Karar Detayı

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2023/1277 Esas

KARAR NO : 2024/1301 Karar

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 4.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ: 28/03/2023

NUMARASI : 2021/152 E. - 2023/90 K.

DAVANIN KONUSU: Alacak (Fikir Ve Sanat Eseri İle İlgili Sözleşmeden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 12/07/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ABD menşeli ....'a ait restoran sistemine ilişkin Türkiye'de lisans verme hakkına sahip olduğunu, müvekkilinin bu hakkına dayanarak davalılar ile biri Tarabya, diğeri Bahçeşehir’de olmak üzere iki adet İşletme Lisans Sözleşmesi imzaladığını, müvekkilinin, işletme lisansı anlaşmasına dayalı olarak, restoran alanına dair düzenleme gereğince davalıya kullandırılan her iki taşınmazı dava dışı üçüncü kişilerden kiraladığını ve bu kira sözleşmeleri gereğince franchise ilişkisi içinde olduğu üçüncü kişilere kullandırma yetkisinin bulunduğunu, davalının ihtarnameler ile işletme lisans sözleşmesini feshettiğini, müvekkilinin cevabi ihtarnameler ile feshi kabul ettiğini ve davalıya ihtarnamenin tebliğinden itibaren üç gün içerisinde restoranı tahliye etmesinin ihtar olunduğunu, buna rağmen davalının taşınmazları tahliye etmediğini, davalılar ile müvekkili arasında akdedilen işletme lisans sözleşmesinde tüm davalıların işbu davaya konu cezai şart alacağı ile sözleşmedeki tüm edimlerden müşterek ve müteselsilen sorumlu olduklarını, müvekkilinin cezai şart alacağının 10.000,00 Euro tutarındaki kısmını İstanbul 1. Fikri ve Sınai Hukuk Mahkemesi nin 2011/77 E. sayılı dosyası ile talep ettiğini, bu davanın kabul edildiğini belirterek, öncelikle 2011/77 E. Saylı davanın Yargıtay'dan dönüşü beklenerek, dosyaların birleştirilmesini ve sözleşmenin 24/1. maddesi uyarınca 01/06/2009 tarihinden başlayarak muaccel hale gelen yaklaşık 500.000 Euro alacağın her türlü hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 100.000 Euro tutarındaki kısmının bir yıllık vadeli döviz tevdiat hesaplarına uygulanan en yüksek reeskont faizi oranında faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki karşılığı olan Türk Lirası üzerinden davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalılar vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasındaki sözleşmenin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini, feshin haklılığının Tarabya'daki işletme ile ilgili olarak Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Hukuk Mahkemesi'nin 2014/54 E. sayılı dosyasında verilen karar ile tespit edildiğini, Bahçeşehirde ki işletme ile ilgili feshin ise aynı Mahkeme’nin 2013/87 E. sayılı dosyasında verilen karar ile hüküm altına alındığını, bu itibarla cezai şart talep koşullarından olan borçlunun kusurlu olma şartının gerçekleşmediğini, müvekkilinin sözleşmelerin haklı nedenle feshinden sonra restoranlarını sözleşme hükümlerine uygun olarak davacıya teslim ettiğinden cezai şart alacağının doğmadığını, ihtilaf konusu cezai şartın ifaya eklenen cezai şart olduğundan bahisle ihtirazi kayıt koymadan restoranları devralan davacının cezai şart talebinden feragat ettiğini, davacının talep ettiği günlük 1.000,00 Euro tutarındaki cezai şartın müvekkilleri bakımından mahvlarına neden olacak nitelikte olduğundan tenkisinin gerektiğini beyan ederek ve davanın HMK/mad. 107. maddesi uyarınca kısmi dava olarak görülmesinin mümkün olmadığından, davanın asıl alacak miktarı olan 500.000,00 Euro olarak tamamlanmasına, aksi takdirde davanın usulden ve esastan reddine, birleştirme talebinin de reddine ve cezai şart miktarının indirilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI: İstanbul 2.FSHHM'nin 30.03.2017 tarihli 2015/130 E. - 2017/70 K.sayılı kararıyla; "6102 sayılı kanunun 24. maddesinde düzenlenen ücret ve cezanın indirilmesine ilişkin maddenin TTK 22. maddesinde "Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanunu'nun 121. maddesinin 2. fıkrasıyla 182. maddenin 3. fıkrasında ve 525. maddesinde yazılı hallerde aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez " hükmünün düzenlendiği, İstanbul 1. