İstanbul BAM 16. HD 2022/2076 E. 2024/1174 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2022/2076 Esas

KARAR NO: 2024/1174 Karar

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ: 08/06/2022

NUMARASI: 2021/134 E. - 2022/102 K.

DAVANIN KONUSU: Marka (Maddi Tazminat İstemli)

KARAR TARİHİ: 13/06/2024İ

stinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 1984 yılında plastik sektörüne adım attığını, 1993 yılında kurumsallaşarak özellikle plastik temizlik ürünleri ve mutfak gereçleri üretimi konusunda uzmanlaştığını, Türk Patent nezdinde "..." esas unsurlu ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... markalarının - tescilli olduğunu, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... sayılı markalarının başvuru aşamasında olduğunu ve bu markaların 20. ve 21. sınıfta tescilli olduğunu, davalının ise, 03. ve 05.sınıflarda temizlik kimyasalları bakımından "..." markaları bulunduğunu, davalı kullanımlarının bu tescil grubunu aşarak 20, 21 ve 35. sınıflarda müvekkilinin haklarını ihlal edecek şekilde bir kullanımın tespit edildiğini, davalıya ait www...com.tr adresinde yapılan incelemede sunulan ürünlerin müvekkilinin tescili kapsamında bulunduğunu, bu alan adının ... Gıda'ya ait olduğunu ve internet sitesinin iletişim bölümünde ise genel müdürlük adi altında ... San. ve Tic Ltd.Şti.'nin isminin yer aldığını, bu nedenle her iki davalının da tespite konu haksız eylemden sorumlu olduklarını, 6769 sayılı Kanunun 7/3-d maddesi gereğince bu kullanımların yasaklanabileceğini, davalı tarafın meşru bir hakkının bulunmadığını, zira davalının tescil sınıflarının 03., 05. Ve 16. sınıflar olduğunu, internet ortamında müvekkilinin markasının tescil edildiği ev temizlik araç ve gereçleri sektörünü ifade eder şekilde "..." ibaresi girildiğinde, davalının sitesine ulaşılıyor olmasının müvekkilinin markasının yönlendirici kod, anahtar sözcük olarak seçilip kullanıldığını gösterdiğini, bu durumun da markanın ticaret ortamında ticari etki yaratacak biçimde kullanıldığının kabulü için yeterli olduğunu, nitekim Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2015/110 Esas sayılı dosyasında da benzer bir biçimde karar verildiğini, müvekkilinin "..." ibaresine yıllardır emek ve para harcayarak ayırt edicilik kattığını ve davalı kullanımlarının itibarına ve ticari faaliyetine zarar verdiğini, müvekkilinin markasının ününden haksız olarak yararlandığını ve bu durumun da haksız rekabete yol açtığını, davalının Türk Patent nezdinde 21.sınıfta yer alan malları tescil ettirmek amacıyla yeni başvurular yaptığını, ancak bu başvuruların Türk Patent tarafından reddedildiğini, bu hususlara rağmen davalı kullanımının açık bir kötü niyet göstergesi olduğunu belirterek, müvekkilinin markalarına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, bu tecavüzün ve haksız rekabetin durdurulmasına, önlenmesine ve tecavüzün giderilmesine, davalı tarafın haksız kullanımlarından ve tecavüzünden dolayı 6769 sayılı SMK'nın 151/2-a maddesinde belirtilen tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelire göre hesaplama yapılması, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davalı yandan şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın dava açıldığı tarihten itibaren işleyecek en yüksek reeskont faizi ile, 40.000,00 TL manevi tazminatın dava açıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faizi bile birlikte tahsiline, hükmün ilanına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin, tespit sonrası alınan bilirkişi raporunda da ifade edildiği üzere "..." ibaresi üzerinde 03.sınıf kapsamında ilişkili emtialar nedeniyle tescile dayalı hak sahibi olduğunu, 21. sınıftaki emtialar bakımından, başka bir deyişle davacının hak