İstanbul BAM 16. HD 2022/2054 E. 2024/1165 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2022/2054 Esas

KARAR NO: 2024/1165 Karar

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 22/09/2022

NUMARASI: 2021/588 E. - 2022/606 K.

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 13/06/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:

DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını ve davalının itiraz dilekçesi ile borca ve tüm ferilerine itiraz ettiğini, bu itiraz neticesinde takibin durduğunu, dava dışı ... Tic. A.Ş.nin müvekkilinden taleplerini içerir Edremit ... Noterliğinin 17/12/2020 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile termal tatil köyü işletmeciliğini yaptığını ve üye aidatlarını toplayamadığını, bu nedenle 05/10/2018 tarihli Hisse Devri ve Tasfiyesi Protokolü ile İşletme Devir Sözleşmesi hükümlerince bu aidatların ödenmeyen kısımlarını müvekkili firmadan talep ettiğini, bu ihtarnameye karşılık Ankara ... Noterliğinin 25/12/2020 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile her ne kadar dayanak protokollerdeki maddeler uyarınca ödenmeyen aidatlar bakımından talepte bulunulmuşsa da, termal tatil köyünde 2018 yılı Aralık ayında genel kurul yapılmak suretiyle site yönetimi oluşturulduğu, site yönetiminin ödenmeyen aidatlar bakımından yapması gereken işlemlerin Kat Mülkiyeti Kanunun açıkça izah ettiğini, dolayısıyla başkaca bir izaha gerek kalmaksızın yapılacak işlemlerin mevzuat uyarınca site yöneticiliği görevini yöneten ... Tic. A.Ş.'nin yapması gerektiğini bildirdiğini, Kat Mülkiyeti Kanunun 20. maddesi uyarınca ödeme yapmayan üyelere aylık %5 gecikme faizi ile birlikte icra takibi yapılacağının açıkça izah edildiğini, ancak buna rağmen dava dışı işletme firması ... Tic. A.Ş.nin tamamen hukuka aykırı bir şeklide Edremit İcra Dairesinin ... Esas numaralı takip dosyası ile üye aidatlarından eksik kalan kısım olarak gösterdiği 1.055.221,27 TL takip tutarıyla müvekkili aleyhine ilamsız icra takibi başlattığını, bu takibe müvekkili firmanın yine aynı izahları ile itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalı şirketin Üsküdar ... Noterliğinin 08/02/2021 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile dava dışı ... Tic. A.Ş.'nin ödenmeyen üye aidatları dolayısıyla taleplerinin 14/02/2021 tarihine kadar ödenmesi, ödenmediği takdirde 05/10/2018 tarihli Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü uyarınca müvekkiline ödemekte olduğu aylık 350.000,00 TL tutarındaki taksitin ödenmeyeceğini ve ... A.Ş. firması hesabına aktarılacağının müvekkili firmaya bildirdiğini, müvekkili firmanın bu ihtarnameye Ankara ... Noterliğinin 10/02/2021 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bu istemin hukuka açıkça aykırı olduğunu, dava dışı firmanın başlatmış olduğu ve itiraz neticesince durdurulmuş ilamsız icra takibinin bulunduğu bildirilmek suretiyle, muaccel olmayan bir alacağın taksit ödemelerinden kesinti yapmak suretiyle ödenemeyeceği cevabın bildirdiğini, tüm bu sürecin sonunda davalının 05/10/2018 tarihli Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü uyarınca her ayın 15'inde ödeneceği bildirilen protokol imza tarihi itibariyle muacceliyeti açıkça ortaya konmuş 350.000,00 TL tutarındaki aylık taksitlerden 15/03/2021, 15/04/2021 ve 15/05/2021 tarihli taksitlerin müvekkili firmaya ödenmediğini, bunun üzerine davaya konu icra takibinin başlatıldığını, icra takip dosyası uyarınca taleplerinin ayrı ayrı 350.000,00 TL olan taksitlerin toplam tutarındaki 1.069.434,59 TL asıl alacağın muacceliyet tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile birlikte ödenmesini talep ettiklerini belirterek, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptaline, 1.069.434,59 TL tutarındaki asıl alacağın muacceliyet tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ödenmesine ve %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının "2018 yılı Aralık ayında genel kurul yapılmak suretiyle site yönetimi oluşturulduğu ve site yöneticiliğine dava dışı ... Tic. A.