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi dosyası kararı ve Yargıtay ilamı ile davalıların sözleşmenin feshi sonrası her iki işyerini teslim etmediği, sözleşmenin 24/9 maddesi ile öngörülen cezai şartı ödemekle yükümlü olduğu, o tarihten bu yana geçen süre gözönüne cezai şart talebinin yerinde olduğu ve sözleşme uyarınca günlük 1.000 Euro üzerinden cezai şart hesaplamasının yapılacağı, gönderilen ihtarname ve taşınmazın tahliye tarihi gözönüne alınarak, davalılar tarafından sözleşmenin ihlali nedeniyle talep olunan 100.000 EURO cezai şartın tahsili gerektiği," gerekçesiyle; davanın kabulü ile, Cezai şart alacağı olarak belirlenen 997.000 Euro'nun taleple bağlı olarak 100.000 Euro'sunun 01/06/2009 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarının bir yıllık euro cinsinden açılmış döviz hesabına uyguladığı en yüksek faizin uygulanmak suretiyle davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

KALDIRMA KARARI: Dairemizin 27/01/2020 tarihli 2017/3705 E. - 2020/153 K.sayılı kararıyla; "...6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 22. Maddesinde “Tacir sıfatını haiz bir borçlu Borçlar Kanunu’nun 161. maddesinin 3. fıkrasında yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemez.” hükmü düzenlenmişse de; kararlaştırılan cezai şart miktarının ekonomik yönden borçlunun mahvına sebebiyet verecek ölçüde yüksek olduğunun saptanması durumunda TBK 182/3 maddesi gereğince, cezai şarttan makul oranda indirim yapılabileceği, Yargıtay uygulamalarında da bu hususun kabul edildiği (emsal Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 30/11/2017 tarihli 2016/6257 Esas- 2017/6784 Karar sayılı kararı) ancak bu şekilde bir indirime gidilebilmesi için borçlunun ekonomik durumu yönünden ayrıntılı bir inceleme yapılması ve kararlaştırılan cezai şartı ödemesinin ekonomik yönden mahvına sebep olup olmayacağının belirlenmesi gerektiği, kanaatiyle ilk derece mahkemesince TTK 22. Madde hükmüne atıf yapılarak davalıların tenkis talebinin reddine karar verilmesi yerinde görülmediğinden davalılar vekilinin istinaf talebinin kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2015/55 Esas-2015/112 Karar sayılı kararının kesinleşme şerhli örneğinin celp edilmesi, taraflardan "İşletme Lisans Sözleşmesinin" ibrazının istenilerek dosya içerisine konularak, opsiyon süresine ilişkin cezai şartın mahsubu talebinin değerlendirilmesi ve cezai şarttan indirim koşullarının bulunup bulunmadığı yönünden inceleme yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine" karar verilmiştir.

KALDIRMA SONRASI MAHKEME KARARI: İstanbul 4.FSHHM'nin 28/03/2023 tarihli, 2021/152 Esas, 2023/90 Karar sayılı kararıyla; "...Tüm bu açıklamalar muvacehesinde usul ve yasaya uygun İstanbul BAM 16. Hukuk Dairesi 2017/3705 Esas, 2020/153 Karar ve 27/01/2020 tarihli kararı, İstanbul 1. Fikri ve Sanai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2011/77 E. sayılı dosyası, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları bir arada değerlendirildiğinde davanın kabulü cihetine gidilerek,100.000,00 Euro cezai şart alacağının 01/06/2009 tarihinden 3095 sayılı kanunun 4-a maddesi uyarınca devlet bankalarının bir yıllık euro cinsinden döviz hesabına uyguladığı en yüksek faizin uygulanması suretiyle davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine" karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF BAŞVURUSU: Davalılar vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; cevap dilekçesindeki ve yargılama aşamasındaki beyanlarını tekrarla; yerel mahkemenin taraflar arasındaki sözleşmenin haklı nedenle feshi hususunda inceleme yapması gerektiği halde, bu konuda hiç bir değerlendirme yapmadan hüküm kurmasının hatalı ve hukuka aykırı olduğunu,Yargıtay 11 Hukuk Dairesi'nin 2014/9124 Esas, 2015/6920 Karar sayılı ve 2014/9237 Esas, 2015/7973 Karar sayılı kararları ile sözleşmenin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğinin tespit edildiğini ve kararların kesinleştiğini,Sözleşmede cezai şartın, müvekkilinin sözleşmeyi ihlal etmesi halinde devreye gereceğinin kararlaştırıldığını, ancak sözleşmeler müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğinden cezai şart talep edilemeyeceğini,Dosyaya sunulan Prof. Dr. ...'in mütalaasında da davaya konu restoran alanlarının hakimiyetinin davacıya bırakıldığı, bu nedenle asıl borcun bulunmaması ve muaccel olmamasına bağlı bir talep hakkı doğuran cezai şart alacağının doğması için gerekli şartların bulunmadığına dair görüş bildirildiğini,Yine taraflara arasında görülen İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/410 Esas sayılı davasında Prof. Dr. ... tarafından tanzim edilen bilirkişi raporunda da MK'nun 977. maddesi uyarınca zilyetliğin devrinin gerçekleşmiş olduğuna dair görüş bildirildiğini,Sözleşmenin 24.1. maddesinde düzenlenen cezai şartın hükümleri ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olması sebebiyle restoran alanlarını teslim alan davacının TBK'nun 179/2. maddesi gereğince ihtirazi kayıt koyması gerektiğini, ancak böyle bir kayıt koyulmadığını, bu nedenle davacının cezai şart talebinden feragat ettiğini, Prof. Dr. ... mütalaasında da aynı yönde görüş bildirildiğini,Bilirkişi raporların bu konuda yaptıkları itirazlarının yerel mahkemece değerlendirilmediğini,Kabul anlamına gelmemek şartıyla, 30 günlük opsiyon süresi mevcut olduğundan, iki sözleşme için 60 gün için ceza şarta hükmedilmemesi gerektiğini,Bahçeşehir'deki restorandan davacının kiralayan şirket tarafından Küçükçekmece 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2009/1377 Esas, 2009/1308 Karar sayılı kararı ile tahliye edildiğini, müvekkilinin davada taraf olmadığını, bu restoranda kiracı sıfatını da haiz olmadığını, bu nedenle müvekkili şirketin tahliyesinin mümkün olmadığı yerde cezai şartın doğumundan bahsedilemeyeceğini, fesihle birlikte zilyetliğin doğrudan davalıya geçtiğini, bu restoran için cezai şart doğuracak bir durumun bulunmadığını,Davacı tarafından 100.000,00 Euro cezai şart talep edilmişse de, hangi restoran için ne kadar talepte bulunulduğunun açıklanmadığını, bu durumun talebin belirli hale getirilmesi gerektiğine dair Hukuk Usulü kurallarına aykırı olduğunu,Cezai şart miktarının müvekkilleri açısından aşırı olduğunu, yerel mahkemenin bu talepleriyle ilgili yeterli araştırma yapmadığını, yalnızca müvekkili şirketin İTO kayıtlarının incelendiğini, ancak tenkis taleplerinin hem müvekkili şirket, hem de davalı gerçek şahıslar hakkında olduğunu, Mahkemece cezai şartın gerçek şahsı olan müvekkillerinin mahvına neden olup olmayacağına dair bir araştırma ve değerlendirme yapılmadığını, Mahkemece bilirkişi raporunda hesap edilen cezai şart tutarı üzerinden değil, davacı tarafça talep edilen tutar üzerinden tenkis şartlarının oluşup oluşmadığının araştırılması gerektiğini, Müvekkili şirketin sözleşme kapsamında, restorandaki mefruşatlar restoran alanında bırakılarak davacıya devredildiğini, müvekkillerinin bu konuda kusurlarının bulunmadığını,

Şahıs olan müvekkillerinin sözleşmede garantör sıfatını haiz olmadıklarını, hukuken geçerli bir kefalet sözleşmesinin de mevcut olmadığını, bu nedenle davanın müvekkili gerçek şahsılar yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, buna ilişkin itirazlarının Mahkemece değerlendirilmediğini,Müvekkili şahsıların sorumlulukları kefalet hükümleri göz önünde bulundurulmasa dahi, cezai şartın genel işlem şartları kapsamında batıl olduğunu, bu konuda yerel mahkemece hiç bir değerlendirme yapılmadığını,Müvekkili şahıslara sözleşme kapsamındaki sorumlulukları, sözleşmeyi dayatan davacı şirket tarafından açıkça anlatılmadığını, müvekkili şahısların o günkü tarih itibariyle bilgisizliklerinden ve ticari açıdan güçsüz konumundan faydalanmak suretiyle, açık ve anlaşılır olmayan ifadeler içeren hükümlerin imzalatıldığını, bu konuda tüm beyan ve itirazlarının mahkemece değerlendirilmediğini belirterek, bu nedenlerle ve resen dikkate alınacak sair nedenlerle, İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 28/03/2023 tarihli, 2021/152 Esas, 2023/90 Karar sayılı kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER:Taraflar arasında imzalanan sözleşmeler incelendiğinde; davacı ile davalı ... Limited Şirketi arasında Bahçeşehir ve Tarabya'da faaliyet gösterecek iki ayrı restoran için 08/01/2007 tarihli İşletme Lisans Anlaşması yapıldığı, davalılar ..., ... ve ...'