iddia ettiği "Ev temizlik gereçleri" bakımından aynı zamanda kullanıma (eskiye) dayalı üstün hak sahibi olduğunu, müvekkilinin "..." markasının ... numarası ile 21.sınıfta tescilli olduğunu, davacının dayanak markaları ile en ufak bir benzerliğinin bulunmadığını, davacının iddia ettiği gibi ... aracılığı ile herhangi bir yanıltma yapılmadığını, nitekim taraflar arasında 2010 yılından bu yana derdest olan İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2010/255 Esas sayılı davasında 21. sınıftaki emtialar bakımından (temizlik aletleri gereçleri, tekstilden mamul temizleme ve silme bezleri, bulaşık eldivenleri..vb.) ... Gıda'nın eskiye dayalı olarak üstün hakkı olduğunun bilirkişi raporlarıyla sübuta erdiğini, davacının dava dilekçesinde başvuru aşamasında şeklinde belirttiği "..." esas unsurlu markaların, müvekkilinin tescilli markaları nedeniyle müvekkilinin itirazları üzerine TPMK tarafından reddedildiğini, davacı tarafın 21.sınıfta "..." ibaresini müvekkilinin varlığında kullanmanın mücadelesini verirken (TP ve PLASTİK) olmadan işbu dava ile müvekkiline yönelik marka tecavüz iddiası ile dava yöneltmesinin kabul edilemeyeceğini, davacının kötüniyetli olduğunu, "..." markasının da müvekkili adına tescilli olduğunu savunarak, davacının haksız davasının reddi ile, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI: Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 08/06/2022 tarihli 2021/134 E. - 2022/102 K. sayılı kararıyla; "...Davalıya ait http://www...com.tr uzantılı internet sitesinin arşivlenmiş web sürümleri üzerinde bilirkişiler vasıtası ile yapılan incelemede ise davalı yanın önceye dayalı gerçek hak sahibi olduğu "temizlik bezleri, sünger ve diş fırçası" emtiaları dışındaki 21.sınıftaki diğer emtialarda kendisine ait "..." markasını kullandığı, davacı yanın tescilli olduğu ve davalı yanın tespit edilebilir üstün hakkının bulunmadığı hiçbir emtiada "..." ibaresini kullanmadığı tespit edilmiştir. Davacı yan, her ne kadar, davalı yanın hak sahibi olmadığı ürün grupları bakımından kullanımı tespit edilememiş olsa da, "..." ibaresinin site içeriğinde, sayfada üst tarafta kullanılmasının ihlal olduğunu beyan ve iddia etmiş ise de; davalının söz konusu ibare üzerinde markasal hakkının bulunması, aynı ibarenin ticaret unvanının asli unsurunu oluşturması ve web sitesi adresinin isminin de aynı unsurdan oluşması karşısında, kullanımın haklı nedenlere dayandığı, tüketiciyi yanıltacak mahiyet içermediği, söz konusu web adresinin 02/03/1999 yılından beri davalı yanca kullanıldığı ve markaların kullanımı bakımından tüketici nezdinde ayırdedicilik kazanacak kadar uzun süre geçtiği, davalının aynı sayfalarda davacı yanın hak sahibi olduğu ürün grupları bakımından "..." ibaresini markasal olarak ön plana çıkardığı kanaatiyle web sitesi sayfalarında yer alan "..." ibaresinin davacı markalarına tecavüz oluşturmayacağı kanaatine ulaşılmıştır. Davacı aynı zamanda davalının hak sahibi olmadığı emtialar bakımından "..." kelimesini anahtar sözcük olarak kullanıldığını beyan ve iddia etmiş ise de; alınan rapor ve ek raporlarda bu husus tespit edilememiş; "..." anahtar kelimesi ile yapılan sorgulamalarda ilgili anahtar kelimesi için yalnızca tablet versiyonda dava dışı https://www...com.tr/ uzantılı internet sitesi için bir reklam uzantısı gösterildiği; aynı anahtar kelimesi ile yapılan sorgulamalarda, ilgili anahtar kelimesi için herhangi bir reklam ve uzantısının gösterilmediği, davacı yanın dayandığı 06/02/2019 tarihli bilirkişi raporunun ise marka vekilince düzenlendiği, bilişim uzmanının yer almadığı, anahtar sözcük aramasının (tırnak) içine almadan yapıldığı, bu şekilde yapılan aramanın doğru sonuçları veremeyeceği ve nihayetinde aynı raporda