Ş. firmasının atandığı" yönündeki gerçek dışı iddialarla olayı kat Mülkiyeti Kanunu maddeleri içerisine sokmaya çalışması ve "dava dışı ... A.Ş.'nin üyelerden tahsil edemediği aidatları müvekkili şirketten talep etmesinin hukuka aykırı olduğu ve bu istemin yargılama neticesinde de karşılık bulmayacağı açıkça ortadadır" şeklinde görüş bildirmesinin tamamen olayları, taraflar arasında varılan mutabakatları ve imzalanan sözleşmeleri kamufle etmek, yok saymak, yanıltmayı denemek gayretinden başka bir şey olmadığını, geçici yöneticiliğin dava dışı ... A.Ş.'ye davacı ... A.Ş. tarafından ... Tatil Köyü işletmesinin devri ile beraber, yani aynı anda devredildiğini ve 11.11.2018 tarihinde yapılan ilk ve tek genel kurul toplantı gündeminde yeni yönetim seçimi diye bir maddenin olmadığını, bu toplantıda böyle bir seçim yapılmadığını, sadece geçici yönetimin davacı ... A.Ş.'den devir alan dava dışı ... A.Ş.'ye, başarı temennisinde bulunulduğunu, 2018 Aralık ayında ise başka bir genel kurul toplantısı yapılmadığı gibi site yönetimi oluşturulması ve yöneticiliğe dava dışı ... A.Ş.'nin atanmasının söz konusu olmadığını, müvekkili ile davacı ... A.Ş. arasında 05/10/2018 tarihli Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü akdedildiğini, işbu protokolde davacı ... A.Ş.nin "Yüklenici" , müvekkili şirket ... A.Ş. nin"Arsa Sahibi" sıfatını haiz olduğunu, söz konusu protokol ile ... Tatil Köyü projesinin inşaatını yapmış olan yüklenici davacı ... A.Ş.'nin, proje ile ilgili olarak kanundan, sözleşmelerden, fiili uygulamalardan doğan başta 5000 devre mülkteki ve ticari üniteler üzerindeki %60 hissesi olmak üzere mevcutlarını, doğmuş/doğacak her türlü haklarını arsa sahibi müvekkili ... A.Ş.'ye KDV dahil 29.000.000,00 TL'ye devredildiğini/satıldığını, devir/satma bedelinin 17.500.000,00 TL'lik kısmının 15/01/2019 tarihinden başlamak üzere her ayın on beşinde 350.000,00 TL olmak üzere 50 ayda, 50 eşit taksitte ödenmesi kararlaştırıldığını, müvekkili ile davacı arasında akdedilen Protokolden sonra davacının, müvekkilinin de onaylayan sıfatıyla yer aldığı 09/10/2018 tarihli İşletme Devir Sözleşmesi ile ... Tatil Köyü işletmesini dava dışı ... A.Ş.'nin "İşletmeci" sıfatını haiz olduğu işbu sözleşmede de "bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek alıcıların ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımları işletmeciye ödemeyi, kabul, taahhüt ve garanti etmiştir" hükmüne yer verildiğini, ... Tatil Köyü işletmesinin yeni ... Şirketi tarafından devir alınmasının olmazsa olmaz şartlarından biri, davacı ... A.Ş.'nin ... Tatil Köyünde bizzat ... devre mülk hakkı sahibince ödenmesi gereken aidatların yeni işletme şirketine eksiksiz ödenmesinin garanti edilmesi ve üstlenilmesi olduğunu, davacı şirketin 11/11/2018 tarihinde toplanan ilk Olağanüstü Kat Malikleri Genel Kuruluna Geçici Yönetici olarak sunduğu faaliyet raporunda da ikrar ve ifade ettiği gibi, 3616 kişinin tamamından tahsil edilmesi halinde dahi milyon liranın çok üstünde zarar etmekte olan bir işletmenin en önemli ve hesap edilebilir gelir kaynağı olan aidatların tahsilinin davacı şirket tarafından garanti altına alınmaması halinde, işletmenin dava dışı ... A.Ş. tarafından devir alınmasının akıl, mantık dışı olduğunu ve ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacı şirket tarafından satışı yapılan devre mülkü hakkı sahiplerinden önemli bir kısmının 2019 yılı aidatlarını ödememeleri üzerine dava dışı ... A.