ın da lisans alanın ana hissedarları olarak sözleşmeyi imzaladıkları, sözleşmenin 24.1. maddesinin " İşbu lisansın herhangi bir veya birden çok ihlal sebebiyle sona erdirilmesi üzerine, ... veya onun tayin edeceği temsilci Restoranın devamlı işlemesini temin etme, yönetim değişikliğinin ve şahsi mallar konusunun halledilmesinin düzenli bir şekilde yapılmasını sağlamak ve ... ve ... çıkarlarını başkaca yollardan korumak amacı ile Restorana girmek ve onun zilyetliğini devralmak hakkına derhal sahip olacaktır. ... bu hakkının engellendiği her gün için İşletmeci (1000 Euro) Bin Avrupa Ortak Para Birimi tutarında bir meblağı ... ödeyecektir." şeklinde olduğu,Sözleşmenin 24.2. maddesinin: "İşbu lisansın herhangi bir veya birden çok ihlal sebebiyle sona erdirilmesi üzerine, İşletmeci ... yazılı ön müsaadesi olmaksızın bu sona erdirmeden önce veya sona erdirmeyi takip eden otuz (30) gün içinde Restoran alanında herhangi bir mefruşat, reklam tabelalarını, teçhizat veya herhangi bir eşya veya kira sırasında yapılmış yenilemeleri çıkaramayacaktır. Çelebi, bu sona erdirmeyi takip eden otuz (30) gün içinde, işletmecinin mefruşatını, reklam tabelalarını, teçhizatını, sona erme anına kadar yapılmış yenilemeleri veya başkaca eşyasını veya bunların bir kısmını bu eşyaların net, defter değeri üzerinden satın alma opsiyonuna sahip olacaktır. Böyle bir sona erme halinde ... tarafından İşletmeci'nin gayrimaddi malları için bir ödeme yapılmayacaktır." şeklinde olduğu tespit edilmiştir.Mahkemece alınan 01.04.2016 tarihli kök raporda ; davalılardan ...'nin cezai şart ödeme borcunun kesin hüküm ile tespit edilmiş olduğundan, saklı tutulan cezai şart tutarından da sorumlu olduğu, diğer davalıların ise işletme lisans sözleşmesi kapsamında müteselsil borçlu sıfatını taşıdıkları, cezai şartın başlangıcı yönünden davalının Beşiktaş Noterliğinde gönderilen ihtarnameyi ne zaman tebliğ aldığının tahliye edilmesi istenen her işyeri bakımından cezai şartın başlangıç hususunda belirleyici olduğu, ancak bu hususta dosyada herhangi bir belge bulunmadığı, ayrıca davalının Bahçeşehirde bulunan taşınmazı ne zaman tahliye ettiği hususu da sabit olmadığından, mevcut dosya bakımından cezai şartın işleyeceği sürenin başlangıç ve biliş tarihleri sarih olmadığından cezai şart hesaplamasının yapılmasının mümkün olmadığı beyan edilmiştir.Mahkemece itirazları gidermek üzere alınan ek raporda bilirkişiler; davacı tarafın Beşiktaş .... Noterliğinden keşide edilen 27.05.2009 tarihli ihtarnamelerin, davalı tarafa 28.05.2009 tarihinde tebliğ edildiğini, iki ihtarnamede de tahliye için 3 günlük süre verildiğini, işbu ihtarnameler çerçevesinde temerrüt tarihinin 01.06.2009 olduğunu, Bahçeşehirdeki lokalin 14.01.2010 Tarabya'daki lokalin ise 19.07.2011 tarihinde tahliye edildiğini, Küçükçekmece 2. icra Hukuk Mahkemesinin 2009/1377 E. ve 2009/1306 K. Sayılı, 28.12.2009 tarihli ilamı ile Küçükçekmece 3. İcra Müdürlüğünün 11.11.2009 tarihli ... sayılı ödeme emrinden bu hususun doğruluğunun tespit edildiğini, tahliye edilmeyen gün başına 1000 Euro cezai şarttan İstanbul 1. FSHHM nin 28.06.2012 tarihli, 2011/77 E. ve 2012/149 K. sayılı ilamında cezai şart miktarının 10.000 Euroluk kısmının hükme bağlandığını, hesaplanan tutarın 10.000 Euro'luk kısmı, İstanbul 1. FSHHM’nİn 28.06.2012 tarihli, 2011/77 E. ve 2012/149 K. sayılı ilamı ile hükme bağlanmış olup, (1.007.000 - 10.000 -) alacak miktarının 997.000 Euro olarak kabulü uygun olacağını, Bahçeşehir'deki lokalin tahliyesinin dava dışı olduğunun kabulü halinde alacak miktarının (779.000-10.000)= 769.000 Euro