kapsamda 41 ve 43. Sınıflardaki hizmetlerde ciddi bir şekilde kullanmadığını, taraf markalarının benzer olmadığını, her iki başvurudaki ortak unsurun gece ibaresi olduğunu, davacıya ait markada gecce, davalıya ait markada ise gece olarak bu unsurun yer aldığını, “...” ibaresinin günün karanlık kısmını kapsayan zaman dilimini ifade edip, marka İnceleme Kılavuzunda ayırt edici gücü zayıf tabirler olarak nitelendirilen kelimelerden olduğunu, ayırt ediciliği zayıf olan ibareleri tercih eden bir kimsenin, bu ibarelerin, bir takım ufak ilaveler yapılarak marka olarak kullanılmasına katlanmak mecburiyetinde olduğunu, davacının açmış olduğu haksız ve kötü niyetli davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstanbul Anadolu 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 01/02/2022 tarih ve 2018/101 Esas - 2022/14 Karar sayılı kararıyla; "... davacının ..., ... ve ... numaralı gecce esas unsurlu markaların tescilli sahibi olduğunu, davalı tarafından gece nakkaşteşe ibaresi kullanılmak suretiyle davacı markalarına tecavüz ve haksız rekabette bulunulduğu iddiasıyla marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunulduğu, davalı tarafından cevap dilekçesi ile kullanmama definde bulunduğu, davalı kullanımının farklı mal ve hizmet sınıflarına ilişkin olduğunu, kullanılan tasarımın da farklı olduğunu, ... ibaresinin zayıf bir ibare olduğunu, bu sebeple davalı ile davacı kullanımları arasında iltibas olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkememizce öncelikle ihtiyati tedbir taleplerinin değerlendirilmesi kapsamında aldırılan 10/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda tarafların benzer tüketici kesimine hitap etmesi nedeniyle, taraf markaları arasındaki esas unsur olan ... ibaresi nedeniyle karıştırılma ve iltibas olacağı yönünde görüş bildirildiği, mahkememizce tüm deliller toplandıktan sonra dosya hem esas yönünden hem tazminat hesabı yönünden bilirkişi heyetine tevdi edildiği bilirkişi tarafından sunulan heyet raporunda davalı gece nakkaştepe kullanımlarının davacıya ait gece esas unsurlu markalara tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu, davacının müspet zararının 6.020,80 TL olarak hesaplandığı, itiraz üzerine aldırılan 08/01/2021 tarihli bilirkişi raporunda tazminat miktarının %15 oranına göre 44.482,50 TL, %5 oranına göre 14.827,50 TL olarak hesaplandığı, bu şekilde tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, dava marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ve men'i ile maddi manevi tazminat talebine ilişkin olup, davacının ... en iyi magazin portalı ibareli ... numaralı markanın 38 ve 41. sınıflarda, gecce geceleri double yaşayın ibareli ... numaralı markanın 16, 25 ve 32. sınıflarda ve ... ibareli ... numaralı markanın 35,38,40,41,42,43,44,45. sınıflarda tescilli sahibi olduğu, davalı kullanımlarının ise gece nakkaştepe ibareli ve eğlence sektöründe kullanılmakta olduğu, aldırılan bilirkişi raporlarında yapılan tespitlerde davalı kullanımının 41. sınıfta yer alan spor, kültür ve eğlence hizmetleri bağlamında özellikle eğlence hizmetleri kapsamında olduğu bu bağlamda davacının 41. sınıfta eğlence hizmetlerinde tescilli ... ve ... sayılı markaların tecavüz ve haksız rekabet incelemesine tabi tutulduğu, davacı davacıya ait ... numaralı markanın gecce en iyi magazin portalı şeklinde olduğu, gecce ibaresinin büyük harfle yazıldığı, en iyi magazin portalı ibaresinin tanımlayıcı olması sebebiyle esas unsurunun gece olduğu, yine davacıya ait ... numaralı markanın ... şeklinde olup, gecce ibaresinin markanın esas unsuru olduğu, davalı kullanımlarının ise ... şeklinde olduğu, her ne kadar gece ibaresi özellikle gece klubü diskotek hizmetleri gece vakti sunulduğundan bu hizmetler bakımından zayıf marka ise de davacının ... ibaresinin ... şeklinde olarak ve hilal şeklinde stilize etmiş bir