dahi davalının basiretli bir tacir gibi davranarak ihtilaf konusu ürün grubu için ayrı bir marka yarattığı, bu hususun sitede vurgulandığı "ev temizliği grubu gereci, ev temizlik aletleri" vb.kelimelerin bu alanda ticari faaliyet gösteren herkesin kullanımında olduğu ve yasaklanamayacağı kanaatlerinin yer aldığı; bu itibarla anahtar sözcük, yönlendirici kod olarak kullanmak suretiyle marka hakkına tecavüz edildiği hususlarının ispatlanamadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; öncelikle huzurdaki davanın konusunu oluşturan, davalının “...” ibaresini reklam etiketi olarak müvekkilinin hak sahibi olduğu emtiada kullanması hususunun hükme esas alınan bilirkişi raporlarında incelenmediğini, Mahkemenin ne yazık ki eksik ve hatalı değerlendirme içeren raporları hükme esas aldığını, yargılamanın başından itibaren davanın konusunu oluşturan reklam etiketine ilişkin detaylı hiçbir inceleme yapılmadığını, öte yandan davalının “...” alan adı altında müvekkiline ait “...” markasının kapsamında yer alan emtianın tanıtımını yapması ve “...” ibaresinden ziyade “...” markasına vurgu yapması hususlarının göz ardı edilerek hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, yerel mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini, Yargılamanın başından itibaren dosyaya sunulan bütün dilekçelerinde davalı tarafından “...” ibaresinin “ev temizlik gerekçeleri grubu- ... temizlik” ve “... ... ev temizlik gereçleri “ şeklinde anahtar kelime olarak kullanıldığı belirtilmiş ve işbu taleplerinin incelenmesini talep ettiklerini, bu kapsamda dosyaya sunulan raporlar incelendiğinde tespit raporu dışında dosyaya sunulan hiçbir raporda reklam etiketine yönelik inceleme ve değerlendirmede bulunulmadığını, her ne kadar sayın mahkeme dosyaya sunulan ilk tespit raporundaki bilirkişinin bilişim uzmanı olmaması ve anahtar kelimenin tırnak içine alınmadan inceleme yapıldığı belirtilmişse de, söz konusu raporda tırnak içine alınarak da inceleme ve değerlendirmelerde bulunulduğunu, bu manada mahkemenin gerekçesinin hatalı olduğunu, Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında, davalının anahtar kelime olarak marka kullanımına rastlanmadığı belirtilmişse de, davadan haberdar olan davalının kullanımına son verdiğinin muhtemel olduğunu, bu nedenle davalıya haber verilmeden yapılan delil tespiti raporundaki tespitlerin önemli olduğunu,Tespit bilirkişi raporunda da görüldüğü gibi davalının müvekkilinin markadan doğan haklarını ihlal eder nitelikte ... ibaresini elektriksiz ev temizlik ürünlerinde Google ADS'te reklam etiketi başlığı olarak kullanıldığının görüldüğünü, Dosyaya sunulan 22/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda, 29/09/2021 tarihli ek raporda ve 01/04/2022 tarihli bilirkişi raporunda bu konuda hiç inceleme yapılmadığının görüldüğünü, bu nedenle eksik incelemeye dayalı mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini,Dilekçede yer verdikleri şematik açıklamadan anlaşılacağı üzere, belirli bir meblağ karşılığında reklam başlığını ve reklam açıklamasını belirleyerek ve ödemeyi yaparak istenilen şekilde Google arama sonucunda reklamın belirlenen şekilde görülebildiğini, somut olayda da davalı tarafından davaya konu kullanımın bu şekilde oluşturulduğunu, bu noktada dava açıldıktan sonra haksız olduğunu anlayan davalının reklam ödemesine son vererek işbu reklamı kaldırmasının oldukça doğal olduğunu, bu noktada 2022 yılında yeniden yapılan değerlendirmede böyle bir reklam tespit edilmediği için ihlal olmadığının kabul edilmesinin hatalı olduğunu, davanın açılmasından önce reklam vererek uzun bir süre kazanç sağlayan davalının, bu haksız kullanımlarının tecavüz oluşturduğunun aşikar olduğunu,Öte yandan mahkemece ilk