olarak dikkate alınmasını, davacının hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.00Euro ve bu tutarın 01.06.2009 tarihinden itibaren işleyecek faizini talep ettiğini, 3095 Sayılı Yasa’nın 4/a (F.k : 14/11/1990 - 3678/30 md.) maddesi; “Sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır.” hükmünde olduğunu dosyada fazlaya dair hakların saklı tutulduğunu, Yargıtay bozma ilamı ile tüm davalıların cezai şarttan sorumlu olduklarının tespit edildiğini, sözleşmenin hissedarların garantisi başlıklı 2.4.4 maddesinde İşletmecinin hissedarlarının işletmenin işbu lisans anlaşmasından doğan tüm yükümlülüklerinden şahsen ve müteselsilen sorumlu olduğu ve verilen bu garanti nedeni ile Çelebinin işletmeciye başvurmadan doğrudan hissedarlara talepte bulunabileceğini kabul taahhüt ve garanti ettiklerinin belirtildiği, bu nedenle davalıların cezai şarttan sorumlu oldukları beyan edilmiştir. Dosyada mevcut ihtarname örneği incelendiğinde; davacı tarafından, davalı şirkete Beşiktaş .... Noterliği’nin 27 Mayıs 2009 tarihli, ... Yevmiye numaralı ve ... yevmiye numaralı ihtarnamelerinin tebliğ edildiği, davalı tarafından Beyoğlu 31.Noterliğinin 21.05.2009 tarihli ve ... Yevmiye nolu ihtarnamesi ile 08.01.2007 tarihli İşletme Lisans Sözleşmesini feshettiğini bildirdiğini, sözleşmenin feshine rağmen restorantın tahliye edilmediğini, fesih hariç hiçbir hususu kabul etmediklerini, ihtarnamenin tebliğinden itibaren en geç 3 gün içerisinde boş olarak sözleşmedeki tahliyeye ilişkin tüm hükümlere uygun şekilde restoranta ve demirbaşlara zarar vermeksizin tahliye edilmesini, aksi halde yasal yollara başvurulacağının ihtar ediliği, ihtarnemelerin 28.05.2009 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür. İstanbul 1. Fİkri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2011/77 E. - 2012/149 K. sayılı dosyası incelendiğinde; davacı tarafından davalılar aleyhine sözleşmenin feshi nedeniyle, 4/1 maddesi uyarınca restorantların tüm yazılı ve sözlü ihtarlara rağmen teslim edilmemesinden kaynaklanan günlük 1.000 EURO tutarındaki cezai şart alacağından 01.06.2009 tarihinden başlayarak muaccel hale gelen yaklaşık 500.000 EURO alacağın şimdilik 10.000 EURO tutarındaki kısmının tahsilinin talep edildiği, ilk derece mahkemesinin davacının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak davalı Süper Pizza... Ltd şirketi aleyhindeki davanın kabulüne, 10.000 EURO cezai şartın faiziyle tahsiline, davalılar ... , ... hakkındaki davanın reddine karar verdiği, kararın davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 11.HD'nin 17.04.2014 tarihli 2012/18177 E. - 2014/7565 K.sayılı kararıyla; "taraflar arasındaki işletme lisans anlaşmasının 24.maddesine dayalı cezai şart bedelinin tahsiline ilişkin davada davacı tarafça talep edilebilecek bakiye cezai şart tutarının davalıların ekonomik açıdan mahvına sebep olup olmayacağının ek davada tartışılabileceği, ancak davalı gerçek kişiler hakkındaki davada sözleşmenin "Hissedarların Garantisi" başlıklı 2.4.4 maddesi ve gerçek kişilerin davalı şirketin ortakları olması nedeniyle şirketin sözleşme hükümlerini yerine getirmesinde menfaatlerinin bulunduğu gözetildiğinde davalı gerçek kişilerin sözleşmeleri kefil sıfatıyla değil, garanti eden sıfatıyla imzaladıklarının kabulü gerektiği, davalılar hakkındaki davanın da kabulüne karar verilmesi gerektiği," gerekçesiyle davalı vekilinin temyiz talebinin reddine, davacı vekilinin temyiz talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verildiği görülmüştür. İstanbul 1.FSHHM 16.06.2015 tarihli 2015/55 E. - 2015/112 K.sayılı kararıyla; davalı ...Pizza şirketi yönünden önceki karar kesinleştiğinden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, 10.000 EURO cezai şarttan davalılar ... , ..., ...'