Ş. tarafından, sözleşmelerdeki mutabakata dayanarak, müvekkiline karşı Edremit ... Noterliğinin 03/02/2021 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, müvekkilinin de dava dışı ... A.Ş.den gelen işbu ihtarname kapsamında davacıya Üsküdar ... Noterliğinin 08/02/2021 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ettiğini, davacı tarafından satışı yapılan devre mülk hakkı sahiplerinden önemli bir kısmının 2020 yılı aidatlarını da ödememeleri üzerine ödenmeyen 2020 yılı aidatları için de aynı işlemlerin tekrarlandığını, dava dışı ... A.Ş. tarafından sözleşmelerdeki mutabakata dayanarak, müvekkiline karşı Edremit ... Noterliğinin 07/05/2021 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, müvekkilinin davacıya Kartal ... Noterliğinin 07/05/2021 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ettiğini, davacı tarafından müvekkiline ödemelerin yapıldığını gösterir herhangi bir belgenin gönderilmemesi üzerine 15/03/2021 tarihinden 350.000,00 TL, 15/04/2021 tarihinde 350.000,00 TL ve 17/05/2021 tarihinde 138.296,95 TL tutarındaki ödemeler ile 17/05/2021 tarihinde 211.703,05 TL tutarındaki ödemesi ise (toplamda 1.050.000,00 TL) dava dışı ... A.Ş.'ye gönderildiğini ve aynı gün davacının borç dekontu ile bilgilendirildiğini belirterek, davanın reddine ve kötü niyet tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI: İstanbul 9.Asliye Ticaret Mahkemesi 22/09/2022 tarihli 2021/588 E. - 2022/606 K. sayılı kararıyla; "... Taraflar arasındaki uyuşmazlık site aidatlarının ödenmesinde tahsile yetkili olan alacaklının kim olduğu noktasındadır. Dava dosyasında sunulu banka ödeme makbuzlarından davalı tarafından dava dışı ... şirketine 15.03.2021 tarihinde ...bank aracılığıyla 350.000 TL gönderildiği, açıklama kısmında “Edremit ... Noterliğinin 03.02.2021 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi gereğince Edremit İcra Dairesinin ... E” ibaresi yer aldığı, ... aracılığıyla 15.04.2021 tarihli 350.000 TL, 17.05.2021 tarihli 138.296,95 TL ve 211.703,05 TL gönderildiği dekontlarda aynı açıklamanın yer aldığı görülmektedir. Davalının ... şirketine ödediği tutar ile davacının icra takibinde talep ettiği anapara alacağının aynı olduğu anlaşılmıştır. Davalı sözleşmenin 13/d maddesine dayalı olarak dava dışı ... A.Ş.'ye devir bedelinden kesinti yaparak ödeme yaptığını ileri sürmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmenin IV/13-d maddesinde; "Bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek Alıcıların ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımlarını İŞLETMECİ'ye ödemeyi (veya bu miktarların ARSA SAHİBİ tarafından YÜKLENİCİ'ye yapılacak ilk aylık taksitten kesilerek İŞLETMECİ'ye ödenebileceğini) kabul, taahhüt ve garanti etmiştir. " Taraflar arasında yapılan 05/10/2018 tarihli hisse devir ve tasfiye protokolünün II-B/2 maddesinde; "bu aidatları ve artış şartını mevcut alıcılara tebliğ edip 2019 yılı aidatların bunlara uygun olarak ve doğrudan yeni işletme devri hesaplarına ödenmesini sağlayacağını, bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edicek alıcıların ödemedikleri / noksan ödedikleri kısımları arsa sahibine ödemeyi (veya arsa sahibinin kendisine ödeyeceği ilk aylık taksitinden kesebileceğini) kabul , taahhüt ve garanti etmiştir." hükümleri yer almaktadır. Bu hükümler göz önüne alındığında sözleşmedeki yetkiye dayalı olarak dava dışı ... A.