tespit raporunda davalının “...” ticaret unvanı dolayısıyla sitesinin şirket tanıtımına yönelik kullanıldığı ve bunun haklı olduğu şeklindeki görüşe yer vererek tecavüzün ispatlanmadığı belirtmişse de, yaklaşımın hatalı olduğunu, zira ticaret unvanın esas unsurunun “...” olmasının davalı tarafa “...” ibaresini tescilli olmadıkları sınıflar açısından kullanma hakkı vermeyeceğini, şayet davalının tarafın İTO kaydı incelenseydi Nace kodunun temizlik maddeleri olduğu, bu manada da bir yasal unvansal kullanım olduğundan da bahsetmenin mümkün olmadığının anlaşılacağını, Diğer taraftan davalı tarafın söz konusu sitede satış yapmıyor olması “...” ibaresini söz konusu ürünler açısından piyasada “ticari etki” yapar şekilde kullandığı gerçeğini değiştirmediğini, önemli olanın davalının kullanımın müvekkil ile davalı arasında yanıltıcı şekilde bağlantı olduğu izlenimi oluşturması olduğunu, kaldı ki her ne kadar “...” ibaresi davalının ticaret unvanının esas unsuru olsa da “... TEMİZLİK GRUBU” kullanımının markasal bir kullanım olduğu, davalı açısından da haklı bir kullanım olmadığını, Mahkemenin davalının gerçek hak sahibi olduğu 21. sınıftaki diğer emtiada “...” ibaresini öne çıkararak kullandığını belirttiğini, öncelikle hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde; bilirkişilerin davalıya ait internet sitesinde “...” ibaresinin logo olarak kullanıldığını ve bu logonun tüm sayfa gösterimlerinde yer aldığını tespit ettiklerini, buna karşın iltibasın oluşmadığından söz ettiklerinin görüldüğünü, nitekim Mahkemenin de bu görüş doğrultusunda hareket ettiğini, her ne kadar temizlik gereçleri kategorisinde “...” markalı ürünler olduğu belirtilse de, site içeriğinde üst tarafta “...” ibaresinin ön planda kullanılmasının iltibasa neden olduğunu, Bu noktada müvekkilinin markasının kapsadığı mal ve hizmetin davalının internet sayfasının içeriği ile aynı olduğu hususu göz ardı edilerek hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, söz konusu görselle karşılaşan tüketicilerin davalı ile müvekkili arasında organik bağ olduğu yahut söz konusu ürünlerin müvekkili tarafından satıldığı zannıyla iltibasa düşeceğini, Davalının reklam açıklamasında yer verdiği ... başvuru numarası ile “...” ibaresini 21.sınıfta marka olarak tescil ettirmek istediğini, müvekkili tarafından bu konuda açılan davada Ankara 2. FSHHM'nin 2020/141 E. 2021/352 K. sayılı kararı ile markanın müvekkiline ait “...” markaları ile karıştırılabileceği gerekçesiyle davayı kabul ettiğini, Davalının markasını özellikle 21. sınıftaki emtia için tescil ettirmek ve kullanmak istediğini, kötüniyetli olduğunu, taraflar arasında bu konularda 20’den fazla dava görüldüğünü, Davalı tarafından bir yandan marka tescil ettirilmeye çalışılırken, diğer yandan da internet sitesi içerisinde bu siteye yönelik yapılan reklam etiketlerinde “... EV GEREÇLERİ”, “... EV GEREÇLERİ” ibarelerinin kullanıldığını, Davalının Türk Patent nezdinde tescilli “...” ibareli markalarına bakıldığında, 21.sınıfta elektriksiz ev gereçlerinde tescilli markasının olmadığı, davalının ilk tescilinin ... sayılı “...” markası olup, söz konusu markanın 3. sınıfta yer alan emtia için tescilli olduğunu, müvekkilinin tescillerine bakıldığında ise, ilk tescilinin ... sayılı tescil olduğu ve 21.sınıfta "plastik mamuller (fırçalar, temizlik el gırgırı, leğen, kova, maşrapa, faraş, tuzluk, kase, çamaşır sepeti, mandal, süzgeç, rende, kaşıklık, şekerlik, sürahi)." açısından tescil edildiğini, yani aslında tescil önceliğinin dahi müvekkili firmada olduğu göz önüne alındığında, davalının tescilden yaklaşıl 5 yıl sonra, yani 1998 yılına ilişkin kullanımını delil olarak sunmasının “...” markasının 21.sınıfta gerçek hak sahipliğini değil, ancak