ın da müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına, bu davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, kararın Yargıtay denetiminden geçerek onandığı, karar düzeltme talebinin Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 18/10/2018 tarihli, 2016/10255 Esas, 2018/6466 Karar sayılı kararı ile reddine karar verilmekle, kararın 18/10/2018 tarihinde kesinleştiği tespit edilmiştir. Mahkemece dosyanın daha önce rapor düzenleyen bilirkişi heyetinden alınan 22/02/2021 tarihli ek raporda; " Cezai şart ödeme borcunun önceki mahkeme ilamı ve Yargıtay kararı doğrultusunda .... Pizza bakımından kesinleştiği, ... sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğinin Bakırköy 2.FSHHM'nin 2013/54 E. 2014/27 K. sayılı dosyası ve Birleşen 2013/127 E, sayılı dosyalarında verilen kararın Yargıtay 11. HD'nin 2014/9124 E. Ve 2015/6920 K. sayılı kararı ile onanması suretiyle kesinleştiği, ancak bu durumun Franchise sözleşmesi ile kendilerine belirli şartlar altında bırakılan dükkanları, sözleşmenin sona ermesine rağmen uzun süre buyunca kullanmaya devam etmelerini haklı göstermeyeceği,taraflar arasındaki sözleşmenin 24.2 ve 24,3 hükümlerinin somut olayda uygulama alanı bulamayacağı, bir an için söz konusu hükümlerin uygulanması düşünülse dahi anılan hükümlerde bulunan 30 günlük ve 60 günlük opsiyon sürelerinin cezai şartlan indirilmesinin ya da cezai şartın bu sürelerin sonundan itibaren hesaplanmaya başlamasının mümkün olmadığı, yerleşik Yargıtay uygulaması doğrultusunda mahkeme'nin davalıların ekonomik durumu konusunda yapacağı değerlendirme sonucunda sözleşme ve önceki ck bilirkişi raporunda hesaplanan 997.000 Euro'nun fahiş olduğu kanaatine varması durumunda, tacirin ekonomik geleceğini sarsabileceğini kabul etmesinin ve işbu cezai şartın tenkisine karar vermesinin mümkün olduğu" şeklinde görüş bildirdikleri görülmüştür. Davalı yanın itirazları doğrultusunda dosya ticaret hukuk kürsüsünden başka bir akademisyenin içinde bulunduğu aynı heyete tevdi edilerek yeniden rapor düzenlenmesi istenilmiş, bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan 29/03/2022 tarihli raporda; "...davacı ... Anonim Şirketi'nin, davalılardan işbu davada 08/01/2007 tarihli Franchise sözleşmeleri çerçevesinde cezai şart talebinde bulunamayacağı, mahkeme aksi kanaatte ise 997.000 Avro tutarındaki cezai şartın tenkisinin mahkemenin takdirinde olduğu" şeklinde görüş bildirdikleri görülmüştür. İlk derece mahkemesince raporlar arasında oluşan çelişkinin giderilmesi için Ticaret Hukuku Uzmanı Prof. Dr. ...., Gıda Mühendisi ... ve SMMM ... oluşan bilirkişi heyetinden alınan 05/12/2022 tarihli bilirkişi raporunda; "...Davalı şirketin davaya konu olan cezai şarttan sorumluluğuna ilişkin kesin bulunduğu, diğer davalıların da müteselsil borçlu sıfatı ile asıl borcun ferisi olan cezai şartı kabul ettikleri, cezai şartı kabul etmediklerine dair sözleşmede bir hüküm bulunmadığı, ancak asıl borçlu şirketin yanında müteselsil borçlu sıfatındaki diğer davalıların borcun ferisi olan cezai şarttan sorumlulukları için onlara da kiralananların tahliyesi bakımından ihtar çekilmesi gerektiği, aksi takdirde müteselsil borçlulara asıl borcun ferisi olan cezai şarttan kendilerini korumak için hukuki olanak verilememiş olacağı, davalı şirketin varlığının 2012 yılında 134.500 TL, 2013 yılında 151.020 TL, 2014 yılında 183.950 TL ve 2015 yılında da 219.110 TL olduğu ve bunun yanında diğer tespitler de dikkate alındığında, davalı Şirketin. varlığının 897.000 Avro tutarındaki cezai şartı karşılamaktan çok öte olduğu, bu anlamda her ne kadar TTK md 22 hükmü somut olayda sadece davalı şirket yönünden uygulanamasa bile, bu tutarda bir cezai şartın TBK md 27 hükmü kapsamında değerlendirilebileceği, bununla birlikte somut cezai şart yekunun değil de günlük cezai şart tutarı 1.000 Avro'nun göz önünde bulundurulması halinde ise, cezai şart tutarının bu meblağa ulaşmasında davalı şirketin kusursuz olduğuna dair bir kanıt bulunmadığı hususunun mahkemenin takdirinde olduğu, davacı şirketin tahliye için vermiş olduğu 3 günlük sürenin fiili imkansızlık kapsamında takdiri halinde ise, cezai şartın 30 ve 60 günlük sürelerin sonunda başlaması gerekeceği, keza bu opsiyon sürelerinin somut sözleşme anlamında tahliye süreleri olarak da yorumlanabileceği, Mahkemece 30 günlük opsiyon süresinin takdiri halinde talep edilecek cezai şart miktarının ; 945.000 — 10.000 — 935.000 — Euro olabileceği Mahkemece 60 günlük opsiyon süresinin takdiri halinde talep edilecek cezai şart miktarının ; 885.000 — 10.000 — 875.000 — Euro olabileceği, cezai şart miktarına ilişkin fahişlik itirazları doğrultusunda takdir indiriminin yapılmasının Mahkeme'nin takdirinde olduğu" görüş ve kanaati bildirilmiştir.