Ş.'ye davalı tarafından ödeme yapıldığı anlaşıldığından, davalının davacıya icra takibi kapsamında herhangi bir borcu bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; dava dilekçesindeki ve duruşmadaki beyanlarını tekrarla, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunun 20/1 ve 35/d maddeleri beraber değerlendirildiğinde; işin doğası gereği devre mülk alıcılarından aidat toplama görevinin yönetimde olduğunu, Müvekkili şirket ile dava dışı ... Şirketi arasında akdedilen ve davalı arsa sahibi tarafından da onaylanan 09/10/2018 tarihli Devir Sözleşmesiyle ... Tatil Köyü'nün işletmesinin devredildiğini, Devir Sözleşmesinin 14. maddesi uyarınca geçici yönetim işini devralan dava dışı şirketin sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren geçici yönetime tanınan hak ve görevleri üstlendiğini,Aidatları toplama görevinin de bu nedenle dava dışı şirkete ait olduğunu,Devir Sözleşmesinin imzalanmasından sonra 11.11.2018 tarihinde ... Ttail Köyü Olağanüstü Kat Malikleri Kurulu toplantısının yapıldığını, bu toplantıda 31/12/2018 tarihinde yönetim,in dava dışı ... Şirketi'ne devredileceğinin kararlaştırıldığını, bu nedenle yerel mahkemenin gerekçesinin yerinde olmadığını, Söz konusu kat malikleri toplantısında aidatları yüksek bulan, kabul etmeyen bir devre mülk alıcısı itirazının olmadığını, Mahkemece sözleşme maddesinin eksik yorumlandığını, sözleşmenin lafzına dikkat etmediğini, sözleşmede açıkça "aidatları yüksek bulan" ibaresi olmasına rağmen bu kısmın Mahkemece incelenmediğini, Sözleşmede "Garanti eder" ibaresinin mevcut olmasının sözleşmeyi garanti sözleşmesi haline getirmeyeceğini, Yüksek Yargı kararlarında da belirtildiği gibi başka verilerle de bu durumun desteklenmesi gerektiğini, dava konusu olayda garanti sözleşmesinin ve müvekkilinin bahse konu aidatlardan kaynaklan bir sorumluluğunun bulunmadığını, Kefalet Sözleşmesi bakımından irdelendiğinde ise, kanunda öngörülen şekil şartının mevcut olmadığını, kefalet sözleşmesinin şartlarının da oluşmadığını,Müvekkilinin sorumlu olduğuna dair hiçbir hukuki tanımın cevaz vermediğini,Bilirkişilerin dosyaya sunulan uzman görüşünü ve hukuki verileri irdelemediklerini, Mahkemece de uzman görüşü ile bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu beyan ederek, arz ve izah olunan nedenlerle ve resen gözetilecek hususlar neticesiyle yerel mahkeme kararının kaldırılarak haklı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinaf aşamasında sunduğu ek beyan dilekçesinde de;istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla, ayrıca davalı şirket ile dava dışı ... Şirketinin ortaklarının aynı olduklarını, dava dışı ... Şirketinin aidatlarını ödemeyen kat maliklerine karşı icra takibine girişmeden müvekkili hakkında takip başlatmasının kötüniyetli olduğunu, davalı şirket ile dava dışı ... Şirketinin danışıklı olarak hareket ettiklerini, dava dışı ... Şirketinin aidat alacağı olduğuna dair yalnızca kendisi tarafından oluşturulan aidat ödemelerine ilişkin tablonun kendilerine gönderildiğini, bu tablonun dava dışı şirketin aidat alacağının mevcut olduğunu ispata yeterli olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte Protokolde yer alan ilgili kısımda 2020-2021 yılı aidat ödemelerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediğini, HMK’nun 31. maddesi ile düzenlenen hakimin davayı aydınlatma ödevi hükmünün ihlal edildiğini beyan etmiştir.Davalı vekili dosyaya sunduğu katılma yoluyla istinaf dilekçesinde; davacı ... A.Ş.'nin bizzat altına imza attığı sözleşme ve protokol hükümleri kapsamında adına ödeme yapıldığını ve müvekkil ... A.Ş.'nin vadesi geçmiş herhangi bir borcu bulunmadığını bile bile İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile haksız ve kötü niyetli olarak icra takibini başlatmış olduğunu, Nitekim; cevap dilekçelerinin ekinde sunmuş oldukları müvekkili ... A.Ş. tarafından davacı ... A.Ş.'ye karşı keşide edilen Üsküdar ... Noterliği'nin 08.02.2021 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ödemenin ... A.Ş. adına dava dışı ... A.Ş.'ye yapılacağı ve sonrasında davacı şirkete gönderilen borç dekontları ile de ödemenin yapıldığının bildirildiğini, Hal böyleyken Yerel Mahkeme kararının müvekkili ... A.