müvekkilinin markasından doğan hakları ihlal ettiğini gösterdiğini,Mahkemenin de gerekçeli kararında yer verdiği Anadolu 1. FSHHM'nin 2010/255 Esas sayılı dosyasında yalnızca temizlik bezleri açısından ... Kozmetik Şirketinin birleştiği ... Gıda'nın daha önceki tarihli faturaları sunması nedeni ile gerçek hak sahipliğinin tanındığını, fakat her ne kadar müvekkilinin davalı tarafın sunduğu faturalardan daha önceki tarihli faturaları söz konusu olsa da, faturaların üzerlerinden geçen yıllardan kaynaklı olarak saklanmaması nedeni ile söz konusu dosyaya sunulamadıklarını, fakat huzurdaki davanın konusunun temizlik bezlerinden kaynaklı olmayan diğer temizlik ev gereçleri ( fırça, silecek..vs. ) olduğunu, Mahkemenin eksik incelemelerle dolu rapora dayanarak hüküm kurduğunu, dosyaya sunulan ilk tespit raporunda tırnak içinde kullanma suretiyle de aramada bulunulmuş olmasına karşın, davanın esasını oluşturan “...” ibaresinin anahtar kelime olarak kullanımına ilişkin değerlendirme yapılmadığını, dosyada muhasip bilirkişi tarafından mali incelemede bulunulmadığını belirterek, arz ve izah edilen sebeplerle, Bakırköy 2. FSHHM'nin 08/06/2022 tarihli 2021/134 Esas, 2022/102 Karar sayılı kararında ittihaz edilen davanın reddine ilişkin kararın istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak, davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER: Dosyada mevcut TPMK kayıtları incelendiğinde; ... başvuru, 19/09/1993 tescil tarihli, ... numaralı “...” markasının 20 ve 21. sınıflarda “lastik mamuller (fırçalar, temizlik el gırgırı, leğen, kova, maşrapa, faraş, tuzluk, kase, çamaşır sepeti, mandal, süzgeç, rende, kaşıklık, şekerlik, sürahi)” için, ... numaralı ...” markasının 20, 21 ve 35. sınıflarda, ... numaralı “...” markasının 20 ve 21. sınıflarda, ... numaralı “...” markasının 21. sınıfta, ... numaralı “...” markasının 21. sınıfta, ... numaralı “...” markasının 21 ve 25. sınıflarda, ... numaralı “...” markasının 20 ve 21. sınıflarda, ... numaralı “...” markasının 21. sınıfta, ... numaralı “...” markasının 35. sınıfta ... numaralı “...” markasının 21. sınıfta, ... numaralı “...” markasının 35. sınıfta, ... numaralı “...” markasının 21. sınıfta, ... numaralı “...” markasının 21. sınıfta davacı adına tescilli oldukları, davacının ... başvuru numaralı “...” markasının 16, 20, 21 ve 35. sınıflarda tescili için tescil işlemlerinin devam ettiği tespit edilmiştir. Davalılara ait ticaret sicil kayıtları incelendiğinde; davalı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin 30/11/2018 tarihli 2018/15 sayılı Genel Kurul kararı ile, davanın diğer davalısı ... Mad. Tic, Ltd. Şti.'ni devraldığı, gerçekleşen birleşmenin 24.12.2018 tarih ve 9730 Sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde tescil ve ilan edildiği tespit edilmiştir.İstanbul Anadolu 1.FSHHM 2010/255 Esas, 2019/295 Karar sayılı kararı incelendiğinde; taraflarının aynı olduğu, markaya tecavüz, marka hükümsüzlüğü talebiyle asıl ve birleşen davanın açıldığı, yapılan yargılama sonucunda verilen ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen kararla, davalının “...” ibaresini “temizlik bezi, sünger ve diş fırçası” emtiaları bakımından 1998 yılından beri kullandığı ve öncelik hakkına sahip olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince dosyaya getirtilen alan adı tahsisine ilişkin ODTÜ yazısı incelendiğinde; ...com.tr alan adının 02/03/1999 tarihinde ... Maddeleri Tic. Ltd. Şirketi adına kayıtlı olduğunun bildirildiği görülmüştür. Tespit dosyasında alınan 06/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda; "davalı kullanımlarının ticaret unvanından ve tescilli markalarından kaynaklanan yasal ve haklı bir kullanım olduğu, bu nedenle www...com.tr alan adındaki davalı kullanımlarının tecavüz teşkil etmediği" hususlarını tespit ve rapor etmiştir. İlk derece mahkemesince Bilgisayar Yük. Mühendisi Yazılım Müh. Öğr.