şekilde kullanması ve uzun zamandır düzenlenen gecce ödül törenleri sayesinde gecce ibaresine ayır edicilik kazandırdığı, davalının gece kulubü konser faaliyeti kapsamında kullandığı ... ibaresinin davacı adına tescilli ... ve ... numaralı markalarda 41. sınıfta yer alan eğlence hizmetlerini kapsar mahiyette olduğu bu bakımdan gerek sınıfsal gerekse kelime yapısı itibariyle benzerlik olduğu bu sebeple ortalama tüketici nezdinde karışıklığa sebebiyet vereceği anlaşıldığından mahkememizce bilirkişi raporları da dikkate alınmak suretiyle davalı gece kullanımlarının davacı ... markalarına yönelik tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği sonucuna ulaşıldığı; Davacı tarafından 6769 Sayılı SMK' nın 151/c maddesi uyarınca lisans bedeli üzerinden tazminat hesaplaması talep edildiği, bu kapsamda bilirkişi heyetince yapılan ikili hesaplamadan sonra davacının maddi tazminat miktarının 44.482,50 TL olarak ıslah ettiği, tüm bu açıklamalardan sonra mahkememizce her ne kadar marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet olduğu sonucuna ulaşılmış ise de davalı şirket vekilince cevap dilekçesi ile 6769 Sayılı SMK nun 29/2. Maddesi uyarınca kullanmama definde bulunduğu, kullanmama defi nedeniyle davacının davaya esas teşkil eden tescilli markalarının dava konusu eğlence hizmetleri kapsamında beş yıllık süre içinde Türkiye' de ciddi biçimde kullandığını ispat yükü altına girdiği, davacı tarafından markanın kullanımına ilişkin delillerin değerlendirilmesi bakımından aldırılan bilirkişi heyet raporunda, davacının davaya konu ... ve ... markalarının dava tarihi olan 26/12/2018 tarihinden geriye dönük 5 yıllık süre olan 26/12/2013 tarihleri arasında eğlence hizmetleri ve bağlantılı yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerinde kullanmadığı yönünde görüş bildirildiği nitekim davacı tarafından kullanıma ilişkin sunulan deliller incelendiğinde, en son kullanıma ilişkin belge tarihlerinin 2013 tarihli yaz rehberi görüntüsü olduğu bu tarihten önceki kullanımlar ise ödül törenlerine ilişkin olduğu, incelemeye tabi tutulan beş yıllık süre içinde eğlence hizmetleri yönünden herhangi bir kullanım tespit edilemediği, davacı tarafından kullanımın ispat edilemediği, bu sebeple 6769 Sayılı SMK' nun 29/2. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak sürülen kullanmama definde davacının davaya konu markaların kullandığını ispat edemediğinden kullanılmayan marka yönünden tecavüzden bahsedilemeyeceği gibi haksız rekabetten de söz edilemeyeceği, bu sebeple SMK nun 29/2. maddesi delaletiyle SMK nun 19/2. Maddesi uyarınca davacı markalarının tecavüze konu edilen eğlence hizmetleri ve bağlantılı yiyecek içecek sağlanması hizmetleri bakımından beş yıllık süre içerisinde Türkiye' de ciddi bir biçimde kullanılmadığı anlaşıldığından davanın reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde; "Dava dosyasında mübrez bilirkişi raporları ve delil listemizde sunduğumuz evraklar ile davacı müvekkil markası ve davaya konu davalı tarafından kullanılan ibare açısından markalar arasında iltibas olduğunun sabit olduğunu, Davacı müvekkilime ait dosyada mübrez delil ve basılı yayınları incelendiğinde yiyecek- içecek sağlanması hizmetlerine ilişkin tanıtımların yapıldığı, aktif olarak bu sektöre ilişkin projeler üretildiğinin net olduğunu, Delil listemizde müvekkil şirkete ait 2015 ve sonrası yıllara ait dergiler ve görseller sunulmuşsa da, mahkeme tarafından dava tarihi olan 2018 yılından geriye doğru yalnızca 2013 yılına ait bir dergiye rastlandığı, sonrasına ait görsele rastlanmaması sebebiyle kullanımın ispat edilemediği sebebiyle davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, Dosyada mübrez delillerle sabit olduğu üzere, davacıya ait ...com isimli web sitesi de yaklaşık 20 yıldır faaliyette olup, tescil edildiği 41. ve 43 .sınıflarda hizmet verdiğini, mahkemece