G E R E K Ç E :Dava, franchise sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağına ilişkindir.Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf yargı yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Aynı konuda daha önce İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde 10.000,00 Euro cezai şart alacağı için açılan kısmi davanın yapılan yargılaması sonucunda; Mahkemenin Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen 16.06.2015 tarihli 2015/55 E. - 2015/112 K. sayılı kararıyla; davacının taraflar arasında birisi Bahçeşehir, diğeri Tarabya’da bulunan restoran işletmeleriyle ilgili franchise sözleşmesinin feshedilmesine ve işletmelerin sözleşmelerin 24.2. maddesinde belirlenen 30 günlük opsiyon süresi dolmasına rağmen davalı şirket tarafından davacıya teslim edilmemesinden dolayı sözleşmelerin 24.1. maddesinde kararlaştırılan cezai şart talebinde bulunabileceği, davalılar ..., ... ve ...'ın sözleşmeyi kefil sıfatıyla değil, garanti eden sıfatıyla imzaladıkları ve cezai şarttan davalı şirketle birlikte sorumlu oldukları hususlarının kesinleştiği anlaşılmakla, bu nedenle davalılar vekilinin cezai şart koşullarının mevcut olmadığı, davalıların cezai şarttan sorumlu olmadıkları, cezai şarta ilişkin sözleşme hükümlerinin geçerli olmadığı, davalı gerçek kişilerin kefil olmaları nedeniyle cezai şarttan sorumlu olmadıklarına dair istinaf taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Dosya incelendiğinde; Mahkemece Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda, sözleşmenin 24.2. maddesindeki 30 günlük opsiyon süresinin her iki sözleşme için toplam 60 gün olmak üzere, sözleşmelerin feshedildikleri süreden teslim süresine kadar geçen sürelerden mahsup edilerek cezai şart hesaplanması için bilirkişi raporu alındığı, davaya konu edilen Bahçeşehir’deki işletmenin 14/01/2010 tarihinde, Tarabya’daki işletmenin ise 19/07/2011 tarihinde tahliye edildikleri, davacının davalıya gönderdiği ihtarnameye göre 30 günlük opsiyon süreleri de dikkate alındığında davalıların işyerlerini davacıya teslim etmeleri gereken tarihin 01/06/2009 olduğu, buna göre Bahçeşehir için 197 gün, İstinye için ise 748 gün teslimin geciktiği, toplam gün sayısının 945 olduğu, günlük 1.000,00 Euro üzerinden hesaplanacak cezai şart tutarının 945.000,00 Euro olacağı, bu tutardan daha önce hükmedilen ve kesinleşen 10.000,00 Euro cezai şart alacağının da mahsup edilerek sonuç olarak 935.000,00 Euro cezai şart talep edilebileceği taraflarca itiraz edilmeyen bilirkişi raporundaki hesaplamalar ile tespit edilmiştir.Mahkemece, her bir işletme için Sözleşmenin 24.2. maddesindeki 30’ar günlük opsiyon sürelerinin teslimin yapılmadığı toplam sürelerden mahsubu gerektiğine isabetli bir şekilde karar verdiği anlaşılmıştır. Davacı tarafça belirsiz alacak davası olarak 100.000,00 Euro cezai şarta hükmedilmesi talep edilmiş, yargılama sırasında davacı tarafça bedel artırımı yapılmamış, kaldırma kararından önce 2015/130 esas sayılı davanın 09/12/2017 tarihli duruşmasında davacı vekili 100.000,00 EURO olarak cezai şart talebinde bulunduklarını ve talepleri gibi karar verilmesini istediklerini beyan etmiştir.Davalılar vekili, talep edilen cezai şartın mahvına neden olup olmayacağı konusunda gerçek kişi olan müvekkillerinin mali durumlarının araştırılmadığını belirterek istinaf talebinde bulunmuşsa da, davalı gerçek kişilerin davalı şirket ile birlikte müteselsil olarak cezai şarttan sorumlu oldukları, bu nedenle davalı gerçek kişilerin mali durumlarının ayrıca araştırılmasına gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Ancak; talep edilen 100.000,00 TL cezai şartın davalıların mahvına neden olup olmayacağına dair değerlendirme yapılırken, tenkis edilecek oranın belirlenerek, bu oranın talep edilen cezai şart tutarına uygulanması suretiyle ödenmesi gereken cezai şartın belirlenmesi gerekirken, cezai şartın fahiş olduğu kabul edilmesine rağmen, sözleşmelerde belirlenen günlük 1.000,00 Euro cezai şart ve teslimin yapılmadığı süre üzerinden değerlendirme yapılarak, talep edilen 100.000,00 Euro cezai şartla ilgili ayrıca bir hesaplama ve indirim yapılmaması hatalı olmuştur. Bu nedenle; Dairemizce davanın açıldığı tarihteki ekonomik koşullar ve döviz kuru da dikkate alınarak, davalıların mahvına neden olacak derecede yüksek olan cezai şarttan %30 oranında indirim yapılarak, davacının davalılardan talep edebileceği cezai şartın 70.000,00 Euro olmasının hakkaniyete uygun olacağı kanaatine varılmakla, davalılar vekilinin bu konudaki istinaf talebinin kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, kazanılmış haklar korunarak, esas hakkında karar verilmesine, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, 70.000,00 Euro cezai şart alacağının 01/06/2009 tarihinden 3095 sayılı kanunun 4-a maddesi uyarınca devlet bankalarının bir yıllık Euro cinsinden döviz hesabına uyguladığı en yüksek faizin uygulanması suretiyle davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin 30.000,00 Euro cezai şart talebinin reddine karar verilmiş, alınması gereken harç ve vekalet ücretleri, 1 Euronun davanın açıldığı 14/08/2014 tarihinde T.C. Merkez Bankasının efektif satış kuru olan 2,8926 TL üzerinden hesaplanmıştır.

H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-Davalılar vekilinin istinaf isteminin esastan KABULÜNE,2-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İSTANBUL 4.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 28/03/2023 tarihli 2021/152 E. - 2023/90 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, 70.000,00 Euro cezai şart alacağının 01/06/2009 tarihinden 3095 sayılı kanunun 4-a maddesi uyarınca devlet bankalarının bir yıllık Euro cinsinden döviz hesabına uyguladığı en yüksek faizin uygulanması suretiyle davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, Davacının fazlaya ilişkin 30.000,00 Euro cezai şart talebinin reddine,3-İlk derece yargılaması yönünden; -Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 13.831,55 TL karar harcından peşin yatırılan 4.936,80 TL'nin mahsubu ile kalan 8.894,75 TL bakiye karar harcının davalılardan tahsili ile Hazineye irat kaydına, -Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen kısım üzerinden davacı vekili yararına hesap olunan 32.372,30 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine, -Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen kısım üzerinden davalılar vekili yararına hesap olunan 25.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılara verilmesine, -Davacı tarafından yatırılan 4.962,00 TL harç (peşin+başvuru) giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,-Davacı tarafından yapılan: 6.750,00 TL bilirkişi ücreti, 353,20 TL posta gideri olmak üzere toplam 7.103,20 TL yargılama giderinden davanın ret ve kabul oranına göre 4.969,20 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, -Davalılar tarafından yapılan 1.760,00 TL yargılama giderinden davanın kabul ret oranına göre 528,50 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, fazla kısmın davalılar üzerinde bırakılmasına,4-İstinaf yargılaması yönünden; -Davalılar vekilinin istinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talep halinde iadesine,-İstinaf yargılaması sırasında davalılar tarafından yapılan (1.330,20 TL X 4 ) = 5.320,80 TL istinaf yoluna başvurma harçları ile 200,00 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 5.520,80TL'nin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, -İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 12/07/2024 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.