Ş'nin kötü niyet tazminatı isteminin reddine yönelik kısmının hukuka aykırılık teşkil ettiğini, istinaf incelemesi neticesinde kararın bu kısmının kaldırılmasına ve kötü niyet tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER: İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 1.050.000,00 TL asıl alacak, 19.434,59-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.069.434,59 TL alacak için ilamsız icra takibi yapıldığı, davalının süresinde itiraz edilmesi neticesinde takibin durduğu ve bu davanın süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. 03/10/2018 tarihli Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü incelendiğinde; sözleşmeyi davalı ... İnşaat ve Turizm A.Şirketi’nin arsa sahibi, davacı ... İnş. Gıda San. ve Tic. A.Ş.’nin yüklenici, Garanti Eden ... tarafından imzalandığı, "Yüklenici Bakanlık açıklamasının binlerce Alıcıyla karşılıklı ek sözleşme/protokol yapılması konusunda bir çözüm getirmesini beklemediklerini, bu sebeple zaman kaybedilmesinin doğru olmayacağını belirterek: Güncel kurları dikkate alarak 150 EURO karşılığı aidatı 1.100 TL, 200 EURO karşılığı aidat 1.450 TL olarak tespit etmiş, gelecek yıllardaki artışın da konut kiraları ile ilgili kanuni ölçülerde (bugün için yıllık ÜFE artış oranı ortalaması oranında) olacağını, Bu aidatları ve artış şartını mevcut alıcılara tebliğ edip 2019 yılı aidatlarının bunlara uygun olarak ve doğrudan Yeni İşletme Şirketi hesaplarına ödenmesini sağlayacağını, bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek alıcıların ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımlarını arsa sahibine ödemeyi (veya Arsa Sahibinin kendisine ödeyeceği ilk aylık taksitinden kesebileceğini) kabul, taahhüt ve garanti etmiştir. Ayrıca Yüklenici Alıcılardan gelecek yıllara ait olarak tahsil etmiş olduğu aidat ödemeleri var ise bunları, bundan sonra da 2019 yılı için yanlışlıkla veya alışkanlıkla kendi hesaplarına yatırılan aidatları gecikmeksizin Yeni İşletme Şirketine aktaracaktır." şeklinde anlaşma yapıldığı tespit edilmiştir. Yüklenici ... Gıda San. ve Tic. A.Ş., İşletmeci ... A.Ş. arasında imzalanan ve ... İnşaat ve Tur. Tic. A.Ş. tarafından onaylanan 09/10/2018 tarihli İşletme Devir Sözleşmesi incelendiğinde; 13. maddesinde; "Cumhurbaşkanlığının 12 Eylül 2018 tarih 85 sayılı kararıyla daha önce döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak akdedilmiş sözleşmelerdeki bedellerin otuz gün içinde Türk parası olarak yeniden belirlenmesi hüküm altına alındığından ve aynı karara göre "devre mülk alıcılarının ödeyecekleri aidatları Yüklenicinin İşletmeciyle dövize endeksli bir sözleşme yapma imkanı kalmadığından, yüklenici Yönetim Planının kendisine tanıdığı/verdiği Geçici Yönetim sıfatı ve görevini de dikkate alarak, a) Geçici Dönemdeki EURO cinsinden aidatların TL karşılıklarını, 150 EURO için 1.100 TL, 200 EURO için 1450 TL olarak tespit etmiş, b) Gelecek yıllardaki artışın konut kiraları ile ilgili kanuni ölçülerde (bugün için yıllık TÜFE artış oranı ortalaması oranında) olacağını, c)Bu aidatları ve artış şartını satışını yaptığı mevcut Alıcılara (3.616 kişi) tebliğ edip 2019 yılından itibaren aidatların bunlara uygun olarak doğrudan İşletme'nin banka hesaplarına ödenmesini sağlayacağını, d) Bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek Alıcıların ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımlarını İşletmeciye ödemeyi (veya bu miktarların Arsa Sahibi tarafından yükleniciye yapılacak ilk aylık taksitten kesilerek İşletmeciye ödenebileceğini) kabul, taahhüt ve garanti etmiş; e) Ayrıca Yüklenici Alıcılardan gelecek yıllara ait olarak peşin tahsil etmiş olduğu aidat ödemeleri var ise bunları, bundan sonra da 2019 yılı için yanlışlıkla veya alışkanlıkla kendi hesaplarına yatırılan aidatları gecikmeksizin İşletmecinin banka hesaplarına aktaracaktır.” 