Üyesi Dr. ..., Ticaret Hukuku ABD Dr. Öğr. Üyesi ... ve SMMM ...'tan oluşan bilirkişi heyetinden alınan 22/12/2020 havale tarihli raporda; "Dosya içeriğinden "temizlik ve silme bezleri, süngerler ile diş fırçası emtiaları" açısından davalının 1998 yılından beri "..." ibaresinin kullanımı sonucunda bir üstün hak elde ettiği, bu ürünler dışında ise davacının 21. Sınıflardaki ürünler açısından "..." asli unsurlu markası üzerinde tescil ve kullanımdan doğan üstün hakka sahip olduğu; davacının dava tarihinden geriye dönük satışlarında ve karlığında bir önceki yıllarına göre artış olduğu, davalının dava tarihinden geriye dönük satışlarında ve karlığında bir önceki yıllarına göre artış olduğu, davacının 2016-2017-2018 yılı brüt satış karının toplamda 35.526.950,92 TL olduğu, davalının 2016-2017-2018 yılı brüt satış karının toplamda 15.469.544,67 TL olduğu, davacının tazminat talebi olan SMK 151/2-a kapsamında davacıya ait "..." esas unsurlu markalardan doğan haklarına "www...com.tr" internet sitesi yoluyla ve bu site için kullandığı anahtar sözcükler yoluyla ne kadar etki ettiğinin tespiti yapılamadığından T.B.K. 50 ve 51. maddelere göre tazminat miktarının takdirinin mahkemeye ait olduğu" hususlarını tespit ve rapor etmişlerdir. İlk derece mahkemesince aynı bilirkişi heyetinden alınan 28/09/2021 tarihli I.Ek raporda; "Davacının ... tescil no.lu “...” markasının 20. ve 21. Sınıflarda (plastik mamüller: fırçalar, temizlik el gırgırı, leğen, kova, maşrapa, faraş, tuzluk, kase, çamaşır sepeti, mandal, süzgeç, rende, kaşıklık, şekerlik, sürahi emtialarında) tescilli olduğu; davacının fırça, kova, mandal vb. plastik temizlik ürünleri yönünden tescile dayalı önceliğinin olduğu; Davalının 1984, 1985 ve 1987 yılları arasında düzenlediği fiyat tekliflerinde çamaşır suyu emtiasında ... markasını kullanarak öncelik hakkına sahip olduğu; 1997 yılında yaptığı reklamda davalının deterjan, çamaşır suyu, tuz ruhu, lavabo açıcı, halı şampuanı, bulaşık süngeri, ütü suyu ürünlerinde ... markasını kullanarak bu ürünlerde öncelik hakkına kavuştuğu; Davacının 1984-1997 yılları arasına yönelik sünger, silme bezi, bulaşık eldiveni emtialarına yönelik ... markasını kullandığını gösteren delillere dosyada rastlanamadığı, Davalının 1997 -2000 tarihleri arasında düzenlediği faturalarda sünger, sabun, kürdan, kulak pamuğu, çamaşır suyu, bulaşık bezi, tuz ruhu, diş fırçası, kireç çözücü, koku giderici, bulaşık teli emtialarında ... ibaresini markasal kullanıma konu ettiği, dolayısıyla davacının bulaşık bezi ve süngeri ürünlerinde lisans veren konumunda olduğu 2009 tarihli lisans sözleşmesinin öncesindeki dönemde bu ürünlerde ... markasının davalı tarafından kullanıldığı; Davalının 2000-2001 tarihli faturalarından ayakkabı boyası, arap sabunu, oda parfümü, ovucu, çamaşır sodası, toz bezi, sabun, koku giderici, pamuk, plastik çatal/kaşık/tabak, ıslak mendil, temizlik kovası seti, mandal, temizlik topu, yağ çözücü, kilitli torba, halı şampuanı, naftalin, ped, temizlik bezi, alüminyum folyo ürünlerinde ... ibaresinin markasal vasıfta kullanıldığı; Yine 2003 tarihli faturalarda askı, fırın torbası, gülsuyu, tuvalet kağıdı, havlu, paspas, çöp şiş çubuğu, ıslak mendil, temizlik kovası seti, vazelin, naftalin, ürünlerinde ... ibaresinin markasal vasıfta kullanıldığı; Yine davalıya ait 2003, 2004, 2005, 2006 tarihli kataloglardan ayakkabı parlatıcı, ayakkabı süngeri, ayakkabı boyası, bulaşık süngerleri, sünger bulaşık yastığı, temizlik topu, ovma teli, toz bezi ürünlerinde ... ibaresinin markasal vasıfta kullanıldığı; Davalıya