bu hususun dikkate alınmamış olmasının usule aykırı olduğunu, Mahkemece "ciddi kullanım olmadığı" gerekçesine dayalı olarak davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, SMK ve doktrinde de belirtildiği üzere "Ciddi Kullanıma ilişkin genel bir kural koymak güçtür. Bu nedenle önemli olan marka sahibinin markasının kullanıldığına ilişkin delil sunarak, markanın Türkiye’de ticari etki oluşturacak şekilde kullanıldığını ispatlayabilmesidir. " keza markayı oluşturan esas unsurda ekleme veya çıkarmalar yapılması, basit bir şeklin değiştirilmesi ya da tescil edildiği renk dışında başka bir renk ile kullanılması, markanın Ciddi Kullanımı olarak kabul edilir. Davacı tarafından marka kullanımın, dava tarihinden geriye doğru beş yıl içerisinde gerçekleştiğinin ispatı yeterlidir. Kullanımın dava tarihinden geriye doğru beş yıl içerisinde kesintisiz sürdüğünün ispatı gerekmez. Önemli olan, dava tarihinden geriye doğru beş yıl içerisinde bir dönem markanın Türkiye'de ciddi biçimde kullanıldığının ispatıdır ki huzurdaki davada da bu husus ispatın gerçekleştiğini, Davacı müvekkilim tarafından, müvekkile ait markalar tescil edildiği günden bu yana çok büyük bir emek ve çaba ile ciddi olarak kullanılmakta ve halk nezdinde tanınır hale getirilmiş durumdadır.Davacı müvekkilim tarafından, müvekkile ait markalar tescil edildiği günden bu yana çok büyük bir emek ve çaba ile ciddi olarak kullanılmakta ve halk nezdinde tanınır hale getirildiğini, Huzurdaki davanın açılmasının akabinde davalı tarafça "..." ibareli markanın başvurusunun yapılmış olmasının, davalının davacı müvekkile ait ve uzun yıllardır kullanım sebebiyle ayırt edicilik kazandırılmış olması sebebiyle "..." ibaresinden vazgeçmemesi ve yine ... harfini hilal şeklinde kullanmış olmasının da davalının kötüniyetinin göstergesi olduğunu." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir.

GEREKÇE: Dava, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve durdurulması ile tazminat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesi tarafından, "Davanın Reddine" karar verilmiştir. Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacının ..., ... ve ... tescil numaralı "..." esas unsurlu markaların tescil sahibi olduğu, davalı tarafından "..." ibaresi kullanılmak suretiyle davacı markalarına tecavüz ve haksız rekabette bulunulduğu iddiasıyla davacı tarafından marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunulduğu; davalının ise, kullanmama definde bulunduğu, davalı kullanımının farklı mal ve hizmet sınıflarına ilişkin olduğunu, kullanılan tasarımın da farklı olduğunu, ... ibaresinin zayıf bir ibare olduğunu, bu sebeple davalı ile davacı kullanımları arasında iltibas olmadığını savunarak davanın reddini istediği görülmüştür. Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller ve bilirkişi incelemeleri ile; davalının "..." ibareli eğlence sektöründeki kullanımlarının davacıya ait "..." esas unsurlu 41. sınıfta eğlence hizmetlerinde tescilli ... ve ... sayılı markalarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu; Ancak, davalının "Kullanmama def'i"ni ileri sürmesi nedeniyle mahkemece SMK 29/2. maddesi uyarınca inceleme yaptığı, davacının davaya esas teşkil eden tescilli markalarının dava konusu eğlence hizmetleri kapsamında beş yıllık süre içinde Türkiye'de ciddi biçimde kullandığını ispatla yükümlü olduğu olmasına rağmen dosyaya sunulan delillerle davacının davaya konu ... ve ... markalarının dava tarihi olan 26/12/2018 tarihinden geriye dönük 5 yıllık süre içinde "Eğlence hizmetleri ve bağlantılı yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerinde" kullandığını ispatlayamadığı anlaşıldığından; mahkemece SMK 29/2 maddesi gereğince davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 427,60 TL harçtan, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.20/03/2024