14. maddesinde; “ Yüklenici İşbu sözleşme ile işletmenin yanında Geçici Yönetimi de İşletmeciye devretmiş olduğundan, Yönetim Planında Geçici Yönetime tanınan hak ve verilen görevleri, Sözleşmenin yürürlüğe giriş tarihinden itibaren İşletmeci üstlenmistir/yerine getirecektir." şeklinde anlaştıkları tespit edilmiştir. Davacı tarafından dosyaya sunulan ve Prof. Dr. ... tarafından hazırlanan 25/05/2022 tarihli uzman görüşü incelendiğinde; "...KMK m. 35 hükmüne göre 2019 yılı itibariyle devre mülk alıcılarından aidat toplama görevinin dava dışı İşletmeciye ait olduğu, Dava konusu Protokol hükmüyle Yüklenici Şirketin yeni belirleyeceği aidatları alıcıların yüksek bulması ve aidat toplanmasında sorun yaşanması halinin teminat altına alınmasının amaçlandığı, Olağanüstü Kat Malikleri Kurulu toplantısında yeni belirlenen aidat miktarlarına karşı herhangi bir itiraz olmadığı, Protokol kapsamında Yüklenici tarafından belirlenen aidatları yüksek bulan bir devre mülk alıcısının varlığından söz edilemeyeceği, Alıcıların, 2019 yılı için Yüklenicinin belirlediği aidatları Yüksek bulması hali gerçekleşmediğinden bu hükmün uygulamasının mümkün olmadığı, Protokol'ün 1B-2. maddesinde yer alan teminat hükmünün hukuki niteliğinin tespiti gerektiği, sözleşmenin lafzında geçen “garanti etmiştir” ifadesinin doğrudan işbu Sözleşmenin garanti sözleşmesi olduğunu göstermeyeceği, Protokolün tüm maddeleri ve teminat hükmünün özellikleri incelendiğinde; Davacı Şirketin borcunun fer'i nitelikte olduğu ve doğrudan asıl borçluların aidat borcunu yükümlendiği için kefalet amacıyla hareket edildiği, Protokol'ün kefalete ilişkin hükmünde kefalet tarihi ve kefilin sorumlu olduğu azami miktarın el yazısıyla yazılması şartının gerçekleşmediği, Davacı Şirketin yönetim ve temsil organını oluşturan gerçek kişi tarafından el yazısı şartının sağlanmamış olması nedeniyle bu hükmün geçersiz olduğu, İcra takibinin haksız olduğu düşünülse bile, dava konusu Protokoldeki teminat hükmünün hukuki niteliği ve uygulama alanın tespitinin yargılamayı gerektirdiği, bu nedenle davacı Şirketin baştan kötüniyetli olduğunun kabul edilemeyeceği" şeklinde görüş bildirildiği tespit edilmiştir.İlk derece mahkemesince Bilirkişiler ... ve Doç. Dr. ...'ten oluşan heyetten alınan 26/04/2022 tarihli raporda; taraflar arasındaki uyuşmazlığın site aidatlarının ödenmesinde tahsile yetkili olan alacaklının kim olduğu noktasında olduğunu, davacı yanın dava dışı ... Ticaret A.Ş.'nin yönetime seçilmediğini iddia ettiğini, davalı yanın ise yönetimin adı geçen firmada olduğunu ve ödemelerin bu firmaya yapıldığını ileri sürdüğünü, dava dosyasında sunulu banka ödeme makbuzlarından davalı yanın dava dışı ... firmasına 15.03.2021 tarihinde Halkbank aracılığıyla 350.000 TL gönderildiği, açıklama kısmında “Edremit ... Noterliğinin 03.02.2021 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi gereğince Edremit İcra Dairesi'nin ... Esas” ibaresi yer aldığını, Halkbank aracılığıyla 15.04.2021 tarihli 350.000 TL, 17.05.2021 tarihli 138.296,95 TL ve 211.703,05 TL gönderildiği ve dekontlarda aynı açıklamanın yer aldığının görüldüğünü, davalının ... firmasına ödediği tutar ile davacının icra takibinde talep ettiği anapara alacağının birebir uyuştuğunu, davacı ile dava dışı ... firması arasında yapılan ve davalı tarafından onaylanan sözleşmede 31.12.2018 itibariyle davacının yönetimi devredeceğinin kararlaştırıldığını, 11.11.2018 tarihli kat malikleri kurulu toplantısında söz konusu sözleşmedeki aidatların Türk Lirasına dönüşümünün kararlaştırıldığının görüldüğünü, Kat Malikleri Kurulu toplantısında alınan 4 nolu kararda “Geçici yönetimi devir alan ... Turizm ve İşletmecilik A.