ait 31.12.1998, 1.10.1998, 10.03.1998 tarihli faturalardan ... markasının kürdan emtiasında davalı tarafından davacıya kıyasen daha önceden kullanıldığı; Yine davalıya ait 2003 tarihli faturalardan ... markasının elbise askısı emtiasında davalı tarafından daha önceden kullanıldığı; Davalının 2000-2001 tarihli fatura ve 2002 fiyat listesinde sünger, silme bezi, diş fırçası, kağıt bardak/tabak, temizlik amaçlı ped emtiaları açısından “...” markası üzerinde öncelik hakkına sahip olduğu; Ancak davacının eldiven ve çöp kovası ürünlerinde ... markası üzerinde tescilden kaynaklanan öncelik hakkına sahip olduğu; Davalının temizlik sopası, mop paspas, sıkma aparatı ürünleri üzerinde ... markasına lişkin kullanıma dayalı üstün hakka sahip olduğu iddiasının davacının 20. ve 21. Sınıflarda 21.06.1993 tarihinde tescilli ... tescil no.lu “...” markasının kapsadığı “plastik mamüller: fırçalar, temizlik el gırgırı, leğen, kova, maşrapa, faraş, tuzluk, kase, çamaşır sepeti, mandal, süzgeç, rende, kaşıklık, şekerlik, sürahi” emtiaları ile benzerlik göstermesinden dolayı davalının temizlik sopası, mop paspas, sıkma aparatı yönünden üstün hakka sahip olacağının söylenemeyeceği; Davalıya ait http://www...com.tr/ uzantılı alan adının 02.03.1999 tarihinde, davacıya ait http://www...com/ uzantılı alan adının ise 24.04.2001 tarihinde oluşturulduğu; “...” anahtar kelimesi ile yapılan sorgulamalarda, ilgili anahtar kelimesi için yalnızca tablet versiyonda dava dışı https://www...com.tr/ uzantılı internet sitesi için bir reklam ve uzantısı gösterildiği; “...” anahtar kelimesi ile yapılan sorgulamalarda, ilgili anahtar kelimesi için herhangi bir reklam ve uzantısının gösterilmediği; Taraf defterlerinden dava tarihinden geriye dönük 3 yıllık defterleri temin edilebildiğinden hesaplamanın 3 yıl ile sınırlı tutulduğu; Davacının iddia ettiğinin aksine hangi üründen kaç adet olduğunun ve birim satış fiyatının ticari defter üzerinden tespitinin yapılmasının mümkün olmadığı; bunların tespitinin tarafların stok kayıtları tutması ve bu kayıtlar üzerinden stok hareketlerinde yer alan fatura defter karşılaştırması ile mümkün olabileceği; taraflardan herhangi birinin belirtilen stok hareket kayıtları olmaması durumunda davacının talep ettiği tazminat yöntemine göre hesaplama yapmanın yine mümkün olmayacağı; Davalının defterlerinde internet sitesi satışları ayrı tutulmadığı ve bu sebeple satışlarının ne kadarlık kısmının internet satışına etki ettiği tespiti yapılamadığından dolayı kök raporda da belirtildiği üzere tazminat takdirinin mahkemeye ait olduğu" hususlarını bildirdikleri görülmüştür. Aynı bilirkişi heyetinden alınan 01/04/2022 tarihli II. Ek raporda; "Davalı tarafın, davacı yanın markalarının tescilli olduğu 21. Sınıftaki temizlik, silme bezleri, süngerler ile diş fırçası emtiaları dışındaki diğer emtialarında “...” (“...” olarak da kullanıldığı görülmüştür) markasını kullandığı, sitede “...” markasına ait ürünlerin tanıtımının yapıldığı gözlendiği, işbu ürünlerde “...” ibaresinin bir kullanımına rastlanmadığı, ilgili sitede “...” ibaresinin logo olarak kullanıldığı ve bu logonun tüm sayfa gösterimlerinde yer aldığı tespit edildiği, Davalıya ait http://www...com.tr/ uzantılı internet sitesinin arşivlenmiş web sürümleri üzerinde yapılan incelemelerde de (kaynak: https://web.../) benzer şekilde davalı tarafın, davacı yanın markalarının tescilli olduğu 21. Sınıftaki temizlik, silme bezleri, süngerler ile diş fırçası emtiaları dışındaki diğer emtialarında “...” (“...” olarak da kullanıldığı görülmüştür) markasını kullandığı, erişilebilen ürün görsellerinde geçen işbu ürünlerde ve tanıtımlarında “...” ibaresi ile ilgili bir kullanımın gözlenmediği" hususlarını bildirmişlerdir.

G E R E K Ç E: Dava, marka hakkına tecavüzün tespiti ve önlenmesi, maddi ve manevi tazminat davasıdır.Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yargı yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Dosya incelendiğinde; her iki tarafın da ticaret unvanında "..." esas unsuru mevcut olduğu gibi, her iki tarafında "..." ibaresini içeren markalarının uzun süredir tescilli oldukları, markaların tescilli oldukları sınıfların farklı olduğu, ayrıca davalının fiili olarak da markalarının tescili kapsamında kalmayan bazı emtiayla ilgili kullanımlarının mevcut olduğu anlaşılmaktadır.Mahkemece davalıya ait marka tescil kayıtlarının dosya içine getirtilmediği, tazminat hesabı yapılabilmesi için tarafların ticari defter ve kayıtlarını sunmaları veya yerinde inceleme yapılmasını talep etmeleri için kesin süre verilmediği, delil tespiti amacıyla yargılamanın başında marka uzmanı bilirkişiden alınan ilk rapordan sonra, aynı bilirkişi heyetinden üç ayrı rapor daha alındığı, alınan bilirkişi raporlarında davalıya ait internet sitesinde yer alan ve davacının tescilli markalarının tescili kapsamında kalan hangi ürünlerin tanıtımının yapıldığına dair bir tespit yapılmadığı, yalnızca internet sitesinin görsellerine yer verildiği, bu ürünlerin marka tescilinde hangi Nice sınıfında olduğunun tespitinin uzmanlık gerektirdiği, ancak bu ürünlerin ve hangi tescil sınıfı kapsamında olduklarının ayrı ayrı tespit edilmediği, genel ibareler kullanılarak, internet sitesinde "..." ibaresinin logo olarak kullanıldığı, tanıtımı yapılan ürünler içinse farklı markalar oluşturulduğu ve kullanıldığı, bu nedenle davacının marka haklarına tecavüz bulunmadığına dair görüş bildirildiği, davacı tarafın bilirkişi raporlarına ciddi itirazları bulunmasına rağmen, bu itirazların değerlendirilmesi için yeni bir heyetten rapor alınmadığı, davacı tarafın ciddi itirazlarının karşılanmadığı, bilirkişi raporlarının eksik inceleme sonucunda hazırlanmasına rağmen, Mahkemece hükme esas alınmalarının yerinde olmadığı kanaatine varılmakla, davacı vekilinin diğer istinaf talepleri incelenmeksizin istinaf taleplerinin kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Mahkemece davalıya ait marka tescil kayıtlarının TPMK’dan istenilmesine, taraf vekillerine tazminat hesabı için ticari defter ve belgelerini Mahkemeye sunmaları, yerinde inceleme yapılmasını istemeleri halinde bu konuda dilekçe sunmaları için sonuçları da hatırlatılmak suretiyle kesin süre verilerek, daha sonra bir marka uzmanı, temizlik sektöründen seçilecek bir bilirkişi ve bir mali müşavir bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi heyetinden, daha önce davalıya ait internet sitesinde tespiti yapılan kullanımlar üzerinde inceleme yapılarak, davalının internet sitesinde tanıtımı yapılan ürünlerin neler olduğunun tek tek açıklanması, bu ürünlerin davacının tescilli "..." markalarının tescil kapsamında kalan emtia ile aynı ya da bağlantılı olup olmadıkları, kesinleşmiş İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai haklar Hukuk Mahkemesinin 2010//255 Esas, 2019/295 Karar sayılı kararında davalının tescilsiz kullanma nedeniyle hak sahibi olduğu tespit edilen emtia da dikkate alınarak, davalının marka kullanımlarının davacının markaları ile iltibas yaratıp yaratmadığı, tarafların ticari kayıtları üzerinde inceleme yapılarak, davacının talep edebileceği maddi tazminatın ne kadar olacağına dair rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi için dosyanın Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, BAKIRKÖY 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 08/06/2022 tarihli 2021/134 E. - 2022/102 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2-Yukarıdaki gerekçede belirtildiği şekilde yargılamaya devam olunmak üzere dosyanın, karar veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davacı tarafa iadesine, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 101,00 TL (posta-teb-müz) masrafının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 13/06/2024 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.