Ş'ye yeni dönemde yapacağı işlemlerde başarılı olması temenni edildi” ibaresi yer aldığını, bu olgular çerçevesinde davalının dava dışı ... firmasına ödeme yapmış olmasının, sözleşme ve kat malikleri kurulu kararıyla uyumlu olduğunu, bu nedenle davalının davacıya borcunun bulunmadığının düşünüldüğünü, davacının geçici yönetimi dava dışı ... firmasına devretmiş olması karşısında davacının davalıdan herhangi bir aidat alacağı bulunmadığını, Mahkeme aksi görüşte olması durumunda alacağın 1.050.000 TL anapara ve 19.434,59 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.069.434,59 TL olacağını belirtmişlerdir.İlk derece mahkemesince aynı bilirkişi heyetinden alınan 01/07/2022 tarihli ek raporda; taraflar arasındaki sözleşmeye bakıldığında; İşletme Devir Sözleşmesinin IV/13 maddesine göre, "Cumhurbaşkanlığının 12 Eylül 2018 tarih 85 sayılı kararıyla daha önce döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak akdedilmiş sözleşmelerdeki bedellerin otuz gün içinde Türk parası olarak yeniden belirlenmesi hüküm altına alındığından ve aynı karara göre “devremülk alıcılarının ödeyecekleri aidatlar” konusunda YÜKLENİCİ”nin İŞLETMECİ'yle dövize endeksli bir sözleşme yapma imkanı almadığından, YÜKLENİCİ Yönetim Planının kendisine tanıdığı/verdiği Geçici Yönetim sıfatı ve örevini de dikkate alarak, Geçici Dönemdeki EURO cinsinden aidatların TL karşılıklarını, 150 EURO için 1.100 TL, 200 EURO çin 1.450 TL olarak tespit etmiş, Gelecek yıllardaki artışın konut kiraları ortalaması oranında olacağını, Bu aidatları ve artış şartını satışını yaptığı mevcut Alıcılara (3.616 kişi) tebliğ edip 2019 yılından tibaren aidatların bunlara uygun olarak doğrudan İŞLETME'nin banka hesaplarına ödenmesini ağlayacağını, Bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek Alıcılar'ın ödemedikleri/noksan ödedikleri asımlarını İŞLETMECİ'ye ödemeyi (veya bu miktarların ARSA SAHİBİ tarafından YÜKLENİCİ'ye yapılacak ilk aylık taksitten kesilerek İŞLETMECİ'ye ödenebileceğini) kabul, taahhüt ve garanti ettiğini, Alıcılardan gelecek yıllara ait olarak peşin tahsil etmiş olduğu aidat ödemeleri var ise bunları, bundan sonra da 2019 yılı için yanlışlıkla veya alışkanlıkla kendi hesaplarına yatırılan aidatları gecikmeksizin İŞLETMECİ'nin banka hesaplarına aktaracaktır”. hükmünün yer aldığını, işletme devir sözleşmesinde davacı ve dava dışı ... yanında onaylayan sıfatıyla davalının da yer aldığını, davalıya sözleşme ile ödenmeyen aidat bedelleri için hisse devir bedelinden kesinti yapılarak ... firmasına ödeme yapma yetkisinin tanındığını, davalının bu yetkiyi sözleşmeye uygun olarak kullandığı sonucuna varılması durumunda davacının talep edebileceği bir alacağının bulunmadığını, davalının bu yetkiyi kullanabilmesi için öncelikle igili kişilere karşı yasal takibin gerçekleştirilmiş ve tahsil edilememiş olması koşulu arandığı takdirde davalının yetkisini kullanması koşullarının oluşmadığı sonucuna varılabileceğini, Davalının sözleşmedeki yetkiye dayalı olarak dava dışı ... A.Ş.'ye ödeme yaptığı dikkate alındığında davacının davalıdan herhangi bir alacağının bulunmadığını belirtmişlerdir. Davalı vekilinin ilk derece mahkemesine sunmuş olduğu İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/408 esas sayılı dosyasına sunulan bilirkişi ek raporunda; taraflar arasında görülmekte olan aynı mahiyetteki başka bir davada 05/10/2018 tarihli hisse devir ve tasfiye protokolünün II-B/2 maddesi, davacı ve dava dışı ... arasında akdedilen davalının da onaylayan sıfatıyla yer aldığı 09/10/2018 tarihli işletme devir sözleşmesinin IV-13/d hükümleri uyarınca davacı tarafın aidatların ödenmesini yoruma yer vermeyecek şekilde açıkça taahhüt ve garanti ettiğinden uzman görüşünde iddia edilen ve davacı vekilinin itirazlarının aksine dava konusu bedel ödenmeyen aidatlara karşılık kesildiğinden davacının alacak iddiasının yerinde olmadığının bildirildiği görülmüştür.

G E R E K Ç E: Dava; İİK.nın 67.maddesi gereğince açılmış itirazın iptali davasıdır. Mahkemece davanın reddine, davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiş, karara karşı her iki taraf vekilince istinaf yargı yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davalı vekilinin istinaf talebi incelendiğinde; davacının davalı ile aralarında imzalanan sözleşme nedeniyle ödenmeyen aidat alacaklarıyla ilgili hiçbir sorumluluğu bulunmadığını iddia ederek davalı hakkında icra takibinde bulunduğu, konunun yargılamayı gerektirdiği, davacının kötüniyetle hareket etmediği kanaatine varılmakla, Mahkemece davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmemesinin yerinde olduğu anlaşılmış, davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.Dosya incelendiğinde; Mahkemece davacı şirketin davalı şirketle ve dava dışı ... Şirketi ile imzaladığı sözleşmeler gereğince devre mülk alanlar tarafından ödenmeyen aidatların dava dışı ... Şirketine ödenmesini garanti ettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Gerçekten de davacının davalı şirketle yaptığı Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü’nde "Bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek Alıcıların ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımlarını İşletmeciye ödemeyi (veya bu miktarların Arsa Sahibi tarafından yükleniciye yapılacak ilk aylık taksitten kesilerek İşletmeciye ödenebileceğini) kabul, taahhüt ve garanti etmiş;" şeklinde anlaşmaya varıldığı, yine davacının dava dışı ... Şirketi ile imzaladığı, davalı şirketin de onayladığı İşletme Devir Sözleşmesi uyarınca "Bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek Alıcıların ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımlarını İşletmeciye ödemeyi (veya bu miktarların Arsa Sahibi tarafından yükleniciye yapılacak ilk aylık taksitten kesilerek İşletmeciye ödenebileceğini) kabul, taahhüt ve garanti etmiş;" şeklinde anlaşmaya vardıkları, bu durumda davacı şirketin ödenmeyen aidatları dava dışı ... Şirketine ödemeyi garanti ettiği, ödememesi halinde ise davalının hisse devri bedelinden bu tutarı mahsup ederek dava dışı ... Şirketine ödemesine muvafakat verdiğinin anlaşıldığı, davalının ödenmeyen aidatlar nedeniyle dava dışı ... Şirketi’ne ödeme yaptığının her iki tarafın da kabulünde olduğu, davacının bizzat imzaladığı sözleşmelere aykırı olarak bu paranın davalı tarafından kendisine ödenmesini talep edemeyeceği, davalının icra takibine yaptığı itirazda haklı olduğu, taraflar arasındaki sözleşme maddelerinin hakimin hukuk bilgisi ile yorumlanabilecek nitelikte olması nedeniyle, bilirkişi raporu ile davacı tarafça dosyaya sunulan uzman görüşü arasındaki çelişkinin giderilmesi için yeniden rapor alınmasının gerekmediği, Mahkemece davanın reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmakla, davacı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.Her ne kadar davacı vekili istinaf dilekçesinden ve istinaf süresi dolduktan sonra Dairemize sunduğu ek beyan dilekçesinde, dava dışı ... Şirketi’nin gerçekten devre mülk alanlardan tahsil edemediği aidat alacağının bulunup bulunmadığı, varsa ne kadar alacaklı olduğunun tespit edilmediğini belirterek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasını talep etmişse de, Dairemizce HMK’nun 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak inceleme yapılabileceği, istinaf süresi geçirildikten sonra ve istinaf dilekçesinde ileri sürülmeyen bu istinaf nedeninin incelenmesi mümkün olmadığından, ayrıca ilk derece mahkemesinde devam eden yargılama sırasında da davacı tarafından bu konuda bir iddia ve talepte bulunulmadığından HMK'nun 357/1. maddesi uyarınca da, bu konuda değerlendirme yapılmamıştır. Tüm bu nedenlerle; ilk derece mahkemesinin kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davacı vekilinin ve davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf istemlerinin ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı yandan alınması gereken 427,60 TL maktu harçtan, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL eksik harcın davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına, 3-Davalı yandan alınması gereken 427,60 TL maktu harçtan, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL eksik harcın davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına, 4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,5-İstinaf yargılama giderleri olarak;a)Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 36,00 TL (posta-teb-müz) masrafının 1/2 oranında 18,00 TL'sinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, b)Davalı avansından kullanıldığı anlaşılan; 66,00 TL (posta-teb-müz) masrafının 1/2 oranında